香港特別行政區 訴 吳森雄

CACC 43/2021

[2022] HKCA 727

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2021年第43號

(原區域法院刑事案件2020年第35號)

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判案理由書

高等法院上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案理由書：

1.  申請人經審訊後被裁定一項‘猥褻侵犯’罪成立，原審區域法院法官把他判囚39個月。申請人不服，就定罪提出上訴許可申請。在單一法官的指示下，申請交由上訴法庭直接處理[1]。本庭在聆訊後駁回有關的申請，理由如下。

控罪

2.  控罪指申請人於2019年1月1日至2019年3月22日期間（包括首尾兩日）的某日，在中華人民共和國深圳，猥褻侵犯約5歲的女童X。

相關人物

3.  以下是涉案家庭的各有關人物[2]。除了B，他們都曾在原審時作供[3]：

X – 據稱受害人（PW1）。

B – 比X年長兩歲的親姊姊。

Y – X的親生父親（PW2）。

A – X的親生母親（DW2）。

Z – Y的母親、X的祖母（PW6）。

申請人 – A的同居男友（DW1）。

4.  作供的另有三名聯合醫院的醫生（PW3、PW4、PW5）。

案發背景

5.  A和Y在2011年結婚，2017年分居，之後A帶著X和B跟申請人在深圳居住。X和B都是跨境學童，每天由保姆送往香港上學。如果A要到香港辦事，則由她親自接送兩名女兒。2019年3月22日，Y在A的預先同意下把放學後的X和B接返香港的家中小住。同日晚上，X據稱向Z透露自己被申請人用手指侵犯下體，接著被帶往聯合醫院檢查並在那裡報警。在醫院留醫至同年4月4日後，X按照政府一個跨部門會議（2019年5月8日）的建議，繼續和Y在香港同住。同年10月15日，申請人經落馬洲管制站進入香港時被捕。

控方說法

(X)

6.  X的主問證供由一個錄影會面紀錄（控方證物P2）組成。該會面由社署一位臨床心理學家在2019年4月18日進行。綜合證物P2、X在庭審時的盤問，以及其他相關證據，X的說法可撮要如下：2019年1月1日至2019年3月22日期間的某個晚上，X和B跟保姆在深圳家中一間睡房內睡覺，三人同睡一床；X突然醒來，看見申請人站在床尾；申請人先揭開她的被子，再脫下她的褲子和內褲；申請人用手指插入她的下體約一分鐘，之後再把一件狀似注射器的物件插入一分鐘，令她下體流血；期間申請人和X都沒有說話，B和保姆則仍然繼續睡覺；X當時感到很痛，但不敢作聲，原因是害怕申請人會「發現自己」；申請人之後替X穿回褲子、蓋被及離開房間；翌日，X因下體疼痛而把事件告訴了A，A之後帶她到深圳一所醫院檢查並逗留兩天；出院後不久，X便來到了香港並再沒有見過申請人；被接回Y家中的首天，Z看見X的下體紅了，就告訴Y，Y跟著把她帶到醫院；除了證物P2，X曾在警方安排下與另一名臨床心理學家進行錄影會面，日期是2019年11月29日（庭審時被辯方呈堂為證物D7）。

(Y)

7.  撮要Y的證供：案發時他是一名輕型貨車的司機，正在與A辦理離婚手續；2019年3月22日，他在A的同意下接兩名女兒放學並帶她們返家與剛從澳門返港的Z團聚；Y看見X在沐浴後向下扯住褲襠，以為X洗澡不乾淨，便請Z協助，結果Z發現X的下體出現紅腫；X甚至聲稱是申請人用手指插她的下體；Y知道後大怒，和Z一起把X帶到聯合醫院檢查並在那裡報警；其後，他用微信向A查問發生何事，為何X的下體會出現紅腫，但他沒有轉述X對申請人的指控，目的只在看看A怎樣解釋；X出院後，曾數次於臨睡前主動向他說出被侵犯的事，因此，2019年4月17日，即錄製證物P2前的一天，他把他和X的一段相關對話暗中錄下（庭審時被辯方呈堂為證物D2）；同年11月，他把這段錄音，和前述的那條微信，交給警方作為參考；Y否認因欲取得X和B的撫養權，並藉此拿取綜援，而教唆X對申請人作出虛假指控。

(Z)

8.  Z的關鍵證詞如下：Y指X洗澡洗得不好，她認為只是X的內褲存放得太久，不乾淨，所以拿凡士林和另一條內褲替X塗抹和更換；她把X的雙腿分開，見到X的下體又紅又腫，但X卻說沒事，又說她媽媽已帶她看了兩次醫生；Z問X何以會這樣，X就說是「爹哋篤篤」，以及是「媽咪的爹哋」而非「嫲嫲的爹哋」；在Z追問下，X再澄清對方是用手「篤」而不是「jer jer篤」；Z把Y叫進房間，向Y複述X的話，Y聽到後大怒並說要報警；X隨即改口，說是自己從床上跌下而弄傷的，不可報警，否則「爹哋」要去警察局；Z接著說，是誰教你這樣說的，是否媽媽，和小朋友不可撒謊，X就答「係」；在醫院檢查過後，她獲知X下體的外壁和內壁都沒有爆裂，但須留院；Z在盤問時承認，她曾在X沐浴後替X乾身及穿衣服，卻沒有察覺有任何異常之處；她否認捏造任何證供。

（PW4）

9.  PW4供稱：他是急症室醫生；2019年3月22日，他為X進行首次檢查；檢查前，Z告訴他，X在洗澡後被父親看見她「搲」下體，之後Z發現X的下體有些紅，所以帶X來檢查；Z還說，X的下體曾在早兩天流血；真正檢查時，Z則不在場；PW4本人曾問過X發生何事和有什麼不舒服，但X拒絕回答；他發現X的下體有紅，但沒有明顯的腫；他同意他上司就此事所撰寫的醫療報告（控方證物P6）。

（PW3）

10.  PW3供稱：她是婦產科醫生；2019年3月25日，在Z的陪同下，她替X進行檢查；她發現X的外陰外觀正常，有少量淡黃色分泌物，左邊有輕微紅斑，但沒有損傷、潰瘍或紅腫，處女膜完整；由於外陰有大量細菌繁殖，她認為X是患上陰道炎，並指如果衛生差，或自己或他人觸摸下體，便會增加感染的機會；又如果成年男士在沒有使用潤滑劑下用中指「篤」女童，女童不但應該會痛，而且會陰會有損傷，甚至流血兩日也不出奇，但損傷位置不一定是處女膜而可以是外面；控方證物P5是她撰寫的報告；根據報告，PW3沒有詢問過X的詳細情況，但X曾說過自己下身痕癢。

（PW5）

11.  PW5的核心證詞如下：她是兒科醫生，負責撰寫X的醫療報告（控方證物P7）；由於X在入院後不願意談及受性侵的事，並常改變說法，所以她給X答案以作選擇，讓X以「點頭」或「擰頭」示意她的答案，例如是受傷時間、受侵犯的次數、有沒有流血、流多少血、和血流了多少天等；經過重複詢問後，她得知X母親的男朋友曾於2019年3月中用手指「篤」了X的會陰位置兩次；X當時據稱有穿內褲，之後有少許流血並感到輕微痛楚；A有出席同年5月8日的跨部門會議，會議上有提到對申請人的指控，但出席的人雖有發言權卻無人否定這指控，A本身是否有發言PW5則再沒有印象；雖然X的檢查並無特別的發現（見證物P7），但該會議的結論仍然是有性侵的事件發生；為了保護X，並擔心X的安危，會議不建議X返回深圳並提議X跟Y留在香港。

辯方立場

（申請人）

12.  申請人選擇作供，內容摘要如下：他在深圳開設物流公司；在家中，X、B和保姆獨享一個房間，同睡一床；回家後他一般會先到兩個女孩的房間看看她們是否有蓋好被，但他沒有侵犯X，X在相關時段內也沒看過醫生，他是在法庭上才知道X被香港的醫生發現下體紅了；他跟兩個女孩的關係很好，儼如父女，認為事件是由Y捏造，原因是Y和A一直就兩個女兒的撫養權有爭拗，此外Y也可能妒忌他和兩個女孩之間的感情；2019年3月25日，A收到Y的訊息指X進了醫院，他們還不相信，後來Y直指「你們不是人來」，他們才開始有意識，但訊息其實也沒有實質的指控，所以認為Y是為了爭取撫養權才這樣說；他從沒有向警方或A問過X對他有甚麼指控，只問過社工或警方他是否需要到香港澄清事情，所得到的答案是如有需要便會有人與他聯絡；他和A要求到港探望女兒，也遭到Y拒絕；他沒有參加那個跨部門會議，只在深圳等候，其後A告訴他X沒有被性侵的跡象，他則感到很開心，因為事情與他無關；他承認，即使在那階段，他也不知道X的指控是什麼，A沒有告訴他，他也沒問；看過X的錄影會面紀錄後，他則認為內容必然是Y教給X的，此外X也加插了自己在醫院的經歷，例如是有關注射器的情節。

（A）

13.  撮要A的證供：她做代購生意，要常常返港；申請人和兩名女兒關係非常融洽，比Y更愛惜和照顧她們；兩名女兒返Y的家與祖母團聚兩天，是Y提出的；2019年3月22日前三個月，X的身體沒有任何毛病，她也沒有帶X看過任何醫生；X在香港進醫院，應該只是Y的家不乾淨，是Y小題大做；後來收到「你們不是人來」的訊息，她意會到是指申請人侵犯X，而且有把這事告訴申請人，只是沒有問過申請人有沒有這樣做，原因是她相信申請人沒有，以及Y只是為了爭撫養權才作出指控；她不即時探望女兒，是因為Y說警方不許探，而且她相信Y想對她進行誣衊，所以選擇等待有了醫療報告後才決定；Y在4月3日用微信問她如何保證孩子的家居安全，她答「經過這件事我還會這麼大意？我再忙也會盯著孩子」，是因為她以為保姆為孩子洗澡不乾淨；同樣，她曾微信Y，說如果把孩子交給她，她會盯著孩子，意思是指衛生問題；同年10月21日，她曾發短訊，問Y是否能去銷案；無論如何，她不知道自己後來為何刪除了自己和Y及自己和申請人的聊天紀錄，指自己可能是在發脾氣；她在跨部門會議上沒有任何問題，是因為報告說沒有性侵，除了有細菌之外孩子是健康的；她認為，Y是因為想得到孩子的撫養權，並藉此獲得綜援，才設計誣告；她同時承認，她在其後的離婚訴訟中同意把撫養權交給Y，但解釋是因為案件已拖了一年多。

（結案陳詞）

14.  辯方在結案時強調，證物D2、P2和D7，跟X的庭上證言，在六方面有矛盾出入，可顯示X的證供不可信。這六方面是：案發前X的入睡時間、案發時X在床上的位置、案發時X有沒有被脫褲子、事發後X是否有即時告訴別人、X是何時對A提及和A的反應、A帶X往看醫生的情況。

原審裁決

15.  經過詳細分析之後，原審法官拒納辯方的批評，信納X的主體證供，認為X毫無疑問是一位誠實的女孩；她認為X沒有能力幻想或虛構出有關的指控。同樣，原審法官認為Y沒有動機誣捏申請人並裁定Y、Z兩人為誠實的證人。相反，原審法官認為申請人在事件中的反應異乎尋常而A的證供也沒有反映真相。在提醒過自己有關的法律指引後，原審法官裁定申請人罪名成立。

是次申請

16.  李祖詒大律師不是原審的辯方大律師。他甚至不是原來的申請方大律師。他為申請人提出的《經修訂完備上訴理由》有四項。此外，他亦根據《刑事訴訟程序條例》第83V條申請呈遞新增證據兩項，認為有助支持申請人的上訴理由。

（新增證據內容）

17.  李大律師擬呈遞的兩項新增證據，分別是四段日期為2022年1月18日的A/X對話錄音及其謄本（後統稱‘A/X對話’）。在上述四段基本是相連的對話之中，X向A承認，三年前的指控，完全是她「瞎編」的，實際上沒有那回事，她後悔說謊。

（上訴理由1）

18.  上訴理由1投訴，原審法官錯誤拒納申請人的證供，具體的理據鋪陳如下。

19.  原審法官因為以下四點而裁定申請人的證供不可信[4]：（a）申請人在3月22日後常常到港，卻從未主動向警方了解X對自己的指控或嘗試澄清；（b）事發後申請人從沒來港探望孩子，這本身就很奇怪，他在庭上聲稱有此要求但遭Y反對，就更沒有A的證供支持，而辯方在盤問時也沒有就同一點與Y對詰；（c）申請人表示每晚均會查看女兒有否踢被，但其實從來都沒有見過女兒有踢被；（d）申請人和A作供時沒有反駁X 指她在2019年3月22日後再沒有見過申請人或與他聯絡的說法。

20.  但以上四點都是不能成立的。

21.  就（a）而言，原審法官是忽略了：一，申請人指自己曾以電話向一名社工或警員查詢，他是否需要來港澄清事件，而對方只表示有需要便聯絡他，這說法沒有被控方質疑；二，申請人是內地居民，不能期望他懂得香港警方的調查程序。此外，原審法官的分析無疑是違反了Lee Fuk Hing v HKSAR (2004) 7 HKCFAR 600一案所確立的原則，侵犯了申請人的緘默權。事實上，由於申請人當時尚未被捕或獲邀參與調查，原審法官的錯誤比Lee Fuk Hing案所涉及的問題更嚴重。

22.  就（b）而言，申請人是否有向Y提出探望X的要求，實非原審時的核心議題。如果原審法官認為這點對評核辯方案情有關鍵性的影響，則理應及早向雙方提出：HKSAR v Chan Hing Kai [2020] 1 HKLRD 1082。

23.  就（c）而言，申請人欲確保女兒沒有踢被，是正常不過的，沒有什麼可質疑。就（d）而言，由於Y當時已報警，申請人不主動接觸也是很合理的，主動接觸X則有可能招致妨礙司法公正的指控。

（上訴理由2）

24.  上訴理由2投訴，原審法官錯誤接納X的證供，有關的細節可分為兩部分。

25.  首先，原審法官裁定X的整體說法基本一致，是很值得商榷的。相反的事實是，X無論在證物D2（Y偷錄自己和X對話的錄音）、證物P2（代替主問證據的錄影會面紀錄），或在庭上被盤問時的證言，都有較大的矛盾出入，涉及的範圍包括：被侵犯的次數、被侵犯的過程、被侵犯時是否有被脫去褲子、申請人在事後如何離開房間、X是否有即時或稍後向保姆及/或A投訴，和她在深圳是否曾看醫生及住院（詳情見本判詞的《附件》[5]）。

26.  再者，原審法官根本沒有處理上述各範圍的矛盾出入。即使是X指申請人被保姆驅趕及跳窗逃走的奇怪說法（只出現於D2），原審法官也只是空泛地以不了解窗外結構為由而表示「不理解」（他們家住四樓）。同樣，X在盤問中屢屢以「唔知」作答，原審法官不但沒有表示會如何影響其可信性和可靠性，相反還認為X「沒有逃避問題或模糊以對」，這是不對的。面對這些矛盾和不合理的證供，原審法官理應拒絕接納X為可信可靠的證人。

27.  上訴理由2的第二部分與擬呈遞的新增證據（‘A/X對話’）有關。由於X在與A的對話中直接承認自己說謊，並提供了說謊的原因和表示後悔，所以實對X在原審時的說法構成重大疑問，亦即強化了上文對X的證供的質疑。

（上訴理由3）

28.  上訴理由3投訴，辯方證物D2的內容有利辯方，但原審法官卻錯誤地未予以任何比重，理據如下。

29.  證物D2是X出院後Y與她對話時的偷錄。辯方在原審時把它呈堂為辯方證物，目的是要突顯X在不同的時候就事件提出了不同的版本。這是對辯方有利的，原審法官不應純粹因為Y在對話中有引導性而不予D2任何比重。事實上，由於X在證物P2、證物D7、證物D2和庭上的盤問都有不盡相同的說法，就正好反駁了原審法官指「X沒有可能有能力即時回答或虛構出來，或在短時間內被人教導說謊及在被盤問時有能力即時回答」的裁定。

（上訴理由4）

30.  上訴理由4投訴，原審法官錯誤地裁定Y和Z沒有足夠時間教導X誣告，細節如下。

31.  原審法官有此裁定的理由是，X被接返香港的家中當天晚上便到了醫院，以及多名醫生向X作出檢查或查詢時均不容許Y和Z在場。然而，上述的說法並不準確。根據PW4和PW5供稱，X本身不願意回答，甚至拒絕回答，又或只以點頭和擰頭來回應查詢及經常改變說法。至於Y和Z，他們不但有時在場，而且還不斷主動向醫生們提供資料。再者，X在2019年3月22日入院，4月4日出院，之後再到4月18日才由警方安排錄製證物P2，期間Y不但不讓X和A及申請人接觸，而且還趕在證物P2錄製前一天偷錄了證物D2，這都顯示了Y教X說謊的眾多機會，甚至是跡象，但原審法官都沒有理會。

32.  最後，原審法官單憑X曾多次在證物P2澄清，侵犯者是媽媽的爸爸而不是嫲嫲的爸爸，便認定X是個很懂得分辨是非對錯的女孩，這也是不能成立的，因為兩件事沒有必然關係。

討論與分析

（‘A/X對話’）

33.  ‘A/X對話’的來由，可見A附帶於這份擬新增證據的誓章。一言蔽之，就是X據稱因本案而性情大變，不願說話，以致A甚感憂慮、帶她往見社工，最後在母女互訴心事時成功說服X說出她講給社工聽的秘密。

34.  問題是，正如答辯方指出，A進行此事的過程和目的，都是相當可疑的。以時序為例，申請人在2020年12月3日定罪，2021年2月10日判刑，2021年2月25日存檔《申請上訴許可通知書》。同年5月15日，A亦取得Y的同意，每週六帶X和B單獨外出玩耍一次，並據稱因為留意到X的性格跟以往大相逕庭，擔心是受到本案的影響，所以直接查問過X「爸爸到底有沒有做過」[6]。

35.  然而，A在看到X以「搖頭」作答之後，竟然完全沒有追問X為何撒謊和是否有人教她撒謊等再自然不過的問題。相反，她要多等幾個月，即2021年11月5日以後，才因為「X還是不太喜歡開口說話」而經別人找來社工「嘗試開導X」及「希望（X）有所改善」[7]。這是完全不合理和不可信的。湊巧的反而是，申請人的上訴許可申請在2021年8月排期，保釋在外等候上訴的申請在2021年10月12日被拒。及至2022年1月27日，即原定的單一法官聆訊當日，則由當時的申請方大律師向法庭表示[8]，剛收到A的擬新增證據及草稿誓章，希望能押後並於稍後提交《經修訂的完備上訴理由》。

36.  還有，A讓社工介入，是希望社工能給X一點開導，這是A原本的說法。不過，這說法卻與A的據稱行為不大相符。意思是，她在X兩次面見社工後都直接向X問及本案。第一次（2021年12月16日）劈頭就問的是：「是不是覺得對不起深圳的爸爸？」[9]。至於第二次（2022年1月18日），即被她暗中錄下的那次，A在四段不長的對話裡便想到要讓X「上庭再同法官說回真話」[10]。這些動作，本庭看不出與「開導」有何直接關係，很難不令人懷疑A是有其他預設目的。如果把上文第34和35段的時序加在一起考慮的話，就更是如此。事實上，A承認，她偷錄是希望對「以後申請撫養機會有幫助」[11]，這是最起碼的。

37.  現在再談‘A/X對話’的內容。正如答辯方指出，X承認撒謊，絕大部分是在A一問一答的引導下作出的。不過，更重要的是，X並未如辯方在原審時所指，承認自己是受別人的唆擺而撒謊。相反，她堅持她是在「瞎編」，而且除了說過自己「膽小」和「害怕外面有很多人」之外（當指證物P2的錄製）[12]，根本就解釋不了何以要誣告她和B都比較喜歡的申請人。反過來，她因為本案要與B和懶散不做家務的Y同住，以致整天遭到B的責難，及以為翻供可令局面改變和恢復在深圳的生活[13]，則為‘A/X對話’的出現提供了極大誘因。就算撇開A本人的目的而光考慮這一點，本庭就認為這個對話的內容不可信。

38.  無論如何，李大律師在本庭的追問下接受，論性質，‘A/X對話’無疑是辯方證人冒著妨礙司法公正的風險向一名孩童控方證人進行的偷錄，所以即使在原審時已存在也未必符合《刑事訴訟程序條例》第83V(2)(a)條所指的「本為可接納者」（would have been admissible）；又或即使是本為可接納者，偷錄的內容也極可能不符合條文裡的另一要求，即「該證據相當可能可信」（the evidence is likely to be credible）。在作出上述的退讓後，李大律師主動撤回動議，不再申請呈遞所謂的新增證據。

（其他上訴理由）

39.  正如本庭在聆訊時指出，李大律師在本申請所採取的進路，是把原審法官的各項觀察和認定，分拆放大並加以獨立批評。

40.  然而，原審法官的《裁決理由書》，是必須綜合地理解的。首先，她花了整整五十七段，及按照它們出現的時序，分析了證物P2、D7、D2和X庭上證供的異同及原因[14]，並關鍵性地提出兩個最重要的問題，即五歲的X和創作案中細節所需的能力，以及Y和Z唆使及讓X學懂怎樣誣告的可能。就前一點，在耳聞目睹的絕對優勢下，原審法官裁定兩者是不相稱的，X沒有所需的能力[15]，這完全是她權限內的事。就後一點，原審法官則有力地指出，X與Y的關係其實非常一般，甚或疏遠，反之她和姊姊跟A和申請人則非常親密融洽，而且姊妹倆的就學事宜皆由申請人打點，所以從小孩子的角度而言，X是沒有誘因去撒謊誣告的[16]。

41.  就同一點，原審法官還倒過來考慮了Y和Z合謀作惡的機會和可能動機。她認為，事情曝光當天，X要遲至下午4至5時才返抵Y的家中，但於晚飯後已被帶醫院檢查，所以根本無法教曉X捏造指控[17]。這是一個極具說服力的觀察。李大律師批評原審法官忽略了其後的留醫階段，則完全是失焦。原審法官的意思是，在毫無預先遊說和練習的機會下，Y和Z斷不可能立即說服5歲的X去誣告，及無謂地把A扯進虛構的故事裡（指在深圳就醫一事）。Y和Z犯不著冒這個險（X會在家最少兩天），也不可能成功，而且X一旦在醫院說出奇怪的話來，他們的勾當便會敗露。至於動機，原審法官不信Y會為撫養權和拿取綜援而行事，也是極其合理的。她正確地指出，Y當時正在替自己的工作用車「供會」，卻因為案發要照顧X和B而變得連「渣也沒有」，所以從中得益根本就不可能是他的盤算[18]。原審法官在聽過看過Z作供後也指出，Z在盤問下「完全未受動搖」，認定Z是誠實的證人[19]。

42.  在得出上述各項結論之餘，原審法官也評核了申請人和A的說法[20]。她極其有力地指出，上述二人在案中的反應都是異乎尋常的，不予接納。就此，李大律師批評，原審法官是違反了Lee Fuk Hing案的法律原則，但本庭不同意。就他聚焦討論的申請人而言，原審法官的原話是，「奇怪的是，他沒有主動到香港警方了解對自己的指控是什麼或嘗試作出澄清」[21]。也就是說，連被指控的行為是什麼也懶得去問，更遑論澄清。事實上，按照申請人的說法，他是連A也沒有問過，而且是連跨部門會議都開過了也沒有問；他是要看到證物P2後才首次得悉X的具體說法（當時應已被捕）[22]。這是完全違反常理的，對於一個儼如X父親的人來說不會如此，所以原審法官絕對有權裁定申請人不可信。由於沒有因為這個裁斷而對申請人作出不利的推斷，這個裁斷也和緘默權無關。

43.  無可否認，X的證供是有若干突兀之處。她曾指申請人跳窗，就是最極端的例子，其他的例子則並不特別罕見。無論如何，X是稚齡證人，法庭不能期望她有成年證人的表現，要對她作整全而非單單聚焦於一兩點的評核。經過詳細和服人的討論之後，原審法官清楚指出，她沒有忽略辯方對X的證供的批評[23]；她清楚指出，就相關的核心指控而言，她信納X的說法[24]。加上上文提到的，有關本案的多方面分析，原審法官的結論是無可批評的。

判決

44.  本庭拒絕申請人的申請，並駁回他的上訴，原審的定罪裁決維持。

附件

有關X證供矛盾和反覆之處，現表列如下：