|
[Chinese Translation – 中譯本]
FACV 8/2019
[2020] HKCFA 37
香港特別行政區
終審法院
終院民事上訴2019年第8號
（原上訴法庭民事上訴2017年第34號）
_________________
| 上訴人 |
梁國雄，又名「長毛」 |
|
|
對 |
|
| 答辯人 |
懲教署署長 |
|
_________________
| 主審法官： |
終審法院首席法官馬道立 |
|
終審法院常任法官李義 |
|
終審法院常任法官霍兆剛 |
|
終審法院非常任法官陳兆愷 |
|
終審法院非常任法官郝廉思勳爵 |
| 聆訊日期︰ |
2020年10月28日 |
| 判決日期︰ |
2020年11月27日 |
_________________
判案書
_________________
終審法院首席法官馬道立：
甲. 概述
1. 本上訴主要涉及分析處理《性別歧視條例》[1] 涵蓋的歧視的指稱時所使用的恰當驗證標準，以及該驗證標準於本案事實的使用。基本法保障了平等[2]，《香港人權法案條例》第22條[3] 訂明：－
「在法律前平等及受法律平等保護
人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。在此方面，法律應禁止任何歧視，並保證人人享受平等而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分而生之歧視。」
2. 本案是關於懲治機構內的囚禁紀律，《香港人權法案條例》第9條訂明：－
「武裝部隊及拘禁在懲治機構內的人負責香港外交事務的政府的武裝部隊成員和在這些部隊服務的人，以及在任何性質的懲治機構內受合法拘禁的人，受到為維持部隊紀律及囚禁紀律而不時由法律批准施加的限制所規限。」
3. 本上訴亦出現一個涉及《基本法》第25條的憲法議題，不過我等認為此議題相比《性別歧視條例》下的歧視議題較為次要。
甲（一） 事實
4. 事實很直接，上訴人是一位政界人士與社運分子，人稱「長毛」，他在2012年3月於裁判法院被裁定兩項刑事損毀和兩項擾亂秩序行為罪名成立，刑期同期執行，共判監兩個月。經過上訴，其中一項刑事損毀的定罪判決於2014年6月被撤銷，總刑期減至四個星期。他在荔枝角收押所時，懲教署根據常規令41-05規定他把頭髮（當時長約80厘米）剪短。該常規[4] 令似乎是唯一處理囚犯頭髮長度事宜的條文，條文適用於男女囚犯：－
「1. 為保健康及清潔，所有已定罪男子囚犯的頭髮須盡量剪短，但不用剪陸軍裝，除非囚犯本身要求如此。
為保健康及清潔，所有已定罪男子囚犯的頭髮須盡量剪短，但不用剪陸軍裝，除非囚犯本身要求如此。
2. 若女子囚犯申請剪髮，須為其作出安排，特別是在獲釋前或到法庭應訊前。未經囚犯同意，不可把其頭髮剪至較進入院所時的髮型更短，但如醫生建議這樣做，則屬例外。
若女子囚犯申請剪髮，須為其作出安排，特別是在獲釋前或到法庭應訊前。未經囚犯同意，不可把其頭髮剪至較進入院所時的髮型更短，但如醫生建議這樣做，則屬例外。」
5. 懲教署要求上訴人剪頭髮的決定（「該決定」）是上訴人申請司法覆核許可的基礎。簡而言之，上訴人投訴他因自己的性別而遭到歧視：包括他的男囚犯必須把頭髮盡量剪短，在另一方面，女囚犯有較自由的選擇，未經她們同意，不可把她們的頭髮剪至較進入院所時的髮型更短，但如醫生建議這樣做，則屬例外。上訴人引用本上訴涉及的條例相關條文的措詞，稱自己受到較女囚犯差的待遇。
甲（二） 下級法院的法律程序
6. 在區慶祥法官席前，上訴人提出的司法覆核是基於四個理據，分別為《性別歧視條例》下的歧視，違反《基本法》第25條的平等條文，「韋恩斯伯里式不合理」的原則，以及違反《人權法案》第6(1)條與尊嚴有關的條文。原審法官裁定[5] 上訴人就前兩項理由勝訴，認為毋須處理「韋恩斯伯里式不合理」的原則，並拒絕接納第四個理據，宣告該決定構成《性別歧視條例》下的直接性別歧視，也違反了《基本法》第25條，下令撤銷該決定。
7. 答辯人上訴，上訴法庭[6] 裁定上訴得直，推翻區慶祥法官的命令。由於缺乏答辯人通知書，上訴法庭只處理性別歧視和第25條的議題。跟原訟法庭的判案書一樣，上訴法庭主要聚焦在性別歧視議題上，這些也是在我等席前的議題。
甲（三） 核准問題
8. 上訴法庭[7] 拒絕批出上訴至終審法院的許可，不過上訴委員會[8] 在2019年8月13日就以下法律問題向上訴人批出上訴許可：－
「懲教署署長發出的常規令41-05規定所有男囚犯把頭髮『盡量剪短』（『盡量剪短』）是否：
(1) 在《性別歧視條例》（香港法例第480章）第5(1)(a)條下構成直接歧視，根據該條例第38條屬於違法；及／或
(2) 違背香港特別行政區《基本法》第25條，故此不合憲？」
9. 方便的做法是先處理《性別歧視條例》下的性別歧視議題，後處理《基本法》第25條的憲法議題。本席先討論在《性別歧視條例》下歧視案件的處理方法，之後才使用相關原則於本案事實上，然後本席會處理第25條的議題。
乙. 《性別歧視條例》下歧視案件的處理方法
乙（一） 相關的法例條文
10. 《性別歧視條例》在處理包括性騷擾的多個性別歧視範疇上頗為全面，條例亦就平等機會委員會的成立與運作訂定條文。就性別歧視而言，條例的詳細條文涵蓋了僱傭範疇（第3部）和其他各個範疇。《性別歧視條例》第2部第5(1)條定義了性別歧視的基本概念：－
「對女性的性別歧視
(1) 任何人如——
(a) 基於一名女性的性別而給予她差於他給予或會給予男性的待遇；或
(b) 對該女性施加一項要求或條件，雖然他同樣地對或會對男性施加該項要求或條件，但——
(i) 女性能符合該項要求或條件的人數比例，遠較男性能符合該項要求或條件的人數比例為小；
(ii) 他不能顯示不論被施加該項要求或條件的人的性別為何，該項要求或條件是有理由支持的；及
(iii) 由於該女性不能符合該項要求或條件，以致該項要求或條件是對她不利的，即屬在就本條例任何條文而言是有關的情況下，歧視該女性。」
雖然此條文所指的是對女性的歧視，但它同樣適用於對男性的歧視：詳看第6(1)條。
11. 《性別歧視條例》第5(1)(a)條處理的是所謂的直接歧視，第5(1)(b)條（特別是第(i)及第(iii)節）處理的是間接歧視。本院在QT 對 入境事務處處長[9]一案中討論過這兩種歧視，另外，R (E) v Governing Body of JFS[10] 一案闡述兩者的區別如下：－
「56. 直接與間接歧視的基本區別顯而易見：詳看Mummery LJ in R (Elias) v Secretary of State for Defence [2006] 1 WLR 3213一案的第119段。針對直接歧視的規例旨在達致表面上的平等待遇：不得因為膚色、種族、國籍、人種或民族，給予無重大分別的人較差待遇。間接歧視考慮的不是表面上的平等，而是追求實質上更平等的結果：表面上看似中立的準則有可能對某一膚色、種族、國籍、人種或民族的人構成不合比例的不利影響。」
本上訴只涉及直接歧視。[11]
12. 該些歧視條文與本案事實相關，原因是《性別歧視條例》第38(1)條訂明政府如在執行其職能或行使其權力時歧視某人，即屬違法。
乙（二） 處理方法
13. 在本案的背景下，上訴人必須證明，相比答辯人給予或會給予一個與他情況類似的女囚犯的待遇，他基於性別而受到答辯人較差待遇。本席會稱一個跟上訴人身處同一境況的人為「投訴者」，而被指歧視的人為「歧視者」。
14. 律政司司長 對 陳華[12]一案是關於村代表選舉中的指稱性別歧視，本院採用了Lord Goff of Chieveley於R v Birmingham City Council, ex p Equal Opportunities Commission[13]一案中的「若非」驗證標準：「如果基於性別而有較差待遇，在法例[14] 下即屬歧視，換言之，如果有關女生（或女生們）若非因為其性別，便會受到與男生們同等的待遇，此情況在法例下即屬歧視。」James v Eastleigh Borough Council一案重申了這個驗證標準，並指出這是一個客觀而非主觀的驗證標準。 [15]
15. 然而這個簡單的驗證標準需要略加說明，要列出所需的步驟，以確立是否存在性別歧視。何熙怡女男爵在R (European Roma Rights) v Prague Immigration Officer[16]一案中述說的由四個步驟組成的處理方法將有所幫助。雖然這案件涉及《1976年種族關係法令》下的歧視，但處理方法合乎邏輯，轉換至性別歧視的背景，處理方法如下：－
(1) 投訴者（就本案而言，男囚犯，更準確來說是上訴人）與另一名屬不同性別群組的真人或假設的人，即被比較者（就本案而言，女囚犯）必須受到不同待遇。
(2) 投訴者與被比較者之間的相關情況相同，或至少沒有重大不同。
(3) 必須證明投訴者受到的待遇較被比較者差。
(4) 待遇上的差異乃建基於性別。
雖然這些步驟有重疊之處，但這樣逐步分析很有幫助。
乙（三） 不同待遇
16. 就15(1)段，這在大部份個案中可透過參考投訴者的主要投訴而得以確定。故此在本案中，上訴人的投訴是他受到的待遇有別於女囚犯，沒有獲給予她們擁有的選擇，因而被規定剪短頭髮。
乙（四） 比較相類情況
17. 就第15(2)段的要求，需要顯示在開始進行比較時，是在比較處於相類情況者及在恰當背景下檢視有關事情，這至為重要。在比較過同類後，才可以思考下一個關鍵問題，那就是歧視者有沒有給予投訴者較差待遇。此點反映在《性別歧視條例》第10條之中，即當為了第5(1)條進行比較時，「一個案件跟另一個案件的相關情況相同或至少並無重大不同」。簡而言之，「在其他方面身處類似境況的人士之間，不得存在基於性別的較差待遇」[17]。在本案中，上訴人把自己跟女囚犯進行比較。
乙（五） 較差待遇
18. 這是前文第15(3)段的要求。《性別歧視條例》第5(1)(a)條明確提及這一點，它也幾乎每每是歧視案件的焦點。單憑投訴者與被比較者之間有待遇上的差異，不足以構成非法歧視；必須證明投訴者受到較差待遇，較差待遇是歧視的要素。如華學佳勳爵在R (Carson) v Secretary of State for Work and Pensions[18]一案所述：「基於性別或種族的歧視利用性別或種族刻板印象，作為給予較差待遇的充分理由，貶低受害者。」在很多情況（明顯在比較同類時），例如在中學挑選學生的要求的案件[19] 中，識別出較差待遇可能相對簡單，但情況不是往往如此，有時需要謹慎的評核性評估。當然在評估這因素時，背景至關重要，而且應該要客觀地回答這個問題，而非主觀地從投訴者的角度回答。Dillon LJ 於英國上訴法院R v Birmingham City Council[20]一案中述：「因為性別而失去獲取某個合理地被認為有價值的東西的機會，這足以構成性別歧視。」Lord Goff of Chieveley在上議院就同一案件也提及「合理理由」[21]。一如前文所述，這個驗證標準是客觀的，James v Eastleigh Borough Council[22]一案也肯定了這一點。法官提及「合理理由」強調了歧視案件的要求，一旦證明雙方有不同待遇，就要客觀地評定歧視者如此行事的理由和事實準則：參看JFS[23]。
19. 在某些案件（如本案）中，歧視者會引用一些基本目的、政策或理由，以證明待遇上的差異並不構成較差待遇。當然除了提出這些目的、政策或原因，必須證明待遇上的差異與其有着合乎邏輯和合理的連繫。要到那個時候才可以把這些目的、政策或原因納入考慮，以判斷是否有較差待遇。本席認為Weatherup J在Re McMillen一案中的分析有所幫助，該案是關於學校對頭髮長度的限制：－[24]
「[21] 第二，較差待遇的處理方法。守則的目的是否能恰當解釋對外表的限制，而在整個守則的背景下，限制是否導致男生受到較差待遇，這是兩道相互關聯的問題。第一步的評估是關於有關守則的目的，換而言之，這不是跟會穿被禁止服飾、作被禁止打扮的人作比較，反而是要評估已施行的限制，將其與守則的目的相比。這當然需要把目的識別出來。這方法不是要斷定施行該守則的原因與動機是好還是壞，因為如果有直接歧視，就不可能有正當的理由。相反，這是要確立守則的合法目的，考慮是否存在較差待遇，然後評估受影響人士受到的待遇，將之與守則中採用的準則相比，以判斷男性或女性相較另一性別，是否處於不利的地位。故此在職場的背景，限制的目的可能是為了在商業場合提升整潔的概念，這已被接受為一個合法的目的。守則有可能為著商業原因界定了整潔的具體細節，例如男性不得梳馬尾，要穿有衣領的衣服和結領帶。這議題無關被禁物品通常使用的範圍，而是關乎包含男女有不同規定的整套情況是否對應守則的目的，以及它是否把特定的不利因素強加於某一性別或另一性別。在學校裡，背景不同，目的也會不同。」
在考慮所謂的整套情況時，這處理方法也有相關性。[25]
20. 然而必須在這裡指出的是，雖然檢視解釋不同待遇的理由和事實準則很重要，不過考慮歧視者的動機無關宏旨；換句話說，在直接歧視的案件，正當的理由在這種意義上無關宏旨。[26] 如Lord Kerr of Tonaghmore JSC在JFS[27]一案所述，「一方面是那個決定的理據（作出決定的基礎），另一方面是何事驅使決策者作出那個決定，有需要辨別出兩者的差別。」
21. 在本案中，如我等所見，答辯人解釋男女囚犯的不同待遇時，提及囚禁紀律的政策。答辯人稱，基於囚禁紀律，需要在囚犯之間施行合理的統一性和服從性，而在這背景下，答辯人採用了常規令41-05訂明的規定。常規令中男女待遇的差異被解釋為反映男女儀容的既定社會標準這一基本事實，因此男囚犯沒有受到較差待遇。
22. 法庭稍後需要更仔細檢視答辯人的辯據，但可以接受的是在某些情況，採用社會標準或既定標準或是合法。其中一個例子是為著保障私隱和合乎體統的原因，男性與女性可能有不同的規定，分隔男女使用不同的廁所是常見的情況，在監獄裡由異性作全身搜身的差別亦是如此。在R (On the Application of James Dowsett) v Secretary of State for Justice[28]一案，監獄裡全身搜身的措施被指是直接歧視性而遭到挑戰。在該案中，男囚犯會被男獄警和女獄警搜身，而女囚犯只會被女獄警搜身，此案的挑戰是由一個男囚犯提出的。Silber J 裁定這個差異不是歧視，理由是必須考慮到保障私隱及合乎體統。[29]Conway v Canada[30]一案有著跟Dowsett一案類似的全身搜身情況，加拿大最高法院裁定搜身沒有違反《加拿大權利與自由憲章》[31] 第15條。La Forest J[32] 稱：「相比古往今來男性對女性施加暴力的趨向，女性以暴力加害於男性的趨向不能跟前者相提並論」。
23. 在考慮較差待遇的層面時，嘗試界定既定標準之因素的限度是不必（也是不智）之舉，但可以接受這在某些情況或是相關的考慮因素。當然這很大程度取決於某一案件的確切情況，以及呈上法庭的證據。
24. 雙方也提出所謂整套情況和定型或標籤化這些層面，本席現在開始探討這些部分。
乙（六） 整套情況
25. 答辯人[33] 主張在判斷有否歧視時，單單把一個事項或層面跟另外的事項和層面作比較，而沒有考慮有關事項出現時所處的整體背景，這做法是錯的。在本案中，答辯人主張單單比較男女囚犯頭髮長度的條文是錯的。答辯人稱，必須考慮整體背景，即監獄的囚禁紀律。[34] 換一種說法─本席大致上不會對此提出質疑─必定要縱觀背景，審視被投訴為歧視的事情。畢竟如前文所述，比較投訴者與被比較者必須是在相類境況中作比較，《性格歧視條例》第10條就訂明必須考慮有關情況。考慮整體情況就是所謂的整套情況處理方法。
26. 「整套情況」一詞的源由，當然還有其表達的意思，是來自Smith v Safeway PLC[35]一案。該案的投訴者是一間知名超級市場熟食櫃檯的助理，他因拒絕把頭髮剪短而遭到解僱。超市的僱員要遵守穿著儀容的守則，守則規定男職員的頭髮長度不得超過衣領，女職員不受此限。投訴者基於性別歧視向僱主申索賠償。上訴法院駁回這件源於就業上訴法庭的上訴案，理由是必須在恰當的背景下審視事件，而該案的背景是穿著儀容的守則。因此在這個背景下，必須採用整套情況這個處理方法，故此接納男女不一定要得到完全相同的待遇，Phillips LJ是這樣說的：－[36]
「根據本席的判決，當接受了儀容守則不需要採用男女相同的規定時，在儀容守則上就必須跟從全套情況的處理方法。Phillips J認定這處理方法較有可能為該案及類似的案件帶來合理的結果。本席表示同意。意思不是說在使用驗證標準時，守則某一項目的規定本身或不會致使守則給予某個性別的人士較差待遇，但必須在整個守則的總體背景下考慮該項目的效果。
Mr Bibby陳詞指，如果這種處理方法是合法的，它必須只可限於規管穿著，而不能延伸至規管頭髮。他特別指出，僱員只需要在工作場所遵守穿著的規定，他們下班後可以換上自己喜愛的衣服。我在這方面接納Mr Elias的辯據，雖然在使用適當的驗證標準時，這或是相關的考慮因素，但並不影響驗證標準本身。儀容有部分是取決於短暫使用的物品、穿戴的衣物、戒指和首飾，但也取決於較永久的特徵、紋身、髮型、頭髮顏色和長度。依本席的判決，Schmidt一案採用的處理方法可以恰當地使用於這兩種特徵上。」
前文提及的Schmidt案是指Schmidt v Austicks Bookshops Ltd [37]一案，就業上訴法庭在該案也在一個較寬廣的基礎上處理事情，而非逐項作比較。在那案件中，所指稱的歧視涉及不准女僱員穿著褲子。
27. 答辯人引述幾宗案件，全都與穿著或儀容的守則有關，以顯示整套情況這一處理方法被廣泛應用。所以舉個例子，規定護士穿制服不代表男護士和女護士必須受到完全相同的待遇。[38]
28. 當然要重申的是，使用整套情況這一處理方法時，必須把各種事宜放於恰當的背景和運用常識，才可進行恰當的比較，以達致最終目標，即找出投訴者在其投訴為有歧視的特定層面，有沒有獲給予較差待遇。舉另一個例子，若儀容守則規定僱員「要儀容整潔，穿著公務式的服裝」，公司規定男僱員上班時要穿有衣領的襯衫和結領帶（而女僱員沒有此規定），法庭曾裁定[39] 這不一定代表存在較差待遇。在就業上訴法庭審理此案的Keith J 提及檢視背景的需要，並繼續道：－[40]
「所以不偏不倚的處理方法不一定意味著單單因為某一性別人士必須穿某類衣服，而另一性別人士卻不需要，某一性別人士相比另一性別人士必然受到較差待遇。這將取決於『整個守則的總體背景』。在考慮Jobcentre Plus施行的守則時，相關的背景是員工要穿著專業和公務式衣服這個首要規則。故此，就業上訴法庭應該要處理的議題是，在適用於全體員工的首要規則的背景下，公司規定男員工要穿有衣領的衣服和結領帶，而女性的穿著不受任何規限，這樣是否意味著男員工相比女員工受到較差待遇，我等認為就業上訴法庭沒有處理該議題。」
本席補充，法庭幾乎每每需要檢視所涉及的守則之目的、基本政策或理據，以設想出整個背景。
29. 不過在採用整套情況這一處理方法時，必須小心謹慎，以確保它不是單單比較適用於投訴者的特點和屬於被比較者的不同特點，然後自問一句，兩者整體而言是否得到平等待遇。歧視案件的處理方法不是採取「以牙還牙」或「有得也有失」的方法。正如所說那樣[41]，「在判定一位被禁穿褲子上班的女性，她是否因性別而受到較一位可比的男性差的待遇時，法庭應該謹慎處理以下的辯據：女性被剝奪得到X的機會，男性也被剝奪得到Ｙ的機會」。Robert Wintenute在Recognising New Kinds of Direct Sex Discrimination: Transsexualism, Sexual Orientation and Dress Codes[42] 一文中有以下一段：「不能把涉及不同選擇的性別差異混在一起，然後審視它們的淨值效應。法庭反而應該檢視它們如何影響人們作出每個特定選擇的能力，對一位希望打羽毛球收費是男女同價的女性來說，豁免她的游泳收費並不能讓她感到安慰。對一位想梳馬尾或穿裙子的男性來說，女性被禁止蓄短髮或穿褲子，不能讓他感到安慰」。審視被指是歧視的特定行為或政策在該背景下是否導致較差待遇，這在任何時候都是必須的。再者，有時候某行為或政策（即使只是整套政策中的一部分）或會給予投訴者較差待遇，若程度嚴重，有可能致使整套政策都是歧視：參看Smith v Safeway PLC。[43]
30. 本院同樣毋須界定整套情況處理方法的限度。撇開其他事情不談，這很大程度取決於每宗案件的事實。本席在此也作出補充，過往案件基於各自事實的處理方法，並不保證今時今日看起來情況類似的案件，都會有相同的判決。
31. 就整套情況的最後一點，某些案件[44] 曾用此處理方法審視較差待遇這一層面，所參考的是常規或既定標準，本席在前文[45] 已觸及這一點。於Smith v Safeway PLC一案，Phillips LJ指出[46]，穿著守則若「使用合乎常規的標準」，就不是歧視。
32. 構成常規或既定標準的內容各異，這取決於每件案件的背景和事實，例如一個穿著守則[47] 的目的是要人們穿公務式衣服，在這個背景下的既定標準或會跟人們日常在社交背景下的穿著有所不同。即使先假設這個因素是相關的，但也必須有事實基礎去支持所主張的常規或既定標準，單憑一個主張或主觀看法不太可能達到舉證的門檻。
33. 如果主張的常規或既定標準涉及定型或標籤化？這是本席即將述說的部分。
乙（七） 定型或標籤化
34. 一般而言，有定型或標籤化就會被裁定屬歧視行為。當一個人或一個群體因為人們對他們的刻板印象，而受到與同一境況的其他人不同的待遇，這樣就出現了定型或標籤化。在Roma一案[48]，該案的申索人從捷克共和國抵達英國，僅因為他們是羅姆人（羅姆種族），所以他們要接受比其他人更嚴格、需時更長和更侵擾的入境盤問，他們投訴自己基於種族而受到較差待遇。雖然有些證據顯示羅姆人過往曾經為入境英國而作出虛假陳述，但上議院裁定使用刻板印象是不能接受的。何熙怡女男爵稱[49]：「某人有可能基於對某性別或種族人士的看法或假定而行事，這些看法或假定通常是正確的，而若它們是正確的話，將是給予有關較差待遇的良好理由。但『一個群體的真實情況或許不是該群體中相當數量人士的真實情況』：參看夏正民法官於平等機會委員會 訴 教育署署長[50]一案中所述……立法的目標是要確保人人都被當成個體看待，而不是假定他跟群體裡的其他人一樣。」
35. 平等機會委員會 訴 教育署署長一案為基於定型或標籤化的歧視提供了另一個例子，這次是因為性別。在該案中，政府當年的小學生升中教育政策被裁定為歧視女學生，純粹因為政府假定有關年齡的女學生在學業上比男學生發展更成熟。[51]
36. 若要倚據常規或既定標準，但它們反映定型或標籤化，倚據它們以反駁存在較差待遇是否恰當或會衍生出一個問題。這正是Sex Discrimination Law[52]的作者批評Schmidt一案時提出的論點：「僱主不准女性穿褲子上班的政策在《1975年性別歧視法》下是否性別歧視？[53]就業上訴法庭在Schmidt一案的裁決，認同若男性受到相似但有所不同的限制，那麼有關政策是不能令人信服的。僱主要求男性做他們慣常會做的事，即穿褲子，和要求女性做她們慣常會做的事，即穿裙子，本身並不等於非歧視政策，不然若僱主的做法反映社會行為，他們永遠都不缺抗辯理由。這明顯違背了《1975年性別歧視法》的主要目的，立法正是因為部分社會行為對女性不公平」。
37. 如下文即將述說，從本案事實來看，本院毋須解決當中一些基本難題，特別是因定型或標籤化而可能衍生的常規或既定標準問題，這方面要留待有真正出現此論點的案件時再作探討。人們可以就這一點提出很多略有差別的辯據，在原則上和實際使用上都絕非容易，其他的在此就不作多說。
乙（八） 基於性別在待遇上的差異
38. 這是前文第15(4)段所述的第四項要求，這是關鍵的問題。如李啟新勳爵在Nagarajan v London Regional Transport[54] 一案所述：「故此在每宗案件，必須調查投訴者為何受到較差待遇，這是關鍵的問題。」然而在問「為什麼」這問題時，找出被指是歧視的待遇出現的原因（這是允許的，更是至關重要的），與檢視其理據或動機（這是不允許的）[55]，這兩者必須區分清楚。這調查是基於實質內容，而非形式。在Nagarajan v London Regional Transport[56]一案，原告人投訴被告地方議會營運的休閒中心歧視，因為中心規定達領退休金年齡的人方可免費入場。原告人及其妻子都是61歲，他的妻子可免費入場，而原告人則要付入場費，女性領退休金的年齡是60歲，而男性是65歲。上訴法院裁定原告人受到較差待遇不是基於性別，而是基於領退休金的年齡，這是男女皆適用的準則。上議院[57]以大比數推翻該裁決，並以實質內容分析問題。Lord Bridge of Harwich談及上訴法院[58]的處理方法時在發言中稱：「恕本席直言，強調並破壞此推論的這個謬誤是沒有意識到法定領退休金的年齡（女性定為60歲，男性定為65歲）本身就是一個直接歧視男性跟女性的準則，因為它『基於性別』給予女性較男性佳的待遇」。Lord Ackner及Lord Goff of Chieveley亦認同此發言。
39. 前文所述的是適用的法律處理手法，本席現在討論把處理手法應用於事實上。
丙. 應用於事實上
40. 雙方對前文第15(1)及(4)段所述的要求都沒有爭議：答辯人同意男囚犯跟女囚犯在待遇上有差異，這差異是基於性別。本席也理解，雙方就第15(2)段的要求沒有真正的爭議：雙方同意就頭髮長度而言，男囚犯與女囚犯處於可比較的境況。雙方真正的分歧是在恰當的背景下，像上訴人一樣的男囚犯是否如前文第15(3)段[59] 所述受到較差待遇。首先要留意的是，常規令41-05表面上恰好顯示男囚犯不僅在待遇上跟女囚犯有差異，他們也因缺乏選擇而受到較差待遇。答辯人有責任解釋這說法為何是錯誤的。
41. 答辯人在下級法院的處理手法前後不一。在區慶祥法官席前，答辯人的事實指「常規令41-05乃為防禦性的行動措施，其效果為減少威脅在囚人士個人權利的風險數目。」[60] 風險列述如下：－[61]
「總括而言，這些風險為(a)長頭髮囚犯若遭另一囚犯暴力襲擊，他本身容易受到攻擊；(b)可能把違禁物品（例如刀片或自製武器）藏於長髮內的風險，囚犯或會用該些物品襲擊其他囚犯、自殘或自殺；(c)與三合會或幫派相關暴力的風險；以及(d)囚犯把長頭髮當作唾手可得的工具的風險（跟把東西藏起來的用途截然不同），用來自殘或自殺。重要的是署長一方的證供指從經驗所得（某程度上得到統計數字支持），這些風險在男囚犯群體中較女囚犯群體高很多，故署長的論據是剪頭髮規定的真正理由不是基於性別，而是基於維持監獄保安和紀律。」
雖然這個段落表明答辯人的論據，答辯人爭辯的是不同待遇是否基於性別，但事實明顯如是，因為斷言的差異是建基於男囚犯的保安風險較女囚犯高這個主張上。雖然情況或許如此，但答辯人的真正辯據是基於男囚犯的風險較高，所以他們要受到不同待遇，但這並非較差待遇。答辯人似乎也在爭辯男囚犯和女囚犯的相關情況並不一樣。[62]
42. 區慶祥法官基於定型或標籤化[63] 裁定答辯人敗訴，因為跟男囚犯刻板印象有關的各種風險「是把一個性別視為一個整體」。這分析在保安風險的背景下是否合理無關重要，因為有一個更根本的反對理由。答辯人在法庭程序提出證據以證明風險的確存在，但這些證據證明不了囚犯頭髮跟斷言的風險有任何實質的關聯。梁錦仁[64]（音譯）誓詞中的證據談及保安考慮的層面[65]，雖然誓詞中有提及統計數字，但除了作出憑空猜測外，證據並未提供有說服力的解釋以說明保安考慮和頭髮長度為何有關聯。答辯人的證據不足以證明或解釋（跟單純斷言不同）為何在保安考慮的背景下男囚犯與女囚犯就頭髮長度應受到不同待遇。
43. 答辯人的立場在上訴法庭大幅地轉向，轉為聚焦於囚禁紀律。上訴法庭副庭長林文瀚（主要判案書由他頒布）接納他的論據，論據如下：「案中政策普遍的基本目的是在囚犯之間（男女囚犯皆是）施行合理的統一性和服從性，以期促進囚禁紀律，在參考男囚犯與女囚犯在儀容上各自的既定社會標準，定下合理的限制。」[66] 所謂的參考既定標準，即參考「我們社會對男女儀容的既定標準」。[67] 根據上訴法庭，既定標準意味著以下這些：「香港男性的常規髮型是短髮，故規定男囚犯要蓄短髮，另一方面，由於香港女性的常規髮型有長有短（將事情簡化來說），故此根據女囚犯的剪髮規定，她們獲准保持自己的髮型。」[68]
44. 答辯人在我等席前堅持此論據，他基本上辯稱在囚禁紀律的背景下，男囚犯沒有受到較女囚犯差的待遇。如前文所述，答辯人主張他有權為了囚禁紀律，在囚犯之間施行合理的儀容統一性和服從性，這無分是男囚犯還是女囚犯。[69] 雖然就男囚犯而言，常規令只處理健康和清潔事宜，但在本案中，答辯人依據常規令41-05執行上述政策。
45. 梁監督的誓詞列述了答辯人的論據：－
「5. 懲教署的使命和目標包括為在囚人士提供牢固、安全、人道、適當和健康的環境。為了達致這個使命，維持監獄保安和囚禁紀律至關重要，而在眾多規條和命令中，保持健康和清潔（包括規定男囚犯有合理統一的髮型）只是署方於獄中為維持監獄保安和囚禁紀律的其中一項規定。
囚禁紀律問題
6. 懲教署認為懲教設施裡合理的統一性是囚禁紀律的基本部分。囚禁紀律對所有囚犯的一切事務施行統一的規則，以確保懲教設施的適切管理。在監獄的背景下，合理的統一性很重要，因為這促進集體服從的意識，以及囚犯在改過自身期間對監獄當局的尊重意識。為了適切管理這個部分目的為灌輸守法意識和糾正過往行為的地方，囚犯的個性必須淡化以『讓路』予囚禁紀律。
7. 囚禁紀律的執行是依據署長發出的常規令。常規令涵蓋各種事宜，包括但不限於：膳食、穿著、工作時數、運動規律、睡覺時間，以及剪頭髮（常規令41-05），以達致合理的統一性和維持囚禁紀律。根據《監獄規則》第77條，署長有一般權力制定常規令，常規令會每半年檢討一次。故此，雖然常規令41-05可說是根據《監獄規則》第34和119條獲得授權，但它也是根據《監獄規則》第77條獲得授權，因該條文關乎署長在監獄管理上的一般權力，以維持所有懲教設施裡的囚禁紀律。」
46. 一如前文所指，常規令41-05規定了男女囚犯的差別待遇。答辯人引用社會上男女儀容的基本既定標準，以圖解釋這差異。答辯人辯稱若如此分析，男囚犯稱不上受到較差待遇，因為常規令中對男性和女性頭髮長度的規定是倚據既定標準。因此，無論是採取逐項的處理方法（單單比較頭髮長度規定），還是整套情況的處理方法（所指的是因囚禁紀律而需要的儀容統一性和服從性），答辯人都主張上訴人根本證明不到受到較差待遇。[70]
47. 本席不能接納這些陳詞。
48. 本院當然願意接納囚禁紀律是一個須予考慮的恰當因素，也接納人們能預期在監獄外通常能享受的權利和自由會被剝削的這個觀點。但我等是在考慮和比較男女囚犯各自的境況，以判定歧視之事，必不能失去焦點。常規令41-05清楚列出男女囚犯待遇上的差異。
49. 前文已經說明待遇上差異的目的、政策或理由是囚禁紀律，[71]下一步要做的是參考囚禁紀律以分析待遇上的差異。本席難以理解基於斷言的既定標準而令男女囚犯在頭髮長度上有差別待遇，跟囚禁紀律有任何合理的關連。倚據既定標準最多只是說明[72] 答辯人基於囚禁紀律，希望監獄囚犯的頭髮長度跟監獄外的人一樣。至於這跟囚禁紀律為何有合理的關連，這既非顯而易見，答辯人也沒有提供解釋。黃資深大律師強調，監獄裡囚犯的個性必須淡化，一如梁監督在他的誓詞[73] 所說：「囚犯的個性必須淡化以『讓路』予囚禁紀律」。這點若作為一般陳述或許會獲接納，不過就本案而言，在缺乏恰當解釋下，本院難以接受為何男囚犯應被否定個人選擇，而女囚犯則不然；無論如何，本院難以看出這種選擇性地剝奪選擇權與個性淡化有何關係。
50. 待遇上的差異跟所述目的、政策或理由沒有合理的關聯，答辯人實際上完全沒有解釋待這差異，以及較差待遇為何不曾存在。
51. 答辯人的辯據另遭一個阻礙，答辯人陳詞倚據的事實前提是社會對男女頭髮長度存在既定的儀容標準，答辯人在施行常規令41-05規定頭髮長度的政策時參考了這些標準。證據支持這主張嗎？答辯人的陳詞多次提及支持的證據沒有受到挑戰，然而證據遠遠未能確立這說法，本院難以單憑證據的表面就接納它，答辯人倚據[74] 梁監督誓詞第36段：－
「最後我想指出，女囚犯的髮型不受任何限制這個說法事實上並不正確，例如羅湖懲教所規定長髮的女囚犯要根據院所發出的髮型規定把頭髮綁起來。隨文附上的是我參看過的『男女囚犯髮型規定』（列為證物『LKY-17』），當中的照片展示了赤柱監獄和羅湖懲教所規定的髮型標準。署方對男女囚犯髮型的明文規定都是參考了香港社會上男性和女性的髮型，也不帶任何羞辱。署方並沒有規定男囚犯要剃光頭髮，他們僅僅必須把頭髮保持在標準髮型的長度，這長度客觀上是合理的，也沒有給囚犯施加不必要的負擔，他們的權利和特權本身因合法監禁而受較大限制。」（斜體後加，以資強調）
52. 雖然這個段落所陳述的嚴格來說沒有受到上訴人挑戰，但其內容沒有就答辯人倚據的既定標準提供足夠的事實基礎。首先，常規令41-05從表面來看談及的是「健康與清潔」，答辯人沒有解釋這些層面跟頭髮的既定標準有何關聯，本院也難以看出兩者如何能有關聯，答辯人僅以它作為參考點。第二，梁監督誓詞的這個段落嚴格來說沒有提到既定標準，但不可否認的是誓詞有提及香港社會上男女的髮型。第三也是最重要的一點，就我們社會上男性常規髮型是短髮、女性常規髮型是可長可短[75] 這一個說法，答辯人沒有提供詳情，也沒有提出該說法的基礎。這些事情必須有足夠的證據，絕不能單憑斷言。在黃資深大律師的陳詞中，他似乎暗示梁監督只陳述這事實，這便有如他的事實裁定，這樣已經足夠，上訴人需要作出反駁。「誰主張，誰舉證」這句老話於此適用。答辯人要證明他倚據的既定標準，而且這些都不是法庭可採取司法認知的事情。在另一方面，若真有採取司法認知的事情，那也應該是社會上男性跟女性的髮型是頗為多種多樣的。黃資深大律師為加強他的陳詞，提及常規令41-05自推行（法庭得知是1950年代中）以來每年會有兩次檢討。若果真如此，要是常規令41-05的用意是反映社會上頭髮長度的既定標準，那麼它自推行以來從未經修訂，這說法即使不是異常，也是有點不現實。第四，上訴法庭處理既定標準的方式有點不一致，其對男女頭髮長度的既定標準之觀點（如前文所述），與判案書較後部分指「我們社會對儀容有不同既定標準」[76] 有著明顯的差異。
53. 本院毋須處理上訴人[77] 提出的進一步論點，即社會上男女頭髮長度相關的既定標準在任何情況下有否涉及定型或標籤化。撇開其他事情不談，除非已經知道相關證據的確實範圍，否則誰都不處於適當的位置展開有意義的分析。如前文所討論，答辯人的證據未能令人滿意，未為這些既定標準提供充分理據。故此，在欠缺該等證據下，對於社會上男女應有的頭髮長度，就只有答辯人透過常規令41-05表達的看法，而這構成答辯人對男女頭髮長度的定型或標籤化。
54. 基於這些理由，本席認定上訴人獲給予較女囚犯差的待遇。因此在本案中，就《性別歧視條例》的目的而言，涉案情況符合前文第15段列述的四項規定，曾有基於性別的歧視。
55. 本席最後要在本章節的討論部分說明一點。答辯人負起管理監獄的責任，這是其專長，《監獄規則》列出了其職責。儘管署長應獲給予寛廣的酌情權以協助採納恰當政策，但他行使酌情權的方式必須與適用的法律一致。根據本案事實，他曾歧視上訴人，違反《性別歧視條例》第5(1)(a)條。
丁. 《基本法》第25條下的憲法議題
56. 基於先前議題達成的結論，本院毋須處理此議題。然而，根據本案事實，透過第二十五條達致的結果不會有分別。
戊. 結論
57. 基於以上理由，上訴得直。答辯人要求如果上訴得直，法庭應該就命令的確切形式接納進一步陳詞。故本席下令命令形式和訟費的陳詞以書面方式呈交，指示答辯人在本判案書頒發後14天內存檔及送達陳詞。答辯人的陳詞在送達上訴人後，上訴人有14天時間存檔及送達回覆陳詞，答辯人若有回覆陳詞，可在隨後7天內存檔及送達。
終審法院常任法官李義：
58. 本席同意本院首席法官的判詞。
終審法院常任法官霍兆剛：
59. 本席同意本院首席法官的判詞。
終審法院非常任法官陳兆愷：
60. 本席同意本院首席法官的判詞。
終審法院非常任法官郝廉思勳爵：
61. 本席同意本院首席法官的判詞。
| （馬道立） |
（李義） |
（霍兆剛） |
| 終審法院首席法官 |
終審法院常任法官 |
終審法院常任法官 |
| （陳兆愷） |
（郝廉思勳爵） |
| 終審法院非常任法官 |
終審法院非常任法官 |
資深大律師潘熙先生、大律師梁慧敏女士和大律師黃宇逸先生（由法律援助署委派的何謝韋律師事務所延聘）代表上訴人
資深大律師黃繼明先生、資深大律師鮑進龍先生和大律師梁晉豪先生（由律政司延聘）代表答辯人
[本譯文由法庭語文組安排翻譯，並經由文嘉樂大律師核定。]
[1] 香港法例第480章（《性別歧視條例》），我等特別關注該條列的第5(1)(a)條（將於第10段列述）。
[2] 第25條訂明「香港居民在法律面前一律平等」。
[3] 如香港法例第383章《香港人權法案條例》所述，該條例把《公民權利和政治權利國際公約》的條文納入《香港法例》（參見《基本法》第39條）。
[4] 由懲教署署長根據《監獄條例》（香港法例第234章）下的《監獄規則》（香港法例第234章，附屬法例A）第77(4)條發出，而常規令中與健康與清潔相關的內容可參見《監獄規則》第34條和第119條，其中有以下規定：－
(1) 第34條
「34. 服從有關清潔的指示
每名囚犯均須服從就洗滌、洗澡、剃鬚及剪髮事宜而不時訂明的指示。」
(2) 第119條
「119. 有關囚犯個人清潔的職責
總懲教主任須確保囚犯衣服修補妥善，頭髮經常修剪，囚犯的洗滌、束髮及潔淨事宜亦獲得照管。」
[5] 見日期為2017年1月17日的判案書（「原訟法庭判案書」）。
[6] 高等法院首席法官張舉能、上訴法庭副庭長林文瀚和上訴法庭法官潘兆初日期為2018年4月30日的判案書（「上訴法庭判案書」）。
[7] 見日期為2019年1月22日的判案書。
[8] 終審法院首席法官馬道立、終審法院常任法官霍兆剛及終審法院非常任法官陳兆愷 。
[9] (2018) 21 HKCFAR 324,，於第33段。
[10] [2009] UKSC 15, [2010] 2 AC 728，於第56段 （據何熙怡女男爵之言）。
[11] 高等法院首席法官張舉能在上訴庭亦有在間接歧視的基礎上處理上訴，但上訴人在我等席前沒有繼續提出此論據。
[12] (2000) 3 HKCFAR 459，於476A-D。
[13] [1989] 1 AC 1155，於1194A-B。
[14] 《1975年性別歧視法》第1(1)條與《性別歧視條例》第5(1)條使用相同的措詞。
[15] [1990] 2 AC 751，於765D。
[16] [2004] UKHL 55, [2005] 2 AC 1，於第73段。
[17] 參看JFS，於前文第11段引述的第56段。
[18] [2005] UKHL 37, [2006] 1 AC 173，於第49段（本院於 QT v Director of Immigration (2018) 21 HKCFAR 324 第27段曾引用此段落）。
[19] Birmingham City Council v Equal Opportunities Commission：參看前文第14段註腳13；平等機會委員會 訴 教育署署長 [2001] 2 HKLRD 690。
[20] 於1176B-C。
[21] 於1193G-H。
[22] 於765D（Lord Bridge of Harwich）。
[23] 於第16、22及23段（據范理申勳爵之言）。
[24] [2008] NIQB 21，於第21段。
[25] 參看下文乙（六）。
[26] 參看JFS，於第14、17、20、22、57、59、113、115、116、132及141段。
[27] 於第16段。
[28] [2013] EWHC 687 (Admin)。
[29] 於第64段，有意思的是《性別歧視條例》就共用住宿地方提及要考慮「保障私隱和合乎體統」：參看第52(1)條。
[30] [1993] 2 SCR 872。
[31] 憲章中平等的條文。
[32] 於877。
[33] 資深大律師黃繼明先生、資深大律師鮑進龍先生和大律師梁晉豪先生在本上訴代表答辯人。
[34] 這一點畢竟在《香港人權法案條例》第9條有明確訂明：參見前文第2段。
[35] [1996] ICR 868。
[36] 於877C-F。
[37] [1978] ICR 85。
[38] 參看Burrett v West Birmingham Health Authority [1994] IRLR 7。
[39] 於Department for Work and Pensions v Thompson [2004] IRLR 348。
[40] 第27段。
[41] David Pannick: Sex Discrimination Law (1985)，於第187頁。
[42] (1997) 60 MLR 334, 355。
[43] 於877C-D，參看前文第26段。
[44] 例子參看Re McMillen第22段（「一個使用既定儀容的守則本身不是歧視」）；G v The Head Teacher and Governors of St Gregory’s Catholic Science College [2011] EWHC 1452 (Admin)，第56段（「何謂常規可能會隨著時代不同而改變，也會取決於個別案件的事實」）及第59段（「再者，雖然男生梳粟米頭絕非罕見，但本席不認為眾被告視此髮型為不合常規是錯的」）。
[45] 上文第22及23段。
[46] 於877H-878A。
[47] 例如在Thompson一案。
[48] 前文第15段註腳16。
[49] 於第82段。
[50] 參看前文第18段註腳19。
[51] 政策實際上提高了小學男學生的學業分數，變相使女學生的成績降級，增加了男學生進入他們心儀中學的機會。
[52] 參看前文第29段註腳41，於第187頁。
[53] 《1975年性別歧視法》與《性別歧視條例》的重要項目很類同。
[54] [2000] 1 AC 501，於510H-511A。
[55] 前文第20段；亦參看JFS 第64段（據何熙怡女男爵之言）。
[56] 參看前文第14段註腳15。
[57] 裁決是3：2，Lord Griffiths和Lord Lowry於持反對意見的發言上，大致採用了上訴法院的分析，即導致待遇上的差異是領退休金的年齡，而不是性別。
[58] 於763H。
[59] 參看答辯人的書面案由述要，於第12(1)段。
[60] 原訟法庭判案書第27段。
[61] 原訟法庭判案書第28段。
[62] 前文第15(2)段提及的因素。
[63] 原訟法庭判案書第40段。
[64] 懲教署行動處懲教行政組的一名監督。
[65] 參看誓詞第9至20段。
[66] 於上訴法庭判案書第52段。
[67] 於上訴法庭判案書（上訴法庭副庭長林文瀚）第66段；亦參看上訴法庭判案書（高等法院苜席法官張舉能）第17段。
[68] 上訴法庭判案書第9段。
[69] 《監獄規則》第77(4)條訂明答辯人發出命令以維持人員紀律的權力，另外如前文所述，《香港人權法案條例》第9條也訂明「囚禁紀律」。
[70] 本席壓縮了答辯人的陳詞，該陳詞主要見於其書面案由述要中第4至7、27至65段 。
[71] 前文第21、43至45段。
[72] 黃資深大律師在辯據中確認這一點。
[73] 參看前文第45段。
[74] 於答辯人書面案由述要的第6段。
[75] 參看上文第43段。
[76] 參看上訴法庭判案書第75段有關定型或標籤化的部份。
[77] 資深大律師潘熙先生、大律師梁慧敏女士和大律師黃宇逸先生代表上訴人。
|