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HCMA 28/2022
[2022] HKCFI 2644
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪上訴
裁判法院上訴案件2022年第28號
(原西九龍裁判法院傳票案件2021年第7352號)
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| 答辯人 |
香港特別行政區 |
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訴 |
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| 上訴人 |
FEDERAL EXPRESS (HONG KONG) LIMITED |
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| 聆訊日期 ： |
2022年6月6日 |
| 判案日期 ： |
2022年9月6日 |
判 案 書
背景
1. 上訴人經審訊後被香淑嫻裁判官(“裁判官”)裁定一項「未能在輸入禁運物品後保留該禁運物品的管有，直到有人向他出示有效進口許可證」罪罪名成立。上訴人不服定罪，提出上訴。
2. 罪行詳情指上訴人於2019年7月27日至2019年10 月24日之間的某個未知日期，在香港身為飛機航班編號CX841的擁有人未能在該飛機輸入禁運物品，即一套Hitachi EA1000AIII X-ray Fluorescence Analyzer (證物P1)後，保留該禁運物品的管有，直到有人向上訴人出示一份根據香港法例第60章《進出口條例》或根據與上述禁運物品有關的其他法律簽發的有效進口許可證，違反香港法例第60章《進出口條例》第 7(1)及7(2)條。
承認事實及不爭議的事項
3. 開審時，辯方表明不爭議於相關時間，上訴人身為飛機航班編號CX841的「擁有人」，未能在該飛機輸入禁運物品，即證物P1後，保留該禁運物品的管有，直到有人向上訴人出示一份根據香港法例第60章《進出口條例》或根據與上述禁運物品有關的其他法律簽發的有效進口許可證。
4. 根據控辯雙方所承認的《同意案情(經修訂)》(證物P9)：
(i) 證物P1於2019年7月27日經國泰航空有限公司飛機航班編號CX841從美國進口香港，上訴人為證物P1的貨物代理人及承運人的代理，符合《進出口條例》第2條就「擁有人」的釋義，於所有相關時間，上訴人是飛機航班編號CX841的擁有人。
(ii) 證物P1進口香港時未備有一份根據《進出口條例》或根據與證物P1有關的其他法律簽發的有效進口許可證，而上訴人於證物P1抵港後，在未有人向他出示有效進口許可證下，未有在輸入證物P1後，保留其之管有，而把證物P1發放給Fusion Trade Hong Kong Limited (“Fusion”) 即入口商。
根據《刑事訴訟程序條例》第65B條呈堂的證人書面口供
5. 同意審訊時控辯雙方同意把以下控方證人的書面口供經《刑事訴訟程序條例》第65B條呈堂：
(i) 一份MOK Ho-wing Joseph的書面供詞 (證物P11)；
(ii) 一份Chung Kwan Kuen Daniel的書面供詞 (證物P12)；
(iii) 一份陳詩敏的書面供詞 [日期為2021年1月19日] (證物P13)；
(iv) 一份陳詩敏的書面供詞 [日期為2021年8月19日] (證物P14)；
(v) 一份區嘉怡的書面供詞 (證物P15)；
(vi) 一份岑耀文的書面供詞 (證物P16)；及
(vii) 一份WONG Chun Hong Godfrey的書面供詞 [日期為2021年10月25日] (證物P17)。
控方證人
6. 控方於審訊傳召了三位控方證人作證，他們分別是：
(i) 控方證人1 — 衛生署放射衛生科行政主任王俊康；
(ii) 控方證人2 — 衛生署放射衛生科物理學家莫浩明；及
(iii) 控方證人3 — 海關貿易管制主任鍾均權。
控方案情
7. 本席基本採納裁判官於《裁斷陳述書》第9段至第26段對控方案情的概述。
8. 根據控方證人1的書面供詞(證物P10及P17)，他的職責包括監督輻射管理局牌照事務處(下稱「牌照事務處」)的日常運作。
9. 2019年9月25日牌照事務處收到一個來自pchan@fusionww.com的電郵，查詢就管有及使用由Hitachi製造的XRF analyser model no. EA1000AIII是否需要牌照。
10. 同年10月3日，一名 輻射管理局 (下稱「局方」) 督察回覆此電郵，指根據相關法例是需要領有牌照的，並向對方提供可以獲取相關資料的互聯網超連結。
11. 同年10月4日，牌照事務處再次收到一個來自pchan@fusionww.com的電郵，該電郵附上一份未經簽署的「放射儀器許可證申請表」，當中列明申請人是Fusion Trade (HK) Limited (下稱“Fusion”)。
12. 同年10月11日上午，牌照事務處回覆此電郵，要求對方選用一套正確的申請表格。
13. 同日下午，牌照事務處再次收到一個來自pchan@fusionww.com的電郵，該電郵並附上已填妥及簽署的「放射儀器許可證申請表」等訂明表格，申請人一欄同樣是寫上Fusion，申請書內在「聲明」一欄的簽署人名稱是Chan Po Man。這次收到的都是正確的訂明表格。
14. 盤問下，控方證人1同意：
(i) 局方於9月25日才首次收到關於相關儀器的查詢；
(ii) 局方首次收到來自pchan@fusionww.com的相關申請的日期為10月4日；
(iii) 局方在回覆pchan@fusionww.com的電郵中要求對方使用正確的表格，皆因對方之前使用了錯誤的表格；
(iv) 局方在這個電郵中才首次提及需要提交相關文件以支持申請；
(v) pchan@fusionww.com於10月11日下午發出的電郵中才首次披露有一份名為X光涉漏證書的檢查書。
15. 根據控方證人2的書面供詞(證物P11)，他負責為局方處理牌照事宜及進行檢查工作。
16. 於10月11日，局方收到來自Fusion的申請，要求保管一套Hitachi EA1000A III X-ray Fluorescence Analyzer於直接入口後進行安裝，而保管的地點是Unit 2703, 27/F, Cable TV Tower, 9 Hoi Shing Road, Tsuen Wan，New Territories (下稱「該地點」)。
17. 於10月14日，Chan Po Man與局方通電話，電話通話中Chan Po Man告知局方相關儀器已運抵該地點。
18. 同日，Chan Po Man把該儀器的相關資料包括相片、測試報告、技術規格及運輸文件以電郵方式交予局方。
19. 根據這些資料，控方證人2確認這儀器受《進口(輻射) (禁止)規例》第60K章管制，然而，局方卻從未就該儀器發出入口許可證。
20. 10月17日，局方把個案轉介海關調查。
21. 10月24日，控方證人2在海關要求下與關員一起去到該地點協助海關確認該儀器是否確實存在於該地點。該地點即Fusion的辦公室。控方證人2在到達後，在Fusion的代表陳先生引領下看見該儀器確實擺放在該地點，該儀器當時的狀態一如相片 (證物P5) 所示，該儀器的機身除了印有機身編號及型號外，還有輻射警告標誌，也有一個按鈕標名“X ray on/off”。
22. 控方證人2在該地點沒有看見該儀器的原裝盒及運輸包裝。他當時花了約1小時去確認Chan Po Man在電郵中提及的儀器就是他在該地點看見的該儀器。
23. 控方證人2供稱，其實憑Chan Po Man在10月14日電郵提供的文件，即上文提及的相片、測試報告、技術規格及運輸文件，尤其是測試報告和技術規格，他基本上已經確認該儀器是輻照儀器。10月24日去到Fusion辦公室即該地點，主要目的就是確認現場實物是否就是該電郵所述的儀器。
24. 根據控方證人3的書面供詞 (證物P12)，在10月24 日，他有份聯同控方證人2一起去到該地點進行調查，當時由Fusion的Quality Manager Chan Po Man向他們展示該儀器讓控方證人2檢查。由於Fusion未能就該儀器提供任何有效進口許可證，海關把該儀器檢取作調查，同時也檢取了一些相關的文件。
25. 控方證人3供稱，他不能獨自確認該儀器是需要領有牌照的輻照儀器，原因是他缺乏這方面的物理知識。控方證人3並指Fusion辦公室內沒有該儀器的原裝盒或貨運包裝。
辯方案情
26. 辯方指審訊的議題是上訴人是否能夠成功依賴《進出口條例》第7(3)條的法定免責辯護。根據該條例第7(3)條，「被告人如證明他不知道和即使作出合理努力亦不會知道與該控罪有關的物品乃屬禁運物品，即可以此作為免責辯護。」
辯方證人
27. 辯方於審訊傳召了兩位辯方證人作證，他們均是上訴人的職員：
(i) 辯方證人1 — 温美娟；及
(ii) 辯方證人2 — 陸志強。
28. 本席基本採納裁判官於《裁斷陳述書》第27至38段對辯方證人證供的概述。
29. 辯方證人1供述她於FedEx工作約30年，為FedEx的Trade Services Department擔任“Manager, Operations”一職，是清關部門的主管。
30. 辯方證人1講述FedEx放貨予客人的流程，包括首先要進行清關手續。一般來說，當貨物空運到港後，都要清關。清關流程是FedEx會於貨物未抵港前為該貨物向海關進行電子報關。電子報關是透過海關的「空運貨物清關系統」(ACCS) 於電子平台進行清關程序。報關時，FedEx會於ACCS輸入與該貨物相關的資料，包括主空運提單及副空運提單編號、托運人資料、收貨人、貨物名稱、件數、貨價等讓海關審批。海關審批後會就該貨物發放一個限制代碼(Customs Constraint Code)。倘若貨物獲發的限制代碼是“NC”，根據海關的限制代碼對照表(Customs Constraint Code for Clearance of Air Cargo) (辯方證物 D1)，就是指“Consignment not constrained”，她理解這代表「可以放貨」。但即使獲海關審批為“NC”也好，FedEx也會進一步看該貨物的名稱是否「好敏感」，如果是敏感的話，FedEx會安排職員聯絡客戶(即入口商)問清楚貨物是否需要進口許可證。
31. 辯方證人1供述，就涉案貨物 (控方證物1)，FedEx於7月27日星期六收到海關發出的限制代碼“NC”，她認為這即是獲得海關授權「可以放貨」。即使如此，FedEx沒有即時放貨，因為貨物資料上有“X-ray”這個字，FedEx因而向客戶(Fusion)查問過這是否需要進口許可證。Fusion口頭回覆不需要後，FedEx更進一步要求客戶就此給予書面回覆，之後於7月29日FedEx收到客戶的書面回覆，於7月30日才放貨予Fusion。
32. 辯方證人1認為FedEx每日要處理數以萬計出入口貨物；而且FedEx沒有各行業的專業、專才去確定每件貨物是否需要進口許可證；此外，FedEx既不能、也不會打開客人的貨物去查看，故此，她認為在本案FedEx已作出合理努力，但也不會知道貨物是禁運物品。
33. 盤問下，辯方證人1同意控方所指出，根據辯方證物D1，限制代碼“NC”並非只對照為“Consignment not constrained”，該代碼的全面對照是：
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NC |
1. Consignment not restrained.
2. May release to consignee/agent.
3. Fulfillment of other legal requirement, if any, are stilled required. (後加強調)
4. Cargo operator is free to purge the record from system after release of consignment to consignee/agent. |
34. 但辯方證人1指出：
「如果緊要嘅 [海關] 唔會派NC code」。
35. 盤問下，辯方證人1同意她之所以認為涉案貨物名稱中間“X-ray”這個詞「敏感」，因為FedEx不能確定這貨物是否需要進口許可證，也因此才會向客人(Fusion)查詢。
36. 被問到FedEx有沒有向海關或其他部門查詢貨物是否受管制，辯方證人1回應說，FedEx每天要處理數以萬計的貨物，不可能就海關發放的貨物逐件去如此確定，又說「如果緊要嘅 [海關] 唔會派NC code」，又說「商業世界生存要照顧客人需要及服務承諾」、「大部分客人知道自己貨物是否受管制」。
37. 辯方證人2供述，他在FedEx工作34年，他的工作團隊負責處理海關已發放限制代碼的入口貨物、清關文件及聯絡客人。就涉案貨物，他工作團隊看見海關發出限制代碼“NC”後，查看過貨物，懷疑是受管制物品，他便用電話聯絡貨主Fusion，當時有一個叫Sherman Lam的人接聽，在電話通話中，辯方證人2跟對方說「有貨物到」，要求對方提供聯絡電郵地址，向對方表示會有資料傳給她及問她是否需要清關。之後，於2019年7月29日，他發電郵至Sherman Lam提供的電郵地址進行查詢(辯方證物D4)。他發出電郵後大約1.5小時，他便收早一個由Sherman Lam發出的電郵回覆(辯方證物D5)連同已蓋章及簽署的信函(辯方證物D5A)確認該貨物無需進口許可證，辯方證人2便開始安排放貨。
38. 辯方證人2認為FedEx每日有成千上萬貨物要處理，「不可能hold住貨物」也「不可能」不相信客人指貨物是無需進口許可證的。
39. 盤問下，辯方證人2稱他不知道Sherman Lam在Fusion的職位及職責，他致電Fusion有人接聽，然後向對方索取電郵地址以便進行上文的相關查詢。
40. 辯方證人2確認辯方證物D5A (Fusion簽署的信函) 是由他給予Fusion的樣板信，除簽名及蓋章外，整封信其餘所有的內容都是由FedEx填寫的。每當FedEx對貨物是否受管制物品有懷疑時，都是發出這款樣板信予客人，以確認是否需要入口證。
41. 在覆問下，就上述隨附予客人的樣板信，辯方證人2指他給予對方這封樣板信前，會首先在電話中跟客人講「如果你哋啲貨唔受管制，就簽返封解釋信畀我哋」。
裁判官的分析和事實裁定
42. 裁判官於考慮所有證供、證據及結案陳詞後，認為上訴人未能夠按「相對可能性」的標準舉證，甚至連「提證責任」也未能符合。
43. 裁判官指出，根據P1的名稱，上訴人已經知道或懷疑這儀器與X-ray有關，而辯方證人1亦指這名稱十分敏感。辯方陳詞時亦指「敏感」就是指上訴人已對P1有懷疑是否需要進口許可證才可入口。儘管上訴人有此懷疑，但相信只着眼向入口商 (即Fusion) 查詢。辯方證物D4顯示上訴人只問Fusion有沒有進口許可證而沒有問P1是否禁運物品。裁判官認為，即使上訴人有在該信中問過，也未能盡其責任，原因是沒有證據指出Fusion也必然知道或已盡合理努力去了解究竟P1是否禁運物品。
44. 裁判官指出，根據海關就NC code的釋義，上訴人根本應該知道這並非是上訴人可以無條件地把P1放貨予Fusion。上訴人於還未知道，也未有確定Fusion有沒有知識或條件去知道P1是否禁運物品，便隨意依賴Fusion內一個不知其職能(職責能力)或是否擁有就入口許可證相關事宜的知識的職員的回信來決定派貨。上訴人顯然沒有作出「合理努力」去嘗試知道P1是否禁運物品。
45. 裁判官認為上訴人也可以一如Fusion從上訴人收到P1之後，向相關部門了解查詢，便可以知道P1是否禁物品。這做法並不需付出多大成本，而且難度也不高。裁判官明白，法例沒有要求上訴人應盡所有努力，或要做到滴水不漏去嘗試知道P1是否禁運物品。
46. 裁判官認為上訴人應該知道自己作為貨物承運人的代理人，而且已與國泰簽訂合約 (控方證物P7) 後，應早已知道其所承運物品會有機會涉及禁運物品。在本案中，物品名稱已寫有“X-ray”字樣，但上訴人卻未有作出「合理努力」去瞭解它是否禁運物品，只依賴Fusion的回覆。
47. 裁判官裁定上訴人上述未能如辯方陳詞所述在「相對可能性」的標準舉證，甚至連「提證責任」也未能符合去證明上訴人即使作出「合理努力」，亦不會知道P1是禁運物品。裁判官裁定控方已按無合理疑點的標準證明控罪的所有元素，因此裁定上訴人罪名成立。
上訴理據
48. 梁資深大律師為上訴人提出三項上訴理據：
(i) 上訴理據1： 上訴方投訴裁判官在裁斷陳述書第49段對本案的舉證標準，錯誤地採用「相對可能性」作為免責辯護的舉證標準。上訴方指裁判官就舉證責任的裁決含糊不清，也沒有闡述她如何處理兩個不同的舉證標準。上訴方指裁判官就上訴人未能確立案中免責辯護的裁決有潛在疑點。
(ii) 上訴理據2：上訴方指裁判官在《裁斷陳述書》加入未有在口頭裁決提及的新理據，這些新理據未曾向辯方證人提出，因而對上訴人造成不公。
(iii) 上訴理據3：上訴方指裁判官錯誤裁定上訴人未能證明即使它作出合理努力，亦不會知道該貨物屬禁運物品。事實上，上訴人已成功「提證」它查證的作為已作出合理努力。控方未能按毫無合理疑點的標準證明上訴人只要作出合理努力，便能知道該貨物屬禁運物品。
答辯人對上訴理據的回應
答辯人對上訴理據1的回應
49. 答辯人陳詞就着上訴方投訴裁判官分別於《裁斷陳述書》第49段所說的「……被告人未能如辯方陳詞所述在相對可能性的標準之下舉證，甚至連提證責任也未能符合」和第56段所說的「……被告人未能如辯方陳詞所述在相對可能性的標準之下，甚或提證責任之下證明被告人即使作出合理努力，亦不會知道控方證物P1屬禁運物品」是因辯方於結案陳詞時以「相對可能性的標準」作為本案免責辯護的舉證標準向裁判官陳詞。
50. 答辯人認為裁判官於第49段所說的和第56段就舉證標準所說的並無不妥，裁判官並沒有在有關「舉證標準」和「提證責任」的問題上出錯或者把兩者混淆而對上訴人不公。
答辯人對上訴理據2的回應
51. 答辯方不同意上訴方所指裁判官很可能在預備《裁斷陳述書》時嘗試補救口頭裁決不足之處，因而依賴新的理論/基礎，因而未有把新提出的理論/基礎向辯方證人指出。
52. 答辯人陳詞，上訴方投訴沒有向辯方證人指出的「新的理論/基礎」，事實上裁判官已在口頭裁決時提及，因此不是裁判官預備《裁斷陳述書》時加入的「新的理論/基礎」。答辯方亦指出從審訊謄本可見，裁判官於《裁斷陳述書》被指為「新的理論/基礎」的觀察，都是基於辯方證人1及辯方證人2的證供。裁判官並無藉着《裁斷陳述書》新加入或修補口頭裁決不足之處，或/及給人印象是應付上訴人提出上訴。裁判官對證據的觀察並沒有對上訴人帶來不公平。
答辯人對上訴理據3的回應
53. 答辯人陳詞，有關第7(3)條免責辯護的的關鍵考慮是(1) 上訴人盡了什麼「合理努力」(2) 所作的努力是否合理時也可顧及「開支」和「難度」(expenses and difficulty)。答辯人指出上訴人所指已作出的「合理努力」是已向Fusion查詢P1是否需要進口許可證。答辯人陳詞，裁判官已在《裁斷陳述書》詳細地考慮了相關證據，她正確指出上訴人沒有向有關部門作出應做的查詢，上訴人向Fusion的查詢，不屬於「合理努力」。裁判官認為若上訴人作出「合理努力」便能知悉P1是禁運品，因此上訴人不能依賴第7(3)條的法定免責辯護。
雙方陳詞的考慮
上訴理據1
54. 就着《進出口條例》第7(3)條賦予被控第1(a)款控罪的被告人的免責辯護是：
「(3) 就第1(a)款所定的控罪，被告人如證明他不知道和即使作出合理努力亦不會知道與該控罪有關的物品乃屬禁運物品，即可以此作為免責辯護。」
55. 於本上訴，上訴方及答辯方均同意適用於第7(3)條免責辯護的舉證責任應為「提證責任」。本席亦同意這是對第7(3)條免責辯護的正確解讀。這解讀亦與香港特別行政區 訴 刁銳及陳榮耀 [2015] 4 HKLRD 136、Hin Lin Yee v HKSAR (2010) 13 HKCFAR 142及Kulemesin v HKSAR (2013) 16 HKCFAR 195等案法庭就着應該如何演繹免責辯護的法律原則脗合。便如答辯方正確指出：
「17. 雖然在刁銳一案所涉及的控罪是『輸入未列艙單』罪而本案涉及是『未有保留禁運物品的管有直到有人向他出示有效許可證』罪，但兩個控罪的『法定免責辯護』,都是上訴人去證明『不知道』和『即使作出合理努力』亦不會知道有關控罪的事項：就本案而言即P1乃是禁運物品。」
56. 因此，本席裁定，被控第7(1)(a)及(b)條控罪的被控人，若要倚賴第7(3)條的「法定免責辯護」，被控人只有「提證責任」，若被告人能達到提證責任的要求，那控方便須在毫無合理疑點的標準下證明上訴人只要作出合理努力，便能知道涉案的貨物P1乃屬禁運物品。
57. 本席參閱了審訊宗卷結案陳詞的部分。本席同意答辯方陳詞，且上訴方亦不爭議的是，審訊時辯方結案陳詞時的確是以「相對可能性」為第7(3)條「法定免責辯護」的舉證標準向裁判官陳詞。正因辯方上述對第7(3)條「法定免責辯護」的舉證標準的立場，裁判官才分别於第49段和第56段以「相對可能性」這舉證標準考慮第7(3)條的「法定免責辯護」，但裁判官亦於分别第49段和第56段清楚表明上訴人甚至/甚或連「提證責任」也未能符合。若說因裁判官以「相對可能性」這舉證標準考慮第7(3)條的「法定免責辯護」，她便沒有以正確的「提證責任」考慮第7(3)條的「法定免責辯護」或混淆兩者，這是不正確的。
58. 本席認為，正確的處理方法是，裁判官根本不應考慮辯方提出但屬錯誤的「相對可能性」的舉證標準。她應只集中考慮上訴人是否達到「提證責任」的要求，若被告人能達到提證責任的要求，那她便應考慮控方是否可按毫無合理疑點的標準證明上訴人只要作出合理努力，便能知道涉案的貨物P1乃屬禁運物品。
59. 於本案，裁判官分别於第49段和第56段以「被告人……甚至連提證責任也未能符合」和「被告人未能……甚或提證責任之下證明被告人即使作出合理努力，亦不會知道控方證物P1屬禁運物品」交待在「提證責任」的考慮下她對本案第 7(3)條的「法定免責辯護」的事實裁定。
60. 本席不肯定裁判官分别於第49段和第56段所說的是指(i) 上訴人根本不能達到「提證責任」的要求；或是(ii) 上訴人已能達到提證責任的要求，但控方成功按毫無合理疑點的標準證明上訴人只要作出合理努力，便能知道涉案的貨物P1乃屬禁運物品。
61. 但上述《裁斷陳述書》第49段和第56段有欠清晰之處不足以令本上訴得直。裁判法院上訴是以「重新聆訊」方式進行，本席有責任就着裁判官席前證據重新考慮第7(3)條的「法定免責辯護」。
62. 本席認為，審訊中辯方提出的證據已足以達到提證責任的要求。在此情況下，控方須按毫無合理疑點的標準證明上訴人只要作出合理努力，便能知道涉案的貨物P1乃屬禁運物品。控方能否成功舉證證明上述事項屬法庭於考慮上訴理據3時須處理的爭議。
上訴理據2
63. 上訴方於書面陳詞第18段提出裁判官於《裁斷陳述書》提出新的理據/基礎，但審訊時卻沒有把該些新的理據/基礎向證人指出。上訴方的具體投訴是：
(1) 裁判官質疑辯方證人1不能肯定Fusion有時間、有能力、有人手、有資源、有盡力去確定該貨物是否須取得進口許可證才把貨物入口香港。但辯方證人1未曾有機會回應此質疑，此質疑也不具事實基礎。
(2) 裁判官認為辯方證人2電郵至Fusion的樣板信中並沒有讓Fusion選擇貨物是受還是不受相關入口牌照管制的欄目，顯然就是方便Fusion盡快簽署回覆。但辯方證人2未曾有機會回應此「貪快」的說法。
(3) 裁判官認為Fusion於辯方證人2後提出疑問後「短短」約1.5小時便以簽署蓋章的樣板信回信。但該段時間算長還是算短根本沒有證據支持。
(4) 裁判官認為認為即使上訴人向輻射管理局查詢時被要求提供與該貨物相關的資料而它當時手頭上並沒有也好，上訴人也可要求Fusion提供給它好讓它可以轉發予當局考慮，這也不需付出多大成本，難度也不高，絕對是合理地要求可以做到的事。但辯方證人未曾有機會回應為何上訴人不選擇這樣做。
64. 裁判官於口頭裁決時曾說：
「儘管被告人有此懷疑，但被告人只着眼於向入口商(即Fusion)查詢。辯方證物D4顯示上訴人只問Fusion有沒有進口許可證，沒有問過控方證物1是否禁運物品。其實即使被告人有在這信中問過，也未能盡其責任，因為沒有證據指入口商(即本案的Fusion)必然知道或已盡合理努力去了解究竟控方證物1是否需要取得入口許可證才可入口香港，這只是他一廂情願的相(想)法。根據海關就NC Code的釋義，被告人根本應該知道這並非只是(指示)被告人可以無條件地把控方證物放貨予Fusion，而被告人於還未知道，也未有確定Fusion有沒有知識或條件去知道控方證物1是否禁運物品，便隨意依賴Fusion內一個不知其職能(職責能力)或是否擁有就入口許可證相關事宜的知識的職員的回信來決定派貨，被告人顯然沒有作出合理努力去嘗試知道控方證物1是否禁運物品。」(上訴宗卷第133頁A至H行)
65. 本席同意答辯人陳詞， 上訴方所指的「新」理據裁判官於口頭裁決時已經提及。
66. 上訴方於書面陳詞第 18(1)段指辯方證人1沒有機會回應對裁判官在《裁斷陳述書》第51段對辯方證人1證供的質疑，即她「不能肯定fusion有時間、有能力、有人手、有資源、有盡力」確定P1需要進口許可證。本席細閱辯方證人1證供的謄本，裁判官在《裁斷陳述書》第30段正確指出辯方證人1的證供，辯方證人1認為FedEx沒有各行業的專業，專才去確定每件貨物是否需要進口許可證。
67. 辯方證人1主問時的證供是：
「問：另外，我想問妳有關被告公司嘅，妳每日要處理幾多量嘅呢啲咁樣嘅貨物架？
答： 因為我諗--我哋真係處理大量嘅出入口嘅貨，數以萬計㗎。咁亦都海關呢係好多時候呢都已經將好緊要或者constraint嘅貨呢係一定落一啲叫做constraint嘅code，一啲冇咁敏感嘅貨呢，或者general goods，海關係會落non-constraint code，例如NC code，咁所以，即係我哋公司已經盡量履行法例嘅要求啦，响可行嘅方法裡面去聯絡客戶，再確定入口證嘅要求。咁而响整體裡面，我諗喺商業世界裡面，我哋嘅職責就係真係幫客由A點運送到去B點，咁如果完成清關之後呢，其實我哋都冇理由，亦都冇合理嘅辯解呢，我哋仲可以hold住客人嘅貨，因為真係個客用得速遞嘅公司，係希望遲啲收貨，快啲派貨。咁所以如果我哋仲hold住，我哋即係冇理據，亦都會係引致客戶嘅不滿。加上其實我哋都唔會有各行各業嗰個專業、專才去確定嗰個貨品或者係確認所有嘢囉，加上其實我哋都唔會容許--即係我哋都唔會走去開個客戶嘅貨品嘅」(上訴宗卷第176頁R-V行至第177頁A-B行)
68. 辯方證人1盤問時的證供是：
「答：所以即係我諗我哋都盡量就係取其平衡啦，海關--即係我哋明白到我哋要處理法例嘅要求，而同一時間我哋亦都要响商業世界裏面生存，去照顧返客人嘅需要同埋嗰個服務承諾㗎。咁所以，如果我哋已經盡責，咁就係聯絡咗個客戶確定，因為大部分客人係絕對知道自己入口嘅貨係唔係受license管制囉。」(上訴宗卷第179頁R-T行)
69. 明顯地，裁判官是基於辯方證人1在上述主問和盤問下的證供才於《裁斷陳述書》第51段質疑上訴人怎可因為自己沒有所需的專才，另一方面卻肯定Fusion有專才去確定P1是否需要進口許可證。本席認為裁判官是有證據基礎作出她於《裁斷陳述書》中對辯方證人1證供的觀察。裁判官對有關證供的處理，並沒有對辯方證人1不公。
70. 上訴方於書面陳詞第18(2)和(3)段指辯方證人2沒有機會回應對裁判官在《裁斷陳述書》第52段對辯方證人2證供的質疑，即上訴人向Fusion透過上訴人提供的預設表格 (樣板信) 查詢P1是否需要進口許可證，而在「短短」1.5小時後收到Fusion回覆便放貨。
71. 本席細閱辯方證人2證供的謄本，裁判官在《裁斷陳述書》第35段正確指出辯方證人2的證供，他作供時指上訴人每日有成千上萬貨物需要處理，「不可能」「hold住貨物」，也「不可能」不相信客人指貨物無需進口許可證的。
72. 辯方證人2主問時的證供是：
「問： 係。咁當其時呢你有冇理由係唔相信話呢個--佢嗰封信呀、佢嘅解讀㗎？
答： 根據公司嘅指引同埋我哋--我哋聯邦快遞速遞公司都會--都會審時返第一，海--呢個海關已經落咗放行代碼呢件貨啦；第二、就係客人已經提供相關文件，佢自己確認申報番佢啲貨係唔受管制嘅；咁同埋呢我哋速遞公司每日咁多件貨呢，我哋冇可能全部啲貨hold住，even就算人客畀咗封信，我哋都唔相信人客所提供封信話唔使有管制嘅。咁所以基於咁嘅理由呢，件貨我哋就放行喇，派貨。」(上訴宗卷第188頁A-D行)
「問： 咁以你所知，呢啲咁樣嘅懷疑啦，敏感嘅貨物呢，會唔會做其他嘢㗎，除咗淨係考慮嗰個--頭先你所講話海關NC啦，再加上客人信件啦，會唔會做其他嘅動作㗎，去--去考證咁樣㗎？
答： 因為應該都--大致上都唔會喇，因為我哋速遞公司每一日成萬幾件貨，咁而人客亦都提供咗文件，佢話佢--佢自己申報話唔需要--唔受管制物品嘅。咁我哋公司亦都冇一啲嘅專才或者專家去審視每一件貨，成萬幾件貨，每一單貨唔同嘅物種，我哋都冇可能話將啲貨扣留喺我哋倉嗰度，直到搵到相關嘅部門或者專家去審視過啲貨品究竟係咪受管制物品，所以基本上就係我哋根據公司嘅--嘅指引都係咁樣--一般都係咁樣做㗎喇。」(上訴宗卷第188頁G-K行)
73. 從辯方證人2上述證供可見，上訴人的一貫做法是不會不相信客人的書面回應。辯方證人2於本案是按上訴人的指引行事，因此不會不相信Fusion以上訴人提供的預設表格 (樣板信)的回覆。裁判官絕對有理據基楚指於辯方證人2只按上訴人的一貫指引行事，在「短短」1.5小時後收到Fusion回覆便放貨。辯方證人2會按上訴人的一貫指引行事不會不相信客人的書面回覆固然是辯方證人2的主問證供，上訴人是1.5小時後收到Fusion回覆便放貨亦是不爭的案情。本席認為裁判官是有證據基礎作出她於《裁斷陳述書》中對辯方證人2證供的觀察。裁判官對有關證供的處理，並沒有對辯方證人2不公。
74. 上訴方於書面陳詞第18(4)段指辯方證人沒有機會回應對裁判官在《裁斷陳述書》第54段對辯方案情的質疑，即為何上訴人不選擇直接向輻射管理局查詢P1的事宜。
75. 裁判官在《裁斷陳述書》第51段正確指出辯方證人 1的證供指上訴人不可能為每一件獲海關發予“NC”代碼的貨物向海關或其他部門查詢物是否受管制 (第51段的完整內容見下文)。本席認為，辯方證人1作供時既然已提及「或其他部門」，裁判官實在沒需要要求證人回應為何上訴人不選擇直接向輻射管理局查詢。
76. 辯方證人1盤問時的證供是：
「問： 咁喺你哋收到客人嘅答覆啦，即係7月29號下午啦，同埋第二朝你哋11點15分放貨之間，其實你哋係冇再去查證究竟呢一個貨物需唔需要入口證個喎？
答： 咁因為好似正話咁講啦，我哋根據嘅海關嘅NC code啦，同埋客人都畀咗一份--一封嘅信，咁我--裡面--正話講，個客人呢係有埋公司認證，簽--蓋印嘅。咁既然客人已經畀哂所有資料，而海關亦都畀咗放貨code，咁我哋已經盡咗我哋可行嘅辦法，咁其實我哋就可以安排囉。咁妳諗下，响商業世界裡面，海關放好多……
問： ……係，得㗎啦。妳頭先講咗，……
答： 係囉。
問： ……係，妳頭先講咗嗰啲就不需要重複。
官： 畀佢答埋先，你畀佢答埋--唔好譖亂佢，好唔好？
MS KUNG：係，okay, okay，唔好意思。
答： 所以即係我諗我哋都盡量就係取其平衡啦，海關--即係我哋明白到我哋要處理法例嘅要求，而同一時間我哋都要响商業世界裏面生存，去照顧返客人嘅需要同埋嗰個服務承諾㗎。咁所以，如果我哋已經盡責，咁就係聯絡咗個客戶確定，因為大部分客人係絕對知道自己入口嘅貨係唔係受license管制囉。
問： 係，咁即係其實你都確認就係，就住呢一個物件需唔需要入口證，貴公司係只有聯絡你哋嘅客人，即係Fusion去確認嘅啫，就冇聯絡其他，例如政府部門呀，或者海關去確認嘅，妳同意嘛？
答： 海關已經確認咗係NC啦。
問： 係，但係佢個code……
答： 係喇，咁……
問： 係喇，剛才講到啦，佢都……
答： 係。
問： ……個code嗰度，第三個--即係小點嗰度都有講到話佢需要妳呢係去履行其他如果有嘅一啲法律嘅規定嘅，咁妳喺--要符合呢個NC code入面叫妳去符合呢啲法--法律嘅規定嘅時候呢，你哋貴公司所做嘅嘢呢就係聯絡你哋嘅客戶去確認喇，而除此之外呢，貴公司冇做過其他行動去確認嘅，咁樣講，妳同意嘛？
答： 我覺得應該就係話，因為我哋處理--好似正話咁講，我哋處理係數以萬計嘅貨品，如果所有海關落NC code，我要逐單咁樣走去同唔同政府部門去確認嗰個license requirement，我覺得妳將個--即係我就係好難去fulfil呢一個做法，咁係真係因為我哋每一日都處理咁多--數以萬計嘅貨品，咁所以希望你明白我哋都盡力，就係如果我哋有懷疑嘅，因為我哋都唔敢肯定，我哋唔係專業人士，但係我哋覺得可能--懷疑嘅，我哋去盡量去搵返香港嘅客戶去確定囉。
問： 咁即係呢--向妳指出啦，就係貴公司喺佢確認呢一個物品需唔需要許可證--入口許可證嘅時候呢，妳係完全倚賴你哋個客戶畀你嘅資料嘅？即係佢話係就係，唔係就唔係㗎喇？
答： 其實佢唔係淨係口講啦，佢哋係要畀返封信，咁而封信佢哋係畀到一個確定，就係話佢哋自己都有檢查過，確定係唔需要，咁而且佢哋--我哋响後--即係佢哋都會--即係承擔番一定嘅後果嘅，咁唔係話就咁自己覺得係就係，咁樣囉。
問： 咁--咁當然佢點樣去界定就係佢嘅事啦，我哋都冇即係相關嘅證據啦，咁但係我嘅問題就係，其實即係貴公司喺去確定呢一個貨品需唔需要許可證嘅時候呢，我向妳指出，妳係完全依賴咗你哋嘅客戶，即係Fusion呢間公司嘅，咁樣講，你同意嘛？
答： 其實我諗最主要就係好似正話咁講啦，所有NC派貨嘅，真係好多，咁我哋係速遞公司，我哋根本上冇咁嘅可能去全部重新(申)一次，因為有咁多唔同嘅政府部門，咁樣去審核囉，因為如果緊要嘅，海關响NC code--佢係唔會派NC code㗎，以我哋過去嘅經驗。咁所以呢度我哋亦都重申一次，就係海關响呢度，佢落咗NC code；第二，我哋真係有hold到件貨，確定咗個客人，咁佢都話畀我哋聽呢一個係唔受入口證嘅要求嘅。」(底線後加) (上訴宗卷第179頁L-U行，第180頁A-O行)
77. 本席認為裁判官是有證據基礎作出她於《裁斷陳述書》中對辯方證人1證供的觀察，認為上訴人可要求Fusion提供相關資料給有關當局，而這要求成本和難度都不高，是「合理努力」下可以做到從而能知道P1是禁運物品。辯方證人1接受盤問時一再提到上訴人不可能就每一件獲發NC 代碼的貨物向海關或其他政府部門查詢貨物是否受管制。裁判官對有關證供的處理，並沒有對辯方證人1不公。
78. 本席考慮了審訊謄本所揭示的證據。本席認為裁判官並沒有藉着《裁斷陳述書》增加或修補口頭裁決，或/及予人印象她是在應付上訴人提出的上訴理據。裁判官有足夠基礎根據辯方證人1和辯方證人2的證供作出她於《裁斷陳述書》的觀察，沒有對上訴人帶來不公平。
79. 上訴理據2不成立。
上訴理據3
80. 便如本席於上文指出，因審訊中辯方提出的證據已足以達到提證責任的要求，控方須按毫無合理疑點的標準證明上訴人只要作出合理努力，便能知道涉案貨物P1屬禁運物品。
81. 按上文本席對第7(3)條的「法定免責辯護」舉證責任的詮釋，控方能否成功舉證證明上述事項才是上訴理據3的關鍵爭議。
82. 《裁斷陳述書》第51至55段與上訴理據3的考慮有關：
「51. 辯方第一證人指入口商『應該』知道控方證物P1是否需要取得進口許可證才把貨物入口香港，本席認為這只是她一廂情願的想法。她指FedEx每日有數以萬計貨物要處理，『冇可能』為每件已獲發“NC”代碼的貨物去向海關或其他部門查詢以確定貨物是否受管制，她說FedEx也沒有專才去確定。但既然她認為FedEx不能做到，那她又憑什麼認為Fusion可以做到？她又如何可以肯定Fusion有時間、有能力、有人手、有資源、有盡力去確定呢？
52. 根據辯方第二證人的證供，即使他懷疑控方證物P1是受管制物品，但他也只是隨意向Fusion內任何一個接聽他電話的人作查問，向對方說：『如果你哋啲貨物唔受管制，就簽翻封解釋信畀我哋』。之後便把一封FedEx樣板信電郵給對方，當中已預先寫好相關貨物是不受相關入口牌照管制的，讓對方可以簽名及蓋章。本席留意到，信中沒有提供讓對方選擇貨物是受還是不受相關入口牌照管制的欄目，顯然就是方便對方盡快簽署回覆。被告人於還未知道，也未有確定Fusion有沒有知識或條件去知道控方證物P1是否禁運物品，便隨意依賴Fusion內一個不知其職責、能力、或是否擁有就進口許可證相關事宜的知識的職員於他提出疑問後短短1.5小時的回信、簽署蓋章的樣板信來決定放貨，被告人顯然沒有作出合理努力去確定控方證物P1是否禁運物品。
53. 就海關發出的限制代碼“NC”，憑對照表(辯方證物D1)，被告人根本應該知道“NC”並非指被告人可以無條件地把控方證物P1放貨予Fusion，當中列明“Fulfilment of other legal requirement, if any, are still required”。據此，被告人應該意識到有可能有其他法律要求需要符合，才可放貨。
54. 其實，被告人於看見案件涉案貨物有“X-ray”這個『敏感』詞後，也可以先向輻射管理局查詢這貨物是否需要進口許可證、是否受管制、是否禁運物品，Fusion能夠這樣做(以上第10至11段)，被告人應該也可以做到。這做法並不需要付出多大成本，而且難度也不高，Fusion只需發出電郵，數天後局方便以電郵回覆。本席認為這是於通常情況下，在顧及支出和難度所能合理地要求做到的事，但被告人卻連簡單如此的方法也沒有做。本席明白就Fusion向當局的查詢中，當局曾經要求Fusion提供與該儀器相關的文件供考慮。即使倘若FedEx向局方查詢時被要求提供與該儀器相關的資料而它當時手頭上沒有也好，FedEx也可要求Fusion提供給它好讓它可以轉發給予當局考慮，這也不需付出多大成本，難度也不高，絕對是合理地要求可以做到的事，尤其是它知道自己沒有專業、專才去知道、確定相關物品是否受管制，那它向一個相關專業、專才、負責審批的政府部門查詢，絕對是平常、簡單、易做不過的事。
55. 本席明白，法例沒有要求被告人要盡所有努力，或要做到滴水不漏去嘗試知道控方證物P1是否禁運物品，但本席認為被告人應該知道自己作為貨物承運人的代理人，而且已與國泰航空有限公司簽訂合約(控方證物P7)，當中第2頁第3段更是特別就『禁運貨物』(Prohibited Articles)訂明被告人把貨物發放予最終收貨人前要先確保有有效進口許可證的責任。據此，被告人應該早已知道其日常處理的貨物會有機會涉及『禁運物品』。而本案中，物品名稱已寫有“X-ray”字樣，但被告人只依賴Fusion內一個不知職能的人士簽回的樣板信的回覆便放貨，顯然並沒有盡合理努力。」
83. 答辯方正確指出上訴方所指上訴人所作的「合理努力」是向Fusion查詢P1是否需要進口許可證。
84. 上訴方投訴裁判官不應質疑上訴人預備的樣板信 (辯方證物D5) 並無讓Fusion回答貨物是否受入口牌照管制的欄目是不當。上訴方的論點是若果Fusion認為P1是需要進口許可證或是禁運物品，Fusion根本不會以使用上訴人提供的上訴人的樣板信回覆上訴人。本席認為，裁判官正確地着眼於上訴人所預備的樣板信是否有讓Fusion清楚指明貨物是否受入口牌照管制的欄目，樣板信D5的內容設定應否及事實上是否清晰詳細與Fusion如認為P1是需要進口許可證或是禁運物品，是否會如上訴方所指「根本不會以此書面回覆上訴人」無關。換言之，如Fusion認為P1是需要進口許可證或是禁運物品，而上訴人的樣板信又有裁判官所指的相關欄目，本席不見得Fusion會如上訴方所指「根本不會以此書面回覆上訴人」。
85. 裁判官於《裁斷陳述書》第52段對上訴人的樣板信的觀察是上訴人的做法是為了方便Fusion盡快回覆。裁判官認為(i) 上訴人不應依賴Fusion一位不知其職責、能力、或是否擁有相關事宜的知識的職員對於上訴人提出疑問後短短1.5小時在收到於樣板信蓋章簽署的回覆來決定放貨予Fusion；及(ii) 上訴人顯然沒有作出合理努力去確定P1是否禁運物品。
86. 上訴方指上訴人相信最重要的是如輸入P1是需要進口許可證，Fusion不會在沒有預先申請許可證的情況下輸入P1。因此上訴人便可倚賴Fusion簽署和蓋章的回覆及相信有適當的相關人員批核信件作為放貨的基礎。上訴方的論點是建基於Fusion對輸入P1是否需要進口許可證所掌握的資訊和知識完全正確這假設，因此上訴人才認為Fusion不會明知故犯。但裁判官於第52段已清楚指出辯方證人2所接觸的是「Fusion內一個不知其職責、能力、或是否擁有就進口許可證相關事宜的知識的職員」。本席認為上訴方的假設定無證據基礎。上訴方指如輸入P1是需要進口許可證，上訴人相信Fusion不會明知故犯的論點不成立。
87. 本席認為裁判官於第52段的分析已處理並回應了上訴方指上訴人沒理由不相信Fusion是不用進口許可證輸入P1及上訴人沒原因需要尋根究底考究Fusion內何人才有權力批核確認信等論點。
88. 本席認為裁判官於第52段的觀察並無任何剛愎武斷、不合情理之處。她亦已小心考慮了相關證據。本席認為裁判官於第52段的觀察理據充分且有足夠的證據支持。
89. 上訴方指因上訴人缺乏對P1足夠認識，裁判官要求上訴人向有關當局查詢的做法是「不可能」。再者，向有關當局查詢的過程漫長，期間上訴人不可能一直管有P1。本席同意答辯人陳詞，就着上訴人向有關當局查詢是否可行，裁判官於《裁斷陳述書》第54段的分析「其實被告人……也可以先向輻射管理局查詢這貨物是否需要進口許可證、是否受管制、是否禁運物品，Fusion能夠這樣做……，被告人應該也可以做到。這做法並不需要付出多大成本，而且難度也不高，Fusion只需發出電郵，數天後局方便以電郵回覆。」已顧及向有關部門查詢所需的成本、難度及時間的考慮。事實上，根據辯方證人1的證供，在2019年9月25日牌照事務處收到來自Fusion就着由Hitachi製造的XRF analyser model no. EA1000AIII的查詢電郵後，輻射管理局便在同年10月3日回覆該電郵，指出根據相關法例電郵中提及的器材是需要牌照。自Fusion提出查詢至獲局方回覆不過是數天時間。本席認為裁判官的分析合理，裁判官「認為這是於通常情況下，在顧及支出和難度所能合理地要求做到的事，但被告人卻連簡單如此的方法也沒有做。」的結論亦無可批評。
90. 本席同意答辯人陳詞，根據辯方證人1的證供，他留意到P1上有“X-ray”這個他也認為是敏感的字眼，那作為貨物承運人代理人的上訴人，於查找P1是否禁運物品時，上訴人實應向有關當局查詢。
91. 裁判官於《裁斷陳述書》第55段正確指出法例不是要求上訴人要盡所有努力或是做到滴水不漏去嘗試知道P1是否禁運物品。裁判官指出上訴人作為貨物承運人的代理人，在上訴人與國泰航空有限公司簽訂的合約 (控方證物P7) 第2頁第3段特別就「禁運貨物」(Prohibited Articles)清楚訂明上訴人把貨物發放給予最終收貨人前要先確保有有效進口證的責任。這亦是上訴人於第7(1)(a)和(b)條下的責任：
「(1) 輸入任何禁運物品的任何船隻、飛機或車輛，其擁有人須保留該禁運物品的管有，直至出現下列情形為止—
(a) 如該禁運物品須符合許可證所列的條款及條件始准輸入者，則直至有人向他出示根據本條例或其他法律就該禁運物品而發出的有效許可證為止；或
(b) 如屬任何其他情況，則直至關長就已移離或貯存該禁運物品而向該船隻、飛機或車輛的擁有人發出書面指示為止。」
92. 裁判官於第55段認為上訴人「只依賴Fusion內一個不知職能的人士簽回的樣板信的回覆便放貨，顯然並沒有盡合理努力」是充分的證據基礎，亦已合理地顧及對要求上訴人支出和難度的要求。
93. 上訴方指最適宜由Fusion於貨物P1抵達前申請入口許可證。但Fusion作為「進口人」(Importer)的法律責任與上訴人作為「貨物承運人的代理人」於第7條下的法律責任不同，上訴人於第7(1)(a)和(b)條下的法律責任和有關條文的內容見上文，不贅。本席認為貨物P1抵達前是否最適宜由Fusion申請入口許可證對本案的關鍵考慮根本無關宏旨。第7(1)(a)條中的「其擁有人須保留該禁運物品的管有……」「如該禁運物品須符合許可證所列的條款及條件始准輸入者，則直至有人向他出示……有效進口許可證」清楚說明上訴人的法律責任。如案情需要，法庭則須考慮第7(3)條賦予被控人的法定免責辯解。
94. 上訴方陳詞提出海關就P1發出的限制代碼“NC”屬受限的最低程度。答辯方正確指出裁判官於《裁斷陳述書》第53及54段已指出按對照表(辯方證物D1)，上訴人根本應該知道“NC”並非指上訴人可以無條件把P1放貨予Fusion，對照表列明“Fulfillment of other legal requirement, if any, are still required”，上訴人應明白他於符合所有法律要求後，才可放貨予Fusion。
95. 本席重新聆訊有關第7(3)條法定免責辯解的證據後，裁定控方可按毫無合理疑點的標準證明上訴人並無作出合理努力，本席裁定若上訴人作出合理努力，便能知道P1是禁運物品，而需要保留直至有人向上訴人出示一份有關禁運物品P1的有效進口許可證。上訴人於本案就P1是否需要有效進口許可證所作出的查詢和工作未能達到「合理努力」的要求。因此上訴人不能指即使上訴人作出合理努力亦不會知道P1屬禁運物品。本席裁定上訴人未能倚賴第7(3)條法定免責辯護。
96. 上訴理據3不成立。
本上訴的處置
97. 本席考慮並處理本案的上訴理據後，重新聆訊本案的證據，最後裁定控方可按毫無合理疑點證明控罪的所有構成元素，定罪裁決並無任何不穩妥或不安全之處。
98. 本席駁回上訴人的定罪上訴。
答辯人： 由律政司高級檢控官陳立恩先生代表
上訴人： 由柯伍陳律師事務所轉聘梁卓然資深大律師、朴完基大律師和莫倬原大律師代表
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