陳柏全 訴 百怡有限公司經營之百樂酒樓

DCCJ10430/2001及11355/2001

香港特別行政區

區域法院

民事訴訟2001年第10430及11355號

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判案書

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背境

1. 原告人與被告公司原本是僱傭關係。原告人在1994年9月1日起在被告公司經營之百樂酒樓任職「頭鑊」。雙方在1994 年8月24日簽訂了一份服務合約（證物D4）。由於政府推行公積金計劃，在1999年 12月26日，原告人及被告公司另再簽訂一份僱傭合約（證物D5）。合約在2000年1月1日起生效。為期18個月。在1999年12月31日被告公司將原告人於新合約前之長期服務金計算了（金額是$65,773.00）。暫存在被告公司，且訂明金額要符合勞工法例下條件方可領取（證物D6）。原告人及被告均稱之為「掛單」。

2． 在2001年3月被告公司將原告人解僱。至於解僱日期雙方有爭拗。原告人指是3月11日，被告公司則指是3月10日。無爭議的是在2001年3月14日，被告公司發出兩張支票給原告人。金額分別為$65,773及$9,958.20。原告人亦已簽收（證物D2及D9）。$65,773是「掛單」長期服務金的金額，而$9,958.20是7天代通知金及10天工資的金額。原告人指被告無理將他解僱，向被告公司提出以下申索：

（1） 一天薪金（即2001年3月11日），金額$596.70；

（2） 長期服務金或其交替申索遣散費（即由1994年9月1日計至解僱日期減去被告公司已付之$65,773），金額為$14,714.60；

（3） 有薪年假（原告人指被告公司少放了16天年假）金額 $10,059；

（4） 休息日補薪（原告人指被告公司要他在163天休息日天作）金額是$98,816.60；

（5） 堂費及

（6） 利息。

3． 被告公司在其抗辯書及反申索書內指被告公司在2001年3月10日將原告即時解僱，理由是原告人行為不當及慣常疏忽職守，故原告人不應得長期服務金或遣散費或7天代通知金。被告人是在法律上或事實上錯誤地向原告人支付上述金額。但經雙方舉証完畢後，明顯看到被告公司的立場是雖然被告公司有理由將原告人即時解僱，但基於體恤理由而酌情向原告支付該金額，故被告公司截回該反申索。

爭議點

無理解僱或即時解僱

4． 本案最主要的爭議點是原告人是否被被告公司無理解僱，抑或是被被告公司依據香港法例第57章<<僱傭條例>>(後稱該條例)第9條即時解僱。若本席裁定被告公司無理將原告人解僱，被告公司就原告人索償的長期服務金餘數（$14,714.60）無爭議。雙方於審訊時並無就交替申索（遣散費）作任何交代或陳詞。

解僱日期

5． 就解僱日期原告人及被告公司有一日之差。若本席裁定原告人是在3月11日被解僱，被告公司就原告人索償一天工資的金額($596.70)無爭議。

有薪年假

6． 本席須考慮的是原告人是否正確地計算了尚欠的有薪年假日數；及是否即使被告公司欠原告人若干有薪年假,但因被告公司已讓原告人放其他假期而不用作出補償。

休息日

7． 原告人與被告公司是否就休息日達成「買假」協議，被告公司是否已向原告人支付了原告人在休息日工作應得的工資。

原告人案情

8． 原告人指他在1994年「見工」時，被告公司代表區敏並無向他提及「買假」事宜。原告人並不知悉他每月的工資已包括了「買假」。區敏只是跟他說：「每月三天「例假」，工資$16,500，工作滿一年後有七天年假」。至於「例假」是否包括「休息日」原告人不知道。雖然他在簽署服務合約（D4）時曾看過內容，但他說他只知道大意。尤其就第5節(有關每月之四天休息日雙方同意以四天薪金代替)，原告人指他對此條文不甚了解。因為根據條文原告人沒有休息日,但他每月有三天例假。原告人強調區敏並無向他提及「買假」並不同意被告公司向他「買假」。他指他當時不知有「以薪代假」一事，只是後來在2000年中聽聞一宗名為「幸福樓」的案件他才知道有「以薪代假」的情況。他同意在1999年12月簽訂新合約(D5)時亦曾看過內容。原告人亦指他的中文程度不大好。看報章只看頭條。

9． 在2000年11月區敏被酒樓提升為經理。區敏向原告人提出升原告人為「廚房主管」，接替區敏原職，但無額外加薪。原告人指被告公司並無向其他員工作出宣佈，故此他不認為他由11月起任職「廚房主管」。

10． 在2001年3月1日，被告公司召各部門主管開會，原告人亦有參加。被告公司通知規定所有員工每月例假由三天改為五天，但要扣回兩天工資。原告人認為不合理，與區敏發生爭拗。其後在3月11日晚上區敏告知原告人公司要解僱他。當原告人問及為何解僱他時，區敏說「不如大家好來好去」，要求原告人自動辭職。並謂會替原告人取回長期服務金。因原告人剛巧翌日放例假，區敏要求原告人考慮，兩天後答覆。在3月12日原告人致電區敏問可否給予他解僱通知書，但區敏無作出任何表示。在3月14日他收到該兩張支票。當他問區敏為何只補償五年長期服務金，區說1999年12月31日已簽了新約，所以只補償到新約為止。原告人其後在3月27日前往勞工處備案。及後向被告公司提出申索。

11． 原告人指他並無觸犯「舖規」。就被告公司指他與人打架，他指出當時他指示一名叫關贊盛的員工工作，但關贊盛當時在工作時間收聽賽馬節目，並與原告人發生爭拗。期間關贊盛撞向原告人，弄致他所穿的公司制服被醬油染污。原告人向區敏作出投訴，要求區敏將關贊盛解僱，區敏不肯，根本無處理此事。原告人並非與關贊盛打架。

12． 就被告公司指他經常遲到，在工作期間擅離職守到樓下港基銀行逗留觀看股票價格的指控，原告人指他是在午膳休息時，利用其私人時間到樓下看股票價格，並無擅離職守。他的午膳時間是因應工作所需，由11時至11：20時，或由11：30時至12時。他在「落場」時亦時有在銀行逗留，為時個多小時，與其他「股友」交談。區敏曾向他提及被告公司董事看到原告人在銀行看股價而作出投訴，原告人着區敏向董事解釋他有不同的用膳時間，他是用他自己的休息時間去看股票價格的。

被告公司案情

13． 被告公司指一向有「買假」的情況。被告公司董事何國榮指由於被告公司經營服務性行業，僱主必須考慮足夠人手應付工作，所以酒樓與原告人的僱傭合約已清楚列明「買假」事宜。百樂酒樓有五拾多年歷史，一向都是向所有員工「買」足四天「休息日」的。由於與個別員工有法律上的爭拗，公司將「買假」由四天減至兩天，故此每月的「補薪」亦減少兩天。而員工每月的假期則由三天改為五天。此計劃在2001年3月起實行。他本人並無參與區敏會見原告人，招請原告人及解僱原告人事宜。但區敏向他要求以體恤理由向原告人發放計至「掛單」的長期服務金及代通知金等。他後來是同意此做法。

14． 被告公司主要證人是區敏。區敏指他在1994年介紹原告人到被告公司做事。之前在1988至1990年，他與原告人在被告公司聯營的另一間百樂酒樓共事。期間該酒樓已經沿用「買假」,而原告人是知悉的。在1994年8月24日雙方簽訂服務合約時，區敏將合約交給原告人看，上面明文寫四天補薪。區敏指他告訴原告人月薪若干、每月三天假期、七天年假、公司買回四天假期。

15． 其後區敏被提升為經理。但由於酒樓生意不好，公司需要節流，在內部提升員工。他指公司屬意原告人接替他「廚房主管」的職位, 但明言無加薪。他是與原告人及負責「頭砧」的員工會面後，正式向所有廚房員工宣佈原告人升為「廚房主管」。

16. 區敏在書面供詞稱原告人在升為「廚房主管」後工作態度開始變壞。返工遲到，工作態度散漫。工作期間經常擅離職守，到樓下銀行看股價，使其他員工對他極之不滿。區敏謂多次向原告作出口頭警告，若原告再犯錯，酒樓便立即開除他不作補償。雖然給予口頭警告但原告人態度並無改善，甚至與其他同事打架。在2001年3月11日晚上區敏依照酒樓老闆指示，即時解僱原告人。但原告人表明只要能夠取回長期服務金便會自動離職。基於一場同事及多年交情，區敏答應會嘗試將原告人的要求向酒樓商討。公司應區敏要求，為免原告人日後難找工作，名義上若他是自動離職，再加上體恤他為酒樓工作了一段頗長時期，所以應原告要求給予他金錢上補助。

17． 在庭上區敏指原告人升為「廚房主管」後，因無加薪便不投入及不真誠工作。區敏向原告人指出他在公司「唔跟上亦唔跟下」，往銀行看股價; 廚房怎可以無「頭」呢？原告人向區敏表示他預期升職有薪加，但現無加薪，就好像「失戀」，他需要一段「適應期」。期後的日子情況愈來愈差。「上不行下不效」，原告人無作出他身為主管的職責，打架、爭吵的事件頻生。

18． 區敏指原告人有一天向他投訴關贊盛向他「郁手」，謂他（即原告人）被「細嘅」（即下屬）打。當時區敏看到原告人的制服是染了醬油污漬。當時是午飯繁忙時間，原告人要求區敏將關辭退。區敏不肯，指若要解僱則原告人及關贊盛會一併被解僱。

19． 就區敏是否曾向原告人作出口頭警告，他說可以說他給予原告人一些忠告，但不算強硬。

20. 就原告人到樓下的銀行看股價事件，區敏指公司董事向他投訴看到原告人在看股價，還問究竟原告人是工作抑或休息。董事向區敏稱在10時許已看到原告人在樓下。區敏本人在不同日期特別提早返回公司, 亦在10:15 - 11:30 時之間不同時段，均曾看到原告人在看股價。由於原告人工作時間是由區敏編訂，故此他知道原告人應是在10時上班。原告人在工作時間到樓下看股價。區敏指每次當原告人看到他後便自動返回樓上。他在樓下並無與原告人對話。

21. 區敏指原告人到樓下看股價已發生多年，他一直容忍。但到了3月10日他經過考慮後決定將原告人解僱。他信任原告人，但原告人不能向他作出「交代」。區敏本人決定將原告人解僱，並不是受公司吩咐的。公司在3月10日前並不知原告人會被解僱。區敏指當他告知原告人要解僱他時，他向原告人指出自從原告人出任主管後，工作態度變得無約束，身為主管但經常不在崗位，下屬又不敢作出投訴，擔心被指為「二五仔」。區敏指原告人當時的反應是錯愕。原告人確有向他查問為何解僱他。

22. 當區敏表示他已決定解僱原告人，不會改變後，原告人便向區敏表示買賣股票蝕了數拾萬元，心情不好，希望區敏回心轉意。但區敏認為他已多次給予原告人機會，並無答應原告人的要求。

23. 原告人繼而請求區敏請公司體恤他要「掛單」，並說「無功都有勞」。區敏答應盡力替原告人向公司要求，但不擔保成功。原告人在3月10日晚上收拾他的私人物件後便離開。

24. 在3月11日區敏接到一名叫曹錦勵的同事的通知，謂原告人返回公司，並穿上制服。在3月9日區敏與曹錦勵同往「桑拿浴」時，他曾向曹錦勵提及他決定要解僱原告人，故曹錦勵知道原告人在3月11日不應繼續上班。區敏指他回公司後見到原告人，問原告人他為何被解僱後仍返回公司。原告人說他「怕沒有人知道他被辭退」。區敏便與他前往其他地方飲茶。原告人再次要求公司支付「掛單」，區敏亦祇是答應盡力而為。在3月11日區敏告知何國榮已將原告人辭退，亦向何國榮提出體恤原告人，將長期服務金及代通知金發放予原告人。在3月13日何先生同意了。

25. 在3月12日及13日原告人曾致電給區敏，要求區敏收回承命，再次僱用原告人。但區敏沒有改變主意。在3月14日，原告人前來公司簽收兩張支票。當時原告人要求區敏寫「在職證明書」給他。區敏表示公司要等3個月才會發「在職證明書」。原告人亦有問及為何長期服務金不是計至公積金日期，區敏表示是何先生體恤原告人才給予原告人金錢。

26. 區敏不同意原告人是因為公司要將每月三天假改為五天而祇補兩天休息日的事件而遭解僱。他指公司推行的政策一定要做。若人手有問題可以遲些商討，但不會因這問題將員工解僱。

27. 被告人公司亦傳召了會計部的何愛娟女士作証。何愛娟是會計文員，她負責公司的總帳。她計算每名員工的薪酬及填寫帳部。她將兩份帳目（D7及D8）呈堂。D7列出各員工的到職日期、半月薪金、假期、補薪。而D8是經作出計算後正式的「職工薪金明細表」。在被告公司為了實行公積金而與員工重新簽訂合約前，薪金是以半月計。從D7可看到所有員工（包括原告人）半月合計的金額是包括了兩天假期。在實行公積金後改為每月支薪。從D8可看到原告人薪金是$16,324.00，「假期補薪」是$2,176.00，總金額是$18,500.00。$18,500.00是三拾四天的薪金，即每月三拾天加四天假期。由於員工要就公積金供款5%，故實收$17,575.00。何愛娟指由2001年開始公積金後，各員工每月均收到一張影印字條（即該員工在D8上的資料），列明薪金、假期補薪、供款等等。原告人亦無例外。

事實之裁定

28. 本席在考慮所有証供及證物後，裁定原告人是知悉被告公司有「買假」此習慣，亦同意被告人以薪金代假。雖然本席接納原告人的證供，在他「見工」時，區敏並無提及「買假」事宜，但本席裁定在原告人與區敏共事於被告公司聯營的百樂酒樓時，已有「以薪代假」的情況。況且原告人亦坦言他曾看過合約內容。第5段明顯說「本公司屬公眾服務行業，每月之休息日四天假期，雙方願意以四天薪金代替.......」。本席不接納原告人指他根本不知有「以薪代假」的情況。再者，原告人與被告公司在1999年12月26日再重新簽訂新約。原告人亦有看合約內容。第4（b）段明言：「每月法定休息日四天，則在僱主要求下而僱員同意，則僱員於此合約內簽署同意於休息日工作，僱主以薪代假，而有關之代薪金將於每月底之薪酬中包括在內。」原告人的中文水平明顯非如他所說那麼低，他在庭上表現到他閱讀能力很高，他無可能不知有該條款的。本席裁定原告人明知公司規定要以薪代該四天休息日，他亦知悉他每月支付的薪金已經包括了假期補薪。他指他不明為何公司以天計算薪金是謊話。

29. 本席亦裁定在2000年11月區敏的確向原告人表示公司會升原告人為「廚房主管」，但無加薪。區敏亦曾向其他員工宣告，原告人由2000年11月起便身為「廚房主管」。原告人明顯地是以主管身份出席公司就每月假期由三天改為五天及補假減為兩天的會議。他說他不是主管是無理之說。本席在此一提，在原告人與被告公司在1999年12月26日簽訂的新合約（D5），原告人的職位被形容為「廚房主管」。事實上當時區敏才是主管，原告人不是。雖然被告公司就此方面不能給予合理解釋，本席裁定此錯誤描述在本案並不重要。

30. 原告人指他認為公司將三天例假改為五天，但要扣回兩天假期的錢不合理而與區敏發生爭抝。本案裁定原告人並非不明瞭公司的意向，他是明知公司不想再向員工買四天休息日，改為祇買兩天，因而每月薪金便少了兩天日薪。他因不滿此措施而與區敏發生爭執。

31. 雖然被告人公司指原告人與他人打架，但從區敏在庭上的證供看來，原告人並非與他人打架。原告人向區敏投訴他被人「郁手」，而且制服亦沾污了。原告人要求區敏解僱關贊盛，區敏不肯，認為要解僱就將兩人同時解僱。明顯地區敏認為原告人及關贊盛均有犯錯，若要解僱則必須兩人同樣看待。本席裁定原告人與關贊盛確有言語上的爭執，他亦被關贊盛推撞，但本席不相信他是與關贊盛「打架」。

32. 就原告人到銀行看股價，本席裁定原告人確曾在工作時間擅離工作崗位前往看股價。明顯地原告人是非常熱衷買賣股票，其熱衷程度達致他用「落場」休息時間，個多小時逗留在銀行與其他「股友」交談。本席不相信他每次均在用膳休息時間去看股價，雖然本席接納他亦有利用他用膳時間去看股價。本席接納區敏在這方面的証供。區敏在不同日期，在10時許提早上班時已看到原告人在看股價。明顯地當時不是原告人用膳的時間。雖然區敏並無指出次數，亦無証供顯示每次離開崗位為時多久,但從區敏的描述，原告人是多次或起碼是數次以上在工作時間擅離崗位。本席裁定區敏並無向原告人作出口頭警告，但他有向原告人作出不太強硬的忠告。換言之，就區敏在書面證供及庭上供詞就此方面有分歧時，本席接納區敏在庭上所言。

33. 本席裁定區敏認為原告人經常擅離崗位去看股價，亦缺乏管理廚房的能力，未能稱職，故在他就公司打算實行新補假措施與原告人發生爭執後，他認為忍無可忍，決定將原告人解僱。被告公司無就區敏提供不同版本作出解釋，本席裁定該決定確是區敏的決定，而非應公司之命。區敏是在解僱了原告人後才通知何國榮的。

34. 區敏在書面供詞指原告人是在3月11日晚上被解僱，在庭上則說3月10日，本席裁定原告人確在3月10日被解僱的。在3月14日原告人簽收金額時，在證物D9下部明顯寫是「10 MAR 2001於當日另以7天薪金代替7天通知解僱，另長期服務金暫存於本公司（即計算至31-12-1999止），金額為HK$65,773.00，港基銀行No. 650557。」下面有區敏及原告人的簽署。原告人收取的薪金為$6,166.60，由3月1日計至3月10日的10天薪金（証物D2）。原告人亦簽收了。原告人在簽收時明顯地是知悉被告公司是計算了10天薪金，即計至3月10日，原告人被解僱當天。本席裁定根據被告公司所存的雙方當時即時簽署的文件，均顯示原告人是在3月10日被解僱。本席認為原告人在公司的工咭顯示他在3月10日晚上及3月11日早上有「打咭」，但3月11日沒有在放工「打咭」並不重要。本席接納區敏就3月10日及3月11日發生的事在庭上作的証供。

35. 雖然區敏在庭上作証時曾提及原告人其他不是之處：擅取年糕，不肯在11時前為人客煮解穢酒等等，本席裁定根據証供不能清楚顯示原告人有犯上述偷竊或不服從公司指令工作的行為。

36. 在法律上，僱主可依據單一事件及一連串事件引起的綜合影響而引用<<僱傭條例>>第9條即時解僱僱員:（參看So Ching t/a South Sea Co. v Kwan Hang Ching and Anor[1987] 2 HKC 297。本席已裁定原告人多次或起碼數次以上擅離職守去看股價。雖然一般來說員工擅離職守並非一定構成違反僱傭合約行為,但原告人身居要職，他是廚房的主管，須管理廚房所有員工。他多次或起碼數次擅離職守去看股價，況且在區敏向他作出勸喻後他仍依然固我。他的行為構成慣常疏忽職責。本席裁定他的行為違反雙方的僱傭合約。被告公司有權依據該條例第9（1）(a)(iv)條即時解僱原告人（即原告人慣常疏忽職責）。雖然本席認為被告公司並無向原告人作出口頭警告，但案例顯示警告不是必然需要的:（參看上述So Ching t/a South Sea Co. 案件及張建明對源昌棧紙業有限公司HCCA 65/2001）。

37. 在本席裁定被告公司有權依據該條例第9（1）(a)(iv)條即時解僱原告人時, 己經考慮到被告公司是否有可能就原告人的行為採納了容忍態度。原先人並非在被解僱前不久才開始在工作期間去看股價。在他身為「頭鑊」時己是如此。被告公司仍然升原告人為「廚房主管」。此舉可說是被告公司包容原告人的行為。但本席考虛慮到區敏與原告人本是朋友, 區敏介紹原告人往被告公司工作, 在某程度上區敏有縱容原告人。在原告人升為「廚房主管」後, 他的職責別有於「頭鑊」。他依然固我在工作期間去看股價的行為令他不能執行管理厨房所有員工此職責。區敏向原告人提出忠告己表示被告公司不再採取容忍態度了。

38. 基於上述理由，原告人不能顯示被告公司在3月11日無理將他解僱。原告人就（1）一天薪金及（2）長期服務金的申索敗訴。

39. 至於休息日補薪，本席已裁定被告公司確向原告人「買假」。本席接納被告公司方面的証供，同時亦接納D7及D8清楚顯示補假的薪金已經支付了給原告人。即使被告公司就「買假」條款令致本案合約因與<<僱傭條例>>有所抵觸而無效，但由於原告人在受僱期間已悉數支取了休息日工作的額外補薪，被告公司毋須再向原告人支付任何補償，否則原告人就會得到雙重利益:（參看任銳威及其他人對灣仔新光酒樓有限公司，V1950/2001）。原告人就（4）休息日的申索亦敗訴。

40. 至於有薪假期，原告人提出以下列表：-

年期追討日期	這年度月薪	已放日數	還欠日數
1/9/96-31/8/97	$18,500	7	1
1/9/97-31/8/98	$18,500	7	2
1/9/98-31/8/99	$18,500	7	3
1/9/99-31/8/2000	$18,500	7	3
1/9/2000-11/3/2001	$18,500	0	6

41. 被告公司指列表應顯示如下：-

年期追討日期	這年度月薪	應放日數	已放日數	還欠日數
1/9/96-31/8/97	$18,500	7	7	0
1/9/97-31/8/98	$18,500	8	7	1
1/9/98-31/8/99	$18,500	9	7	2
1/9/99-31/8/2000	$18,500	10	7	3
1/9/2000-11/3/2001	$18,500	11	0	6

42. 被告公司是根據僱傭條例41AA年假條款的對照表計算出應放日數。本席同意其計算方法正確。由於雙方無爭議的是原告人在96年至2000年期間每年均為7天年假，表面看來尚欠的年假是12天。

43. 被告公司代表律師陳詞指被告公司除了買假四天外，每月給予原告人三天假期，每年合共三拾六天。加上每年七天年假。原告人每年有四拾三天假期，本席不應給予原告人補償。

44. 根據該條例第41AA（5）條：

“（5） 僱員有權享有的年假-

(a) 須在緊接與年假有關的假期年屆滿後12個月由僱主給予並由僱員放取；

(b) 除(c)段另有規定外，須為一段不間斷的期間；及

(c) 除第(9)款另有規定外，如僱員向僱主提出要求，須作如下劃分-

(i) 如有權享有的年假不超過10天，給予的年假須為連續日子，但如該段年假不超過3天，則可在任何日子給予（不論是否連續日子）；及

(ii) 如有權享有的年假超過10天，該段年假中有7天須為連續日子，而其餘的年假可在任何日子給予（不論是否連續日子）。

45． 原告人及被告公司在1994年簽的合約（D4）第七條指：「有資格享用有薪年假之員工，由本公司在每年十二個月內通知僱員享受」。條文並無列出年假多少天。在新合約（D5）第6條，雙方同意「...僱員為僱主服務滿十二個月後，可享有有薪年假柒天，由主管安排日期放假......」明顯可看到雙方同意的是原告人每年的有薪假期祇有七天。被告公司並無在其他時間將原告人應有的在七天以外的年假給予發放。被告公司是少放了年假予原告人。雖然被告公司給予原告人其他假期，但這些假期與年假無關。被告公司給予各員工較多的假期是被告公司的決定。沒有證據顯示原告人「多放」了假期。況且，即使有多放假期，被告公司並無要求將少放予原告人的年假與原告人多放了的假期「對數」。本席裁定原告人就年假的申索得值，被告公司須支付$7,399.20 ($616.60 x 12)。

訟費

46． 原告人向被告公司的各項申索祇有一項年假得值，其餘全部敗訴。本案主要審訊的內容是原告人是否被無理解僱，假期所佔的部份極少。基於此原因，原告人本須支付被告公司就申索引致的訟費。但本席考慮到若非被告公司提出反申索，案件本應在勞資審裁署進行。原告人所需支付的訟費便有限。被告公司根本無法律理據提出反申索。其申請令案件轉至區域法審訊。故本席運用酌情權, 指令雙方無須支付訟費予對方。本席作出之訟費判令為臨時訟費判令，若雙方在21天內不提出申請則成為正式訟費制令。

判令

（1） 原告人就（1）一日工資，（2）長期服務金，及（4）休息日補薪的申索敗訴；

（2） 原告人就（3）有薪年假勝訴，被告公司須支付$7,399.20予原告人。並須支付利息，以法定利率計算，由2001年5月14日計至完全付清款項為止。

（3） 雙方無須支付訟費予對方。