莊清淵 訴 香港特別行政區

[Chinese Translation – 中譯本]

FACC 7/2003

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2003年第7號

（原高等法院上訴法庭刑事上訴2002年第274號）

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判案書

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終審法院首席法官李國能：

1. 本席同意本院常任法官包致金及非常任法官艾俊彬爵士各自的判詞。

終審法院常任法官包致金：

2. 本席有幸拜讀本院非常任法官艾俊彬爵士所擬備的判詞擬本。本席謹贊同他對案中重要事實的分析，以及他所作的結論，即辯方大律師不稱職的程度已令上訴人的審訊的公平性受到削弱。據此，本席亦裁定本宗上訴得直，撤銷上訴所針對的定罪判決，並將依據該定罪判決而作出的判刑作廢。正如非常任法官艾俊彬爵士注意到，本宗上訴是首宗以辯方大律師不稱職為依據而達至本院的上訴。因此，本席打算略述爲何本席贊同他的看法，即關鍵問題在於上訴人是否獲得公平審訊。

3. 辯方大律師被指稱不稱職，間或會被提出作爲針對定罪判決的一個上訴理由。無論是以上述理由或某個其他理由作爲上訴依據，一項定罪判決獲確認或撤銷的基礎，向來受法規管限。法規則向來受憲制規限。刑事審訊是按照罪行由低至高的嚴重程度而被安排在裁判法院、區域法院或高等法院原訟法庭進行。針對裁判法院的定罪判決的上訴，須向高等法院提出。高等法院通常會聆訊該項上訴，但亦可在例外情況下將上訴轉交上訴法庭審理。不論聆訊在高等法院還是在上訴法庭進行，該種上訴都受到《裁判官條例》（第227章）管限。針對區域法院的定罪判決的上訴，須向上訴法庭提出。針對高等法院的定罪判決的上訴亦然。不論是針對區域法院還是高等法院的定罪判決，有關上訴都受到《刑事訴訟程序條例》（第221章）管限。假如任何刑事上訴一直繼續進行達至本院，則施加管限的法規會是《香港終審法院條例》（第484章）。

4. 針對裁判法院的判決提出上訴，可藉案件呈述方式（依據《裁判官條例》第105條）或藉替代程序方式（依據該條例第113條）。指辯方大律師不稱職的投訴，即使不是必然，至少一般都依循替代程序而不是案件呈述方式進行。第113(1)條只是規定：

「任何人如因裁判官就任何罪行作出的定罪、命令或裁定而感到受屈，而且並無認罪或承認有關告發或申訴的内容為真實，即可按下文規定方式，就該項定罪、命令或裁定向法官提出上訴。」

5. 該條例全無明文規定裁判法院的定罪判決須按何等基礎獲確認或撤銷。但根據常規，該種定罪判決獲確認或撤銷的基礎，與區域法院或高等法院的定罪判決獲確認或撤銷的基礎相同。本席認爲這個常規正確。《刑事訴訟程序條例》第83(1)條如此表述該基礎：

「除本條例另有規定外，上訴法庭如認爲有以下情況，須判決針對定罪的上訴得直―

(a) 在案件的所有情況下，定罪並不穩妥或並不令人滿意而應予作廢；或

(b) 因曾就任何法律問題作出錯誤決定的理由，主審法庭的判決應予作廢；或

(c) 在審訊過程中有重大的不當之處，

而在任何其他情況下，上訴法庭須駁回上訴：

但如上訴法庭認爲實際上並無司法不公，則即使上訴法庭認爲就上訴中所提出的論點或會作出對上訴人有利的決定，上訴法庭仍可駁回上訴。」

該條第(2)款規定，如屬針對定罪的上訴，上訴法庭如判決上訴得直，須撤銷定罪。

6. 在案例R v. Birks (1990) 48 A Crim R 385（一宗新南威爾士州刑事上訴法庭的判決），首席法官紀立信（其當時為新南威爾士州首席法官，現為澳洲首席法官）表示：

「作爲一般規則，被控人受其大律師處理其審訊的方式約束，不論該方式是否符合委託人的意欲；而大律師所作決定是在未獲指示或違反指示下作出，或涉及判斷錯誤甚或疏忽的情況，均不是要求將定罪判決作廢的理由。」（見該案彙編第392頁）

本席贊同上述顯然是一項須受條件規限的概括性陳述。紀立信首席法官本人隨即如此表明該等規限條件：

「但可能出現一種情況：有些事情在審訊過程中發生，這也許由大律師『極端明顯不稱職』所導致，或由於若干其他理由而產生，而該等事情會獲承認為涉及或造成司法不公。企圖精確地界定該等情況，既不可能亦不可取。一旦出現該等情況，上訴級法院自然會作出干預。」

7. 在R v. Irwin [1987] 1 WLR 902案中，一項定罪因辯方律師不稱職而獲撤銷。英國上訴法院將該種不稱職視爲重大的不當之處，但亦補充說該項定罪判決並不令人滿意。在R v. Clinton (1993) 97 Cr App R 320案中，Rougier法官在宣告英國上訴法院的判決時表示，「在該種案件中使用重大的不當之處的字眼，相當可能具誤導性」（見該案彙編第325頁）。對於根本能否以「重大的不當之處」來分析辯方大律師不稱職這一問題，本席擱下不談，在本案中也肯定無需要考慮該問題。就重大的不當之處而言，本席要談的到此爲止。本席現轉而探討《刑事訴訟程序條例》第83(1)條就撤銷上訴所針對的定罪判決而訂明的其他基礎。

8. 辯方律師不稱職，無疑可引致或有份促使產生一種事態，令定罪判決被視爲不穩妥或不令人滿意。Clinton案中的定罪判決因不穩妥及不令人滿意而被撤銷，而其不穩妥和不令人滿意的原因是辯方律師不稱職以及警方未有披露證據。至於就法律問題作出決定而言，本席可想像到，在某些情況下，辯方律師不稱職可引致或有份促使就法律問題作出錯誤決定。對於某人的定罪判決不穩妥或不令人滿意的狀況，上訴級法庭不可能單單因爲該狀況是由該人的大律師不稱職引致或有份造成，便無視該狀況。上訴級法庭也不可能只因爲針對某人的法律錯誤是由該人的大律師不稱職引致或有份造成，便無視該法律錯誤。但我們應清楚理解，上訴級法庭會以務實的態度處理該等情況，使處理方式不會助長被控人在原審時延聘不稱職的辯護大律師，然後一旦被定罪時便在上訴期間批評該辯護大律師失職。正如顧安國法官（現為顧安國勳爵）在宣告新西蘭上訴法院在R v. Pointon [1985] 1 NZLR 109案的判決時表示，必須「防範恰當地和應當被定罪的被控人有任何傾向，把該結果歸咎於大律師的不稱職而非於該人所犯的罪行」（見該案彙編第114頁）。

9. 正如我們可以預期，又正如經驗證實，大律師的能力水平各異，他們的表現標準也不可能從無變化。即使辯方大律師一項作爲或不作爲或甚至一連串的作爲及不作爲可被描述為不稱職，這也不一定表示同樣的情況須被視爲令到定罪判決不穩妥或不令人滿意。

10. 本席認爲，香港的上訴級法庭在裁定辯方律師不稱職是否令致定罪判決不穩妥或不令人滿意時，應把焦點固定在本地司法制度所堅持的審訊標準上。關於這個標準，本席曾考慮三項事情，當中首項是載於《基本法》及其第39條所確立的《人權法案》之中的各種相關憲法權利；第二項是普通法下的傳統標準；第三項是依本席理解公衆所預期的標準。經考慮該三項事情後，本席毫無疑問地認爲本地制度所堅持的該種審訊乃為公平的審訊。世界並非完美，我們也不能期望審訊絲毫沒有瑕疵。但審訊必須公平，方為有效。假如在考慮所有因素後，辯方律師的不稱職已導致審訊未臻完善公平，則該種不稱職便構成撤銷定罪判決的理由。審訊是否公平與定罪判決可否維持，有着直接的相互關係。對於這一點的最佳表述，載於澳洲高等法院首席法官梅師賢及該法院法官馬曉義在Dietrich v. R (1992) 177 CLR 292案（澳洲高等法院在該案審視的是缺乏法律代表所產生的不公平問題）的共同判詞。梅師賢首席法官及馬曉義法官表示，「以否定的字眼來表達被控人須獲得公平審訊的權利較爲準確：即被控人不受到不公審訊的權利，或除非經過公平審訊，否則被控人須免被定罪的權利」（見該案彙編第299頁）。

11. 本席基本上根據原則而得出「公平審訊」的準則，但本席並無忽視已判定的案例。在該等案例中可見各種表述方式，本席現選出其中若干具代表性的表述。在Keung Ping-kai v. R [1981] HKLR 239案中，首席按察司羅弼時頒發上訴法庭判案書時使用「不曾獲給予公平審訊」（見該案彙編第245頁）及「可能已造成司法不公」（見該案彙編第246頁）等語。在Birks案中，紀立信首席法官頒發首位法官判詞時談及「司法不公」（見該案彙編第392頁）。在Boodram v. The State [2002] 1 Cr App R 103案中，Steyn勳爵在宣告樞密院的意見時表示「不曾有公平審訊或不曾顯示有公平審訊」及「被告人被剝奪應有的法律程序」（見該案彙編第119頁）。在Mak Kam Chuen v. HKSAR（終院刑事雜項案件2001年第35號；裁決日期：2001年12月13日）案中，本院上訴委員會拒絕給予上訴許可，而本院常任法官陳兆愷在頒發上訴委員會的裁決時表示，問題在於「被投訴的行爲是否已導致被控人得不到公平審訊，以致定罪判決不穩妥或出現司法不公」（見該案裁決書第4頁）。本席認爲，對於用作決定辯方律師不稱職是否構成撤銷定罪判決的理由的「公平審訊」準則，上述案例給予支持或至少可與該準則相融。本席認爲，該準則可用以裁定大部分（如非所有）同類案件。

12.  值得注意的是，當美國最高法院在Gideon v. Wainwright 372 US 335（1963年）案中裁定被控刑事罪行的人有權獲得代表律師時，該法院一眾法官的目的是使該人獲得公平審訊。Black法官在宣告該法院的意見時表示，「對於公平審訊而言，被控刑事罪行的人獲得代表律師的權利[是]基本和不可或缺的」（見該案彙編第344頁）。

13.  在Sankar v. The State of Trinidad and Tobago [1995] 1 WLR 194案中，伍爾夫勳爵在宣告樞密院的意見時表示：

「在被告人被剝奪公平審訊的必要條件這種極端情況下，儘管被告人本身的出庭代訟人要對已發生的事負責，但上訴級法庭亦可能要撤銷有關定罪判決，而如果看來曾有司法不公，則上訴級法庭必須將定罪判決撤銷。」（見該案彙編第198頁B至C）

按本席理解，司法不公的問題因有關的但書而產生。本席不排除可能出現以下情況：雖然審訊本身不公平，但上訴級法庭仍然能夠信納審訊的結果公正。不過，本席難以設想出這種情況。如果被控人曾被剝奪他本可在公平審訊中獲得的東西，則假如他不曾被剝奪該等東西時審訊的結果將可能如何，將未免傾向於猜測，而猜測的做法是不獲准許的。這正是樞密院在該案拒絕引用但書的原因（見Sankar案彙編第200頁H至201頁B）。

14.  在R v. Ho Ling [1996] 1 HKC 733案中，辯方大律師未有但顯然理應向各名當事人提供以下意見，即向他們指出，鑒於控方所提出的證據，除非他們作供，否則他們幾乎肯定會被定罪。他們沒有作供，而他們亦被定罪。上訴法庭撤銷他們的定罪判決。首席按察司楊鐵樑在宣告上訴法庭的判決時表示，各名被控人的證供「對他們可能有幫助，也可能不然」（見該案彙編第736頁G）。這回應了Toohey法官在Dietrich案中所言：「最終引致定罪判決被作廢的，乃是被控人失去其可公平地享有的獲判無罪釋放的機會」（見該案彙編第356頁）。誠然，上訴級法庭絕不會貿然宣告某審訊不公平。然而，一旦上訴級法庭斷定某審訊不公平，基本上便不存在着變相指該種不公平其實無關痛癢的空間，而該空間即使確實存在，亦極為有限。

15.  在R v. Mo Lee-keun [1993] 1 HKCLR 78案中，上訴法庭副庭長傅雅德在宣告上訴法庭判案書時曾提及一批香港及海外案例，它們十分有用。它們顯示法官傾向使用如「極端明顯」般的形容詞，以表明辯方律師的不稱職須達到何等程度才導致有必要撤銷定罪判決。此舉頗為自然，因爲辯方律師不稱職的程度若非極高，就不大可能會令到或有份令到審訊淪為不公平的審訊。然而，必須謹記，上訴級法庭所關注的是辯方律師不稱職對審訊造成何等影響，而不是辯方大律師應否受到批評或應當受到何等嚴厲的批評。

16.  刑事上訴是根據《香港終審法院條例》第32(2)條所訂明的兩項理由或其中之一而達至本院。首項理由是有關案件的裁決涉及具有重大而廣泛的重要性的法律論點。次項理由是案中曾有實質及嚴重的不公平情況。前者無須加以解釋。至於後者，本院已在So Yiu Fung v. HKSAR (1999) 2 HKCFAR 539案及其後案例（例如Lo Chun Nam v. HKSAR (2001) 4 HKCFAR 1）的裁決中作出以下定論：以實質及嚴重的不公平情況為由提出的上訴若要成功，就「必須顯示曾出現對上訴人不利的偏離公認準則情況，而該偏離的嚴重程度足以構成實質及嚴重的不公平情況」（見So Yiu Fung案彙編第543頁F至G；Lo Chun Nam案彙編第11頁F至G）。在沒有偏離公認準則的案件中，可預期本院會支持中級上訴法庭就辯方律師不稱職已否令審訊不公平的爭論點而作出的裁決。但假如存在着該種偏離情況，則本院會作出干預。本席所得出的結論是本案曾出現該種偏離情況。

終審法院常任法官陳兆愷：

17.  本席同意本院常任法官包致金及非常任法官艾俊彬爵士各自的判詞。

終審法院常任法官李義：

18.  本席同意本院常任法官包致金及非常任法官艾俊彬爵士各自的判詞。

終審法院非常任法官艾俊彬爵士：

19.  本案上訴人莊清淵在獲得許可下，針對上訴法庭（由高等法院首席法官梁紹中、上訴法庭法官張澤祐及上訴法庭法官楊振權組成）裁定維持其行賄罪的定罪判決向本院提出上訴。上訴人只提出一項上訴理由，這就是於原審時代表上訴人的大律師嚴重疏忽，導致上訴人得不到公平審訊。

背景

20.  上訴人在區域法院被控三項控罪。第一項控罪與本宗上訴有關，控告上訴人串謀向代理人提供利益，觸犯普通法及《防止賄賂條例》（第201章）第9(2)(b)及12(1)條。原審法官裁定上訴人此項控罪罪名成立。第二項控罪亦是行賄罪，但原審法官裁定上訴人無須答辯。第三項控罪是使用虛假文書罪，而上訴人承認控罪。他實際上被判處監禁三年。

21.  第一項控罪的詳情指上訴人於1994年2月1日至1996年7月31日期間，與某家銀行的一名僱員李志鴻先生（即代理人）串謀向該代理人提供利益，即提供形式為多筆款項、航空旅費、貸款、費用、報酬或佣金的利益，作爲該代理人在與其主事人的事務或業務有關的事上，對上訴人控制的兩家分別稱為鉅勇及永耀的公司予以或曾經予以優待的誘因或報酬。涉嫌的優待與上訴人向有關銀行（即該代理人的僱主）提出的貸款申請有關。

原審

22.  就原審而言，控辯雙方同意若干主要案情，現撮述如下。李先生在受僱於有關銀行期間，負責處理鉅勇和永耀的貸款安排。上訴人的一名僱員鄧先生多次按照上訴人的指示，從銀行戶口提取現金，並將其中部分或全部款項存入李先生的戶口。另外，李先生來往上海的四張機票均由鉅勇支付。有關銀行禁止其職員收受任何由客戶提供的利益。同意案情陳述書亦指出，李先生需要就有關貸款申請向上訴人蒐集關於上訴人轄下公司的客觀資料，並須確定該等資料真確。然而，李先生所填報關於該等公司的股東及董事的個人資產，以及擔保人詳情等若干資料，後來被發現與事實不符。

23.  上訴人被捕後，廉政公署（下稱「廉署」）人員曾與他進行多次錄影會面。在第一次錄影會面中，上訴人否認曾與李先生串謀欺騙有關銀行。他解釋說李先生曾向他作私人貸款，所以他將款項存入李先生戶口，以付還本金及支付利息。在第二次錄影會面中，上訴人解釋支付機票款項一事，聲稱他與李先生為多年朋友，李先生及其朋友曾透過上訴人購買機票，且有時沒有付款。從下文可見，其後還有數次錄影會面，不過原審法官裁定該等錄影會面紀錄不可獲接納為證據。該等錄影會面共有六次，在接近一年的期間内進行。

24.  除同意案情陳述書外，控辯雙方亦同意可援引一份文件列表。該列表包含在本宗上訴中具有關鍵性的證物184。這是上訴人寫給廉署調查主任呂先生的一封信，他在該等錄影會面完畢後大約六星期將該信件傳真到廉署。上訴人在信中表示，李先生實際上曾告訴他，貸款申請需要他支持才會成功。另外，李先生曾說有必要與每層職員「溝通」，也有必要「請他們喝茶之類」。因此，上訴人接納他曾經行賄，不過堅持他是被迫這樣做；他亦否認與李先生串謀。

25.  控方傳召了兩名證人。第一名證人是上訴人的朋友陳先生，他說上訴人於1995年介紹李先生給他認識。他明白上訴人需要向李先生受僱的銀行借款，而上訴人游説他簽署一份文件，該文件原來是一份擔保書，不過陳先生聲稱當時他並不理解該文件為何。後來，他發現銀行獲提供關於他的經濟狀況的資料並不真確。第二名證人岑太表示，李先生曾建議她貸款給欠該銀行款項的客戶，而她向之貸款的人士包括上訴人。

26.  上訴人選擇不作供。

27.  原審法官在其裁決理由書中，提述了同意案情陳述書中所載鄧先生的證供。正如上文提到，鄧先生曾多次替上訴人將支票兌現，然後按照上訴人的指示，將全部或部分款項存入李先生的銀行戶口。原審法官亦提及上訴人須負責鉅勇公司及永耀公司的日常事務。另外，原審法官注意到李先生在該兩間公司的信貸安排申請書中填寫了不正確的資料。

28.  然後，原審法官提及證物184，表示該信件（上文已有提及）「至關重要」。她向自己發出指示，指出控方有責任在無合理疑點下證明上訴人與李先生達成協議向李先生提供利益，並須證明上訴人在同意該協議時有意履行協議條款。她注意到控方的案建基於環境證據。她接納陳先生和岑太的證供。她繼而考慮到錄影會面所提供的證據未經盤問考驗，故此表示對於上訴人在首兩次錄影會面中提供的辯白解釋不會給予很大的比重。

29.  其後，原審法官返回討論證物184。她指出上訴人不可能忘記他有權保持緘默。她認爲該信件作為證據的價值甚高，並給予該信「很大的比重」。她指出，根據上訴人的信件，李先生所提出關於銀行處理信貸申請的三點，其中兩點均與李先生本人有關，即如果李先生不將貸款申請送上批核，申請便不會成功；以及如果李先生表達一些對申請不利的意見，申請也不會成功。法官繼而裁定，上訴人在信中承認付款行賄，所指的是他賄賂李先生，為使李先生可安排有關公司獲得銀行信貸。她不接納上訴人指自己是被迫行賄的說法；反之，他是在面對李先生的建議下選擇行賄。

30.  接着，法官表示不接納上訴人對於機票所作的解釋。她裁定上訴人利用航空旅費的饋贈，作爲李先生對上訴人的公司的貸款申請予以優待的誘因或報酬。法官考慮到這情況曾四度出現，認爲不可抗拒的推論是上訴人與李先生之間有協議，而上訴人準備履行該協議。因此，她裁定上訴人第一項控罪罪名成立。

案中案

31.  審訊期間進行了冗長的預備訊問（即案中案）程序，上訴人曾在訊問中作供。受質疑的證據為廉署人員與上訴人進行的另外六次錄影會面的内容。正如上文所述，上訴人在首兩次錄影會面中均提出辯白解釋，但在其後的六次會面中，上訴人卻作出招認。上訴人在預備訊問程序中提出的案情主要是指：廉署人員曾對他說，他們針對的是銀行業界的貪污分子而非上訴人；他們並向他保證，只要他合作，他們便會將他視爲證人；他們又和他排練在錄影會面中他應說的話。當時廉署亦有查問上訴人的妻子，而上訴人在反對理由中亦提及他擔心調查對他妻子的健康造成影響。儘管上訴人沒有明言，但他似乎聲稱廉署以繼續牽涉其妻子在調查中的方式向他施加壓力。然而，在為許可申請而提交的其中一份非宗教式誓章中，辯方大律師明確地表示上訴人給他的指示是說：由於上訴人與廉署在進行第三次錄影會面之前達成協議，只要上訴人合作和承認串謀控罪，廉署便不會控告他或他的妻子，而會以他作爲控方證人，因此上訴人便在錄影會面中作出招認。雖然廉署人員在作供時否認上訴人的指稱，但法官裁定控方未能令她信納上訴人自願作出該等會面紀錄。因此，原審法官在未有更詳細説明理由下，宣告該等錄影會面紀錄不獲接納為證據。

在上訴法庭

32.  上訴人針對判決提出上訴許可申請，並提交其女兒及其本人的非宗教式誓章以支持該申請。他指在審訊前曾與大律師開會，會上雖然他曾就錄影會面紀錄給予大律師指示，但無人提及證物184。審訊開始時，當大律師告訴他證物184是包括在同意文件之列時，他向大律師表示他是在被迫合作的情況下手寫該證物。另外，上訴人指在預備訊問程序完畢後，他對大律師說他極力反對證物184被納入同意案情陳述書内。上訴人的女兒在其誓章中亦提及該次對話。然而，大律師並沒有對該證物提出反對。

33.  審訊時代表上訴人的大律師在回應誓章中堅稱，他於審訊前曾與上訴人討論證物184。大律師指上訴人告知他該證物在下述背景下產生。上訴人說，在最後一次錄影會面之後大約一個月，一名廉署人員呂先生問及他某些債務的還款情況。上訴人覺得呂先生對事件的理解有點混淆，於是提議以書面作出解釋。呂先生說，上訴人若然對案件有任何補充，也可一併寫出來。大律師在誓章中續指，上訴人既無就證物184給予他任何其他指示，亦無表示任何廉署人員曾對他作出任何不當行爲令致他手寫該證物。大律師指出，若然上訴人曾告訴他該證物是上訴人在不自願的情況下提供，則大律師可輕易地對該證物提出反對。他否認上訴人曾就證物184被納入同意案情一事提出反對。大律師亦否認上訴人女兒的指稱。

34.  上訴法庭在處理關於大律師犯錯的爭議點時，首先列出適用的原則如下：擧證責任在於上訴人，而舉證標準為衡量相對可能性。上訴法庭繼而指出，即使大律師曾作出一個事後看來是錯誤或不明智的做法或決定，這也不足以推翻定罪判決。所要證明的是曾經出現嚴重不稱職的情況。最後，在涉及大律師犯錯的案件中，法庭最終須要考慮的是有關錯誤結果是否導致被告人得不到公平審訊、或導致定罪判決的依據不穩當，或導致司法不公的情況出現。在本院席前，與訟雙方對上述原則並無爭議，而從下文可見，如此表述的原則與本席所表述的原則大致上相對應。

35.  上訴法庭跟着評估案中對立的證據。就上訴人曾否如他所聲稱般告知大律師證物184所載的招認非他自願作出這項爭議點而言，上訴法庭認爲原審大律師的説法有着較高的內在可信性。在預備訊問程序之前或之後，如果上訴人有意對證物184提出反對，大律師根本無理由不照辦。上訴法庭因此斷定上訴人並無給予該種指示，而大律師在沒有該種指示下並無理由對該證物提出反對。

36.  接着，上訴法庭指出，上訴人在預備訊問程序中作供時沒有提及證物184是在其自願性成疑的情況下產生。上訴人在接受盤問時說，當呂先生向他查詢時，他以爲除非他對事件作出澄清，否則廉署可能對他加控一項串謀罪。另外，雖然上訴人提及一項要求他與廉署合作的協議，但他沒有說因爲該協議他才寫出證物184。從下文可見，指上訴人並無質疑證物184的自願性的說法並不完全正確。

37.  在上訴法庭席前，上訴人顯然依據原審大律師在預備訊問程序中就證物184而作的陳詞。上訴法庭認爲大律師在陳詞中所言並不支持指大律師曾獲指示證物184是非自願的文件的說法，並認爲大律師的陳詞和他在第一份誓詞中提供的解釋一致。大律師希望法庭對該份文件給予適當比重，但由於未獲指示，因此不能「直接反對」該證物獲接納為證據。對於大律師在結案陳詞中提及證物184，上訴法庭持相同看法。

38.  上訴法庭接而考慮原審大律師於審訊後向法律援助署署長提交的報告（下稱「法援報告」）。大律師在其中表示：

「在這方面，辯方的案亦提出指受助當事人被引導至以爲如果他合作，廉署便會信守該等承諾。在有關法律程序中，辯方特別提及文件證物184號。該文件起初是在雙方同意下呈堂作爲證據，呈堂的本意是指該文件是受助當事人所寫和傳真給廉署的，呈堂的範圍亦僅限於此。該文件為受助當事人所寫並傳真給廉署的信，内容同時包含辯白和招認。雖然該文件已獲接納為證物，但辯方指稱受助當事人是基於廉署所作的該等承諾才寫出該信。因此，該文件構成受助當事人所作的非自願招認的必要部分。儘管辯方並無要求法庭撤回正式接納該文件為證據，但由於該文件曾在預備訊問法律程序中受到特別處理，故法庭深知該文件的非自願性乃受到爭議。辯方的案清楚表明，受助當事人在依據上述誘因而繼續與廉署合作的情況下寫出該文件。法庭最終裁定所有該等會面紀錄均非自願作出並不獲接納為證據，但並無提及該文件。所以[該文件]仍是證物。」

正如上訴法庭注意到，表面看來，大律師似乎是指證物184並非在自願的情況下產生。但上訴法庭接納大律師在其首份誓詞中的解釋，即他打算處理的是該文件的比重問題。

39.  本席注意到，法援報告所載的初步上訴理由，包括一項由大律師加入的上訴理由草擬本，即大律師指原審法官理應將證物184與該六次錄影會面紀錄一併豁除。

40.  上訴法庭總結認爲大律師未獲指示對證物184提出反對；故此，大律師同意該文件作爲呈堂證據的做法並無失職之處。

41.  上訴法庭在討論其他現已不再受爭議的事宜後，駁回針對定罪判決的上訴。由於對定罪判決的上訴被駁回，上訴人不再繼續進行判刑上訴。

向本院提出上訴

42.  在本上訴中，上訴人首先在案情論據陳述書中分析原審大律師就證物184而言的各種可能思路，而可理解的是其陳詞尤其聚焦於法援報告中的有關段落（見上文第38段），並如此形容該段落：

「Ÿ 大律師將同意案情陳述書中對P184的承認視爲並非對其自願性的承認，[而是]對其真確性的承認。

Ÿ 大律師指P184的内容同時『包含辯白和招認』，便默示大律師視該文件爲部分辯白、部分招認。

Ÿ 大律師將該文件視爲與證物PP197至PP202的可接納性連在一起，並將關於P184可否獲接納的爭議點視爲主要上與關於PP197至PP202可否獲接納的爭議點相同。

Ÿ      大律師認爲原審法官在預備訊問程序中所作的裁決是表示，證物PP197至PP202被裁定不獲接納為證據，[但]證物P184則獲裁定可獲接納為證據。」

代表上訴人的大律師指出，如果原審大律師將證物184視爲該等被裁定為非自願作出的錄影紀錄的必要部分，就難以明白大律師爲何不對該證物提出反對。另外，預備訊問程序的紀錄顯示，到了該程序的後期，原審大律師事實上似乎指證物184是非自願作出的，但並無特別提出反對。上訴人的大律師陳詞指，儘管當時該證物已列入雙方同意呈堂的文件列表，但原審大律師仍可退出該協議。上訴人的論據主要是指原審大律師理應對證物184提出反對，而反對的理由與其成功反對該六次錄影紀錄的理由相同或實質上相同。

43.  本席不相信試圖分析驅使原審大律師作出其結論的思路歷程會帶來任何得着。正如資深大律師布思義先生陳詞指出，找出何處有錯比找出出錯的原因容易。

44.  代表答辯人的大律師在其書面陳詞中接納，從事物的表面來看，證物184極可能導致上訴人入罪。但大律師陳詞指，該文件是上訴人自願提供的，而案中無證據顯示他曾受到任何具體威脅或誘使。該等陳詞支持上訴法庭的論證，認爲原審大律師對事件的説法更爲可取。該等陳詞亦接納，倘若本院的看法與上訴法庭的裁斷相反，即認爲原審大律師曾獲指示指證物184並非自願作出，則本宗上訴必須獲判得直。另一方面，倘若上訴法庭的裁斷獲維持不變，則上訴人的處境極爲不利。原審大律師受到束縛，當他所獲的指示是指證物184為自願作出之時，他便不能向上訴人建議以非自願為理由反對該證物。原審大律師須按照其所獲的指示處理審訊。他在處理審訊上並無干犯明顯的判斷錯誤。

45.  在口述論據期間，雙方陳詞的重點較爲移向原審大律師曾否充分探討證物184可否獲接納的問題。原審大律師在其誓章中就此爭議點未置一詞。

法律原則

46.  雖然雙方大律師已恰當地向本院提出相關案例典據，但雙方對於適用的法律原則並無爭議。縱然如此，本席明白到本宗上訴是首宗以大律師犯錯為根據而達至本院進行實質聆訊的上訴，因此本席在討論案情前宜概述該等法律原則。

47.  要理解以大律師犯錯為上訴理由的概念，就必須明白大律師在處理審訊方面的權限。澳洲新南威爾士州上訴法庭首席法官紀立信在R v. Birks (1990) 48 A Crim R 385案的判詞中對這一點作出了很好的描述：

「在本國的刑事司法制度中，被控人的審訊是以政府與被控人互相爭辯的方式進行，而該審訊具備了按照有時被稱爲對訟式司法制度來進行的民事訴訟所具有的許多（雖然並非所有）特點。參與該等法律程序的各方在很大程度上受他們進行該等程序的方式約束。舉例説，有關各方決定向事實審裁庭提交何等資料，然後審裁庭便根據該等資料作出判決。

作爲總則，與訟方受其代表大律師處理訴訟的方式約束，而大律師對於法律程序進行的方式具有廣泛酌情權。對於傳召哪些證人、提問或不提問什麽問題、採取何種爭辯路綫以至放棄何等論點等事宜，俱由大律師酌情決定。這些事宜經常涉及包括採用何種策略等難以判斷的問題。關乎大律師的權利和職責的案例典據滿載了斷然的聲明，既強調大律師職責的獨立性，亦強調委託人須受到大律師在處理案件期間所作決定所引致的後果約束。舉例説，在案例Rondel v Worsley [1969] 1 AC 191第241頁，Morris of Borth-y-Gest勳爵引述並贊同樞密院議長在蘇格蘭案例Batchelor v Pattison and Mackersy (1876) 3 R (Ct of Sess) 914中對於代訟人職責所作的以下説明：

『……只要他所獲的授權未被撤回，他便有法律權利在無須顧及其當事人的意欲下處理訟案。他真誠地按照其本身的判斷而作的事情，對其當事人具有約束力，而他亦不會因其所作的事情而被起訴，即使其當事人的權益因其所作的事情而受到損害，情況亦然。』

Halsbury’s Laws of England（第4版）第3(1)冊第420頁第518段表示：

『……大律師受延聘，通常是基於他與當事人的以下隱含共識，即他有全權控制案件的處理方式。除非並直至其所獲指示被撤回，大律師在所有恰當地與案件的處理有關的事宜上，擁有無限的權限作出任何他認爲最符合其當事人的利益的事情。此權限延伸至涵蓋所有與該訴訟有關的事宜，包括傳召及盤問證人、質疑某名陪審員、決定提出哪些論點、在兩項相抵觸的抗辯之間作出選擇，並甚至同意對訴訟妥協或同意某項裁決、命令或判決。』」（見該案彙編第390至391頁）

48.  由此可見，幾乎必然的是，在通常情況下，對於大律師所作的策略決定，即使事後看來他理應作出不同的決定，該決定亦不構成上訴理由，猶如該決定是由被告人本人作出一樣。其他形式的純粹判斷錯誤亦然。

49.  儘管如此，法庭曾確認，在一些例外情況中，錯誤的程度和後果足以支持法庭作出干預，以免出現司法不公。法庭一般使用「極端明顯不稱職」一詞來形容此項理由。舉例説，可參閲下列案例：R v. Mo Lee-kuen [1993] 1 HKCLR 78；HKSAR v. Wong Chi-keung & Others（刑事上訴1996年第585號，判決日期：1998年7月3日）；R v. Lau Sui Fu [1997] HKLRD 323；HKSAR v. Au Yeung Long & Another（上訴法庭刑事上訴1998年第522號，判決日期：1999年6月11日）。雖然該詞已深植於香港以至若干海外司法管轄區的案例法中，但它只不過是一個簡便的表達方式，並非用以全面描述上訴得以成功的基礎。事實上，至少以第一印象來説，對不稱職的提述可能意味着對有關大律師的整體辦案能力有爭議，但這通常全不受爭議，在本案中亦然。在偶然出現極端的情況中，上訴的成敗可能取決於大律師對審訊的整體處理方式，舉例説，在顯然可利用某抗辯路綫的情況下，大律師卻未有按照該抗辯的任何理論處理有關案件。但更多時候，「不稱職」的宣稱都是針對大律師在審訊期間處理某特定爭議點的方式，其涉及大律師所判斷或決定的事宜或向被告人提供的意見。「極端明顯不稱職」一詞正確地表明上訴人須要證明大律師所犯的過失遠超於某種錯誤、或判斷錯誤，或採用某做法而不選擇事後看來更爲可取的另一做法。但這不應蒙蔽至為關鍵的一點：假設大律師曾犯下某種重大過失，具決定性的問題是該過失對於審訊造成何等影響。正如Steyn勳爵在Boodram v. The State [2002] 1 Cr App R 103案中宣告樞密院的判決時表示：

「……一般原則規定法庭須着重考慮有關失誤行爲的影響。」（見該案彙編第118頁）

在最基本的層面上，上訴若要成功，上訴人必須能夠證明其未有得到公平審訊。正如本院上訴委員會在案例Mak Kam Chuen v. HKSAR（終院刑事雜項案件2001年第35號，裁決日期：2001年12月13日）中表示：

「……法庭最終須要考慮的問題是，被投訴的行爲是否曾導致被控人得不到公平審訊，以致定罪判決不穩妥或出現司法不公。」（見裁決書第4頁）

本席有幸拜讀本院常任法官包致金的判詞擬本，並謹贊同他據之以得出同一結論的理由。

事實爭議點

50.  本席在審視本案案情時，接納Steyn勳爵在Boodram案中表達的意見（見該案彙編第118頁），他指出上訴級審裁庭必須抱着適當的懷疑態度處理針對大律師不稱職的投訴。不過，在未有忽視上述告誡或上訴人所負有的舉證責任下，本席認爲，即時顯現的是答辯人面對着一項重大難題，這就是原審大律師在為着有關上訴而提交的誓詞中對事件的説法與他在審訊時及法援報告中的説法相抵觸。舉例説，原審大律師在其首份誓章中，在敍述上訴人所說證物184產生的背景後，指上訴人「除上述外，並無給予任何其他指示」，意思是上訴人並無指出證物184像該六份錄影會面紀錄一樣因受誘使而作出。然而，原審大律師在預備訊問程序期間在盤問證人時提及證物184，當時原審法官詢問原審大律師該證物與案有何關係，而大律師所作的解釋令人覺得與上述說法有別。當時原審法官詢問大律師該證物與該等錄影會面紀錄的自願性這爭議點有何關係，大律師則堅稱該信件是上訴人與廉署人員的「持續」合作協議的一部分，而該協議當然就是辯方反對把該等錄影會面紀錄接納為證據的基礎。如前所述（見上文第38段），大律師在法援報告中指證物184構成非自願招認的必要部分，並堅稱辯方的案清楚表明上訴人在依據廉署所作的誘因而繼續與廉署合作的情況下提供該文件。另外（這關乎上訴法庭接納大律師的以下主張，即他所處理的是證物184的比重而非其可否獲接納的問題），本席謹認爲，顯然大律師在報告中對這些方面作分開考慮。大律師在第16段表示：

「因此本人認爲[證物184]應連同該六份錄影會面紀錄構成受助當事人所作的非自願招認的必要部分。法庭理應在預備訊問程序中一併處理該證物與該等會面紀錄。即使法庭拒絕於預備訊問程序中處理此文件，法庭也不應就一般課題而給予其内容十足的比重。」（斜體為本席所後加，以資強調）

51.  資深大律師邵德煒先生陳詞指，本院在原則上不應干預上訴法庭的事實裁斷。雖然該原則通常來説或許真確，但在本案中，事實裁斷完全取決於對文件證據的分析，而這表示本院在作出評估方面所處的位置不比上訴法庭遜色。如前所述，上訴法庭接納原審大律師的解釋，即他是指自己在預備訊問程序及審訊中專注於削弱證物184的比重。雖然假如由本席作出判決，則本席將難以得出該結論，但本席將基於下述假設而作考慮，即上訴人於原本給予大律師的指示中並無明言證物184是基於任何誘因而作出。然而，大律師的誓章並無提及他於何時留意到該證物是可導致上訴人入罪的文件，以及留意到上訴人對事件的描述不再明確地堅持該證物是在非自願的情況下作出。更爲重要的是，原審大律師並無表示他繼而採取什麽步驟（如有的話）。本席所言不應被理解為鼓勵大律師當證人的教練。不過，既然情況是對於上訴人於一段長期間所作的六份會面紀錄能夠以受誘使而作出為理由而予以質疑，則當大律師發現上訴人在不久之後又曾提供第七份對該人極為不利的文件時，大律師最基本應採取步驟，以澄清能否以同樣理由質疑該第七份文件可否獲接納為證據。假如不能提出該質疑，大律師便應認真考慮向上訴人説明提早認罪的好處。

52.  如前所述，儘管上訴人堅稱他事實上曾給予大律師指示，指該信是上訴人因受誘使而寫出，但原審大律師的誓章對這些方面根本隻字不提。無疑由於在上訴法庭席前進行案件的重點有所不同，所以上訴法庭未有考慮大律師是否可能在更爲全面地探討證物184產生的情況方面有所疏漏。考慮到本席從大律師在預備訊問程序及法援報告中所作的陳述而搜集得來的徵示，本席拒絕對上訴人作出任何更廣泛的不利推論。即使像上訴法庭般不接納上訴人的説法，本席認爲，就該個額外爭議點而言，恰當的結論為大律師並無探討該等誘因是否持續並使上訴人發出該信件。

53.  資深大律師邵德煒先生向本院指出上訴人在預備訊問程序中被問及是否在寫證物184時本可利用該機會投訴廉署人員的行爲時所作出的回應。正如邵德煒先生指出，上訴人的回應集中於試圖避開面對額外控罪的風險；邵德煒先生陳詞指，原審大律師即使於審訊前作進一步查詢，也不會探得其他資料。然而，上訴人說罷這段話後隨即表示，由於他已經與該廉署人員達成協議，所以他無須提出投訴。因此，這清楚顯示，在上訴人心目中，該等誘因與證物184的信件之間可能有關連。

54.  誠然，根據法庭席前的資料，是無法肯定大律師的進一步查詢會探得足夠的材料以協助質疑證物184，亦不能肯定該等質疑將會成功。本席承認有可能辯證該信件的基本立足點有別於該六次錄影會面；舉例說，控方可請法庭注意該信的標題提及「本人[對貴署擬控告本人串謀控罪]的抗辯陳述」。清楚的是，該份文件至少有合理機會被法庭摒除。事實上，原審大律師在其誓章中表示，「客觀地說」，證物184的產生與該六份錄影會面紀錄有關，而「從邏輯上來看」，原審法官本可拒絕接納該信件為證據。假如該信件不獲接納為證據，則考慮到原審法官在判決理由書中對證物184的依賴程度，上訴人獲判罪名不成立的機會必定很大。

55.  資深大律師邵德煒先生辯稱，大律師若然進一步查詢證物184產生的情況將屬不智，因為此舉可能損害上訴人曾就該六次會面而給予的指示。本席考慮到原審大律師本身並無提出此事，因此不認爲有任何合乎現實的基礎以支持提出上述關注。

結論

56.  原審大律師理應察覺到證物184像該六份錄影會面紀錄一樣，屬於具關鍵重要性的文件。它被列爲證物，將可能對上訴人的案造成致命影響。至少在預備訊問程序時（如非更早），已有迹象顯示可能有基礎對證物184可否獲接納爲證據提出爭議。大律師未有全面並專業地探討各項可用以質疑證物可否獲接納爲證據的理由，以傳統的用語來説，便是極端明顯不稱職，損害上訴人的審訊的公平性。

57.  就《刑事訴訟程序條例》（第221章）第83(1)條而言，該定罪判決有欠穩妥。據此，本席裁定上訴得直，將定罪判決撤銷並將判刑作廢。資深大律師邵德煒先生對本院表示，考慮到上訴人已接近服刑期滿，假如其上訴獲判得直，則答辯人不會要求重新審訊。

終審法院首席法官李國能：

58.  本院一致裁定上訴得直，將定罪判決撤銷並將判刑作廢。

[本譯文由法庭語文組專責小組翻譯主任翻譯，並經由湛樹基律師核定。]