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CACC 260/2016
香港特別行政區
高等法院上訴法庭
刑事司法管轄權
判刑上訴許可申請
刑事上訴案件2016年第260號
(原本案件編號：高等法院刑事案件2016年第33號)
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| 主審法官： |
高等法院上訴法庭副庭長楊振權 |
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高等法院上訴法庭法官潘兆初 |
| 聆訊日期： |
2017年3月28日 |
| 判案日期： |
2017年3月28日 |
| 判案理由書日期： |
2017年4月6日 |
判案理由書
上訴法庭法官潘兆初頒發上訴庭判案理由書：
A. 前言
1. 申請人被控兩項猥褻罪，違反《刑事罪行條例》第122(1)條（控罪一及控罪二）、三項強姦罪，違反《刑事罪行條例》第118(1)條（控罪三、控罪四及控罪六），及一項施用毒藥或其他有害物品意圖促致流產罪，違反《侵害人身罪條例》第46條（控罪五）。六項控罪所涉及的受害人都是申請人的親生女兒X。
2. 2016年7月27日，申請人在原訟法庭法官邱智立（原審法官）席前承認控罪三、控罪五及控罪六。其餘控罪獲原審法官批准，留在法庭檔案中，未得法庭許可不得再啟動檢控程序。
3. 原審法官判處申請人控罪三8年監禁、控罪五3年4個月監禁、控罪六10年監禁，並在考慮所有的情況後，認為12年的總刑期足以反映申請人的罪責，於是命令控罪三及控罪五的刑期同期執行，而當中的兩年與控罪六的刑期分期執行，所以判申請人共12年監禁。
4. 申請人不服，由張民輝大律師代表，就判刑提出上訴許可申請。
5. 2017年3月28日，經聆訊後，本庭拒絕申請人上訴許可的申請。本庭現頒下判案理由書。
B. 原審
B1. 控罪詳情
6. 控罪三的罪行詳情指申請人：
「 於1998年10月1日至1998年11月30日期間（包括首尾兩日）的某日在香港，強姦“X”（屬首次發生的情況）。」
7. 控罪五的罪行詳情指申請人：
「 於2000年12月某日在香港，非法導致“X”服用毒藥或其他有害物品，意圖促致“X”流產。」
8. 控罪六的罪行詳情指申請人：
「 於2003年6月某日在香港，強姦“X”（屬最後一次發生的情況）。」
B2. 承認事實
9. 申請人所承認的事實如下（標題是本庭加上的）：
「 1. 受害人X是「申請人」的親生女兒，於1985年12月在內地出生，1992年移居香港，一直與「申請人」、母親Y和胞弟Z同住。自1997年搬到「涉案的住所」。X與Z同房，分別睡碌架床的上下格。
2. 本案中所指控的事件全都在「涉案的住所」發生。
控罪三
3. 1998年10月1日至同年11月30日（包括首尾兩天）當時X12歲。「申請人」在客廳裡用手指插弄她陰道後把她抱入睡房中，「申請人」把身體壓在X的身上並將陽具放入X的陰道內，X不斷哭泣，但無力反抗。歷時15至20分鐘她看見有血自陰道流出。
控罪五
4. 2000年12月「申請人」問X她的經期是否正常，X說遲了3週沒來，「申請人」於是買了驗孕棒給X，驗孕棒顯示她有身孕。翌日「申請人」拿了一碗中藥給X喝，他沒有告訴X為何要她喝中藥，她也沒有問，但卻明白是為了墮胎。她看見檯上有一張藥方，上面寫有一些藥名，但沒有寫明藥效。X早上服下一劑後，下午開始感到腹部劇痛，痛楚由子宮收縮引致。她排出大量血液和血塊，因她明白那是「申請人」給她的中藥所起的作用，所以沒有去看醫生。她排血約3天後逐漸康復，最後經期回復正常。
5. 其後至2001年3月期間，X流產後休養，「申請人」沒有再強姦她。
控罪六
6. 2003年6月某天，「申請人」用以上第三段中同樣的手法強姦X。
X的証供
7. X稱她從沒有答應與「申請人」性交，但他用力制服她。此外，「申請人」稱若她不與「申請人」進行性行為，他會襲擊或虐待Z，因此她為了保護胞弟而與「申請人」性交。
8. X曾試過持刀警告「申請人」勿走近她，但不成功。一直以來，他們的性行為歷時15至20分鐘。由於太恐懼，所以她不知道「申請人」可有使用避孕套。
9. 雖然「申請人」仍不斷向X發信號表示想與她性交，但X日漸長大，學會了在母親回家之前避免回家，也會在覺得不對勁的時候避開「申請人」，甚至立刻離開家裡。2003年6月後已沒有再發生強姦事件。
10. X一直沒有向其他人披露事件。直至2015年8月4日，「申請人」走進X的睡房。他們談及她的男友，「申請人」告訴X他認為她的男友配不起她。之後「申請人」摩擦她手臂，這是他表示想與她性交的信號。「申請人」對X說：“喺你結婚前，我仲想要。”Ｘ即時推開他。數小時後，Ｘ以文字訊息約她教會的輔導員面談。他們見面後，她最終向該輔導員披露事件。風雨蘭介入事件後，警方於２０１５年８月８日接獲舉報。
Y的証供
11. Y是於2000年從「申請人」口中得悉X可能有身孕，有待用驗孕棒證實。
12. Y亦指當「申請人」告訴她X確實有身孕後，表示會買中藥給X服用，以促使她流產。隨後數天她發覺X遭受劇痛，Y也從這事件中知道「申請人」對X作出了這種行為，但她不知道如何面對自己女兒，所以甚麼也不敢問。
Z的証供
13. Z現年22歲，他供稱：
(i) 於2000年某一晚，他透過「申請人」睡房門縫窺見X赤裸地仰臥在「申請人」的床上，當時亦赤裸的「申請人」在她身上；
(ii) 他曾看見「申請人」偷窺X在浴室內淋浴；
(iii) 他目睹「申請人」於X試圖推開他時將她制服，「申請人」並將她帶進「申請人」的睡房裏。隨後15至20分鐘，他聽到「申請人」的床震動的聲音，之後「申請人」出來走進浴室，X則匆匆返回自己睡房，並在房裡哭。
14. Z說他當時太年幼，對一直發生的事情不理解。
申請人在會面記錄的說法
15. 「申請人」於2015年8月9日被捕，他在警誡下稱：「不是強姦，她自願[這樣做]。」
16. 在首次錄影會面中，「申請人」同意Ｘ是其女兒。他聲稱沒有強迫她與他性交，她亦沒有說不。
17. 「申請人」承認買「那些中草藥給Ｘ服用」。那些藥是在一間藥材店由一名中醫師執配的，是「用來墮胎那種藥材」。
18. 「申請人」承認於２０１５年８月４日，「申請人」問Ｘ是否願意為300,000元與他性交，X回答：「以後也不會。」
19. 在第二次錄影會面中，「申請人」接納他與X性交時，曾經試過Z亦在同一房間裡。
20. 「申請人」接納他曾數次偷窺X淋浴，因為事前幾個月他們已經有性交。」
B3. 報告
10. 在判刑前，原審法官先行索取X的心理創傷報告，及申請人的心理及精神病學報告。
B3.1 X的心理創傷報告
11. 根據X的心理創傷報告， X曾被申請人強姦而有被侵害的感覺及逃避的行為，她認為自己污穢、低人一等；她的自我價值觀低，並與男性交往出現困難。當X長大後，這些症狀本已減退，但在2015年8月申請人向她要求性交，勾起她的創傷回憶。另外，X對於母親未能保護她感到失望。X在事件披露後，於風雨蘭接受輔導，及參與其支援小組的活動。撰寫報告的臨床心理學家向X提出提供心理輔導的建議，但X選擇繼續接受風雨蘭的服務。
B3.2 申請人的心理及精神病學報告
12. 根據申請人的心理及精神病學報告，申請人是一個自我中心、淺薄及不負責任的人。他只顧滿足自我需求，而不理他人、甚至至親的人的感受。報告指申請人仍試圖將自己的過錯淡化，將責任推給X。心理學家指申請人沒有心理障礙，但基於他歪曲了的信念，及對受害人的漠不關心，認為他需要接受心理輔導。精神科醫生則指申請人精神上無問題，故沒有提出申請人需接受治療的建議。
B4. 求情
13. 判刑時，申請人53歲。他在內地接受教育至中一程度，曾任職製衣工人及酒樓侍應。他沒有和性罪行有關的犯罪記錄，但曾在2009年7月16日因三項與應課稅品有關的罪名，被判入獄共9個月。
14. 為申請人求情時，張大律師強調，申請人坦白承認控罪，令X無需出庭作證而再次回憶挫傷經歷。張大律師援引HKSAR v K.K.K. [2013] 2 HKLRD 676，並指出該案中的被告人強姦其女兒時沒有使用避孕套而令她懷孕，上訴庭以12年為量刑基準；但在本案中，申請入則使用了避孕套，張大律師請求法庭輕判申請人，並在判刑時考慮總量刑原則。
B5. 判刑理由
15. 原審法官嚴厲斥責申請人：
「 這是一宗令人髮指的倫常事件。親生父親不止一次地強姦自己親生的女兒，並且因強姦行為令她懷孕。有些強姦的行為更在年幼的兒子目睹之下進行。被告人罔顧他的行為對親生女兒及親生兒子會產生嚴重的不良後果的可能性。當他發現女兒懷孕的時候，更使用中藥促使女兒流產，罔顧女兒的身體健康，及完全沒有考慮這做法有可能對女兒的生命造成危險。雖然他的獸性行為令女兒懷孕，但被告人仍沒有從中獲得教訓，仍繼續其強姦女兒的行為。他甚至在女兒長大成人後，仍覬覦女兒的身體，為滿足一己私慾，而再次提出性交。一個親生的父親竟然如此對自己親生的女兒，其獸性的行為實在令人難以置信。
...「X」是被告人的親生女兒，本應受到被告人及家庭的疼愛，但相反地，卻受到被告人的蹂躪。當母親知道這事件後，竟沒有做任何的事去保護女兒，間接地縱容丈夫去繼續其獸性的行為。作為最初案發的時候只有12歲的X，其內心的痛苦無助顯而易見。毫無疑問，這痛苦的經歷已在受害人的腦海中留下深深的烙印，這對她的一生一定會有著不良的影響，以致心理學家認為她需要接受心理輔導。雖然受害人現在已得到風雨蘭的妥善照顧，但這經歷對她一生的不良影響實在難以估計。被告人曾經在Z面前進行強姦X的行為，這毫無疑問亦會對Z的心理及成長造成負面的影響。被告人嚴重地違返他作為父親的責任，嚴重地辜負了女兒對他的信任。」
16. 因為控方沒有基礎去爭議申請人在強姦X時有使用避孕套，原審法官為公平計以申請人有使用避孕套為判刑基礎，但即使如此，申請人仍然使X懷孕。原審法官接著指出，從申請人的心理及精神病學報告看得出，申請人沒有真正悔意，仍然以不同的藉口推卸責任。原審法官強調，雖然X的懷孕並非由申請人所承認的兩項強姦罪所造成，但毫無疑問，他的強姦行為是連貫的，亦因而令X懷孕。
17. 原審法官首先以12年及5年為控罪三及控罪五的量刑起點，並因申請人認罪，在給予三分之一的扣減後，分別判處他監禁8年及３年4個月。
18. 控罪六是X人工流產後發生，原審法官認為申請人在X流產後仍不知悔改繼續強姦她，他的行為令案情更嚴重，所以以15年為量刑起點，在給予三分之一的扣減後，判處他監禁10年。
19. 在考慮所有的情況後，原審法官認為12年的總刑期足以反映申請人的罪責，於是命令控罪三及控罪五的刑期同期執行，而當中的兩年與控罪六的刑期分期執行，判申請人共12年監禁。
C. 上訴理由
20. 張大律師提出三個上訴理由：
(一) 原審法官明顯未給予申請人在此案中足夠的減刑幅度，特別是申請人認罪免卻X上庭指證她的親父；
(二) 原審法官在處理第六項控罪時，明顯判罰過重。申請人在干犯是項控罪時，有用避孕套，雖則是重犯上同一類罪行，縱使嚴重亦不致於要在這項控罪上用15年監禁為量刑基準；
(三) 在處理總體量刑時，原審法官亦沒有給予充份的扣減，去反映在整體案情中申請人所應背負的刑責。
D. 討論
D1. 判刑的法律原則
21. 本庭首先闡明適用於性侵犯兒童案件的判刑原則。
22. 在HKSAR v K.K.K.，上訴法庭在第22段列出這類案件的判刑通常包含的幾個原則：
(一) 補償冤情(retribution)—判處的刑罰必須補償受害人及其家人的冤情，並合適地反映犯罪者在道德上的受責程度；
(二) 公開譴責(denunciation)—判處的刑罰必須反映社會大眾對所犯罪行及犯罪者犯罪行為的憎惡；
(三) 阻嚇罪行(deterrence)—阻嚇同類罪行的發生，特別是針對那些會受其私慾慫恿，而濫用他們對兒童的權力或地位的人，或那些可能會重犯的人。
23. 至於改過自身(rehabilitation)，即感化犯罪者或讓其改過自身，上訴法庭指出，這雖然是法庭會考慮的一般判刑元素，但強姦兒童案是極其嚴重的罪行，改過自身會被上述三個元素蓋過，所以沒有甚麼比重。
24. 上訴法庭亦在SJ v Singh [2000] 2 HKLRD 187指出，在強姦案件這類嚴重的罪行，犯罪者之前的良好品格不是有力的求情理由。同樣的原則在強姦兒童的罪行當然也適用。
25. 在HKSAR v Cheung Lai Man [2004] 2 HKLRD 473，上訴法庭在第47段指出，若強姦犯罪者明顯是變態或有精神變態的傾向、或有嚴重的人格障礙，而對女性仍然構成威脅，法庭可以為了保障社會的安全不受犯罪者傷害，判處犯罪者終身監禁。
26. 在香港特別行政區訴曾昭德[2013] 1 HKLRD 422，上訴法庭指出法庭為性侵犯兒童罪行量刑時，在事實方面需要考慮的因素包括：
(一) 被告人與受害人的年紀差異；
(二) 被告人與受害人的關係。被告人是否利用自己的地位干犯罪行及案件是否存在破壞信任的成份；
(三) 被告人有否利用恐嚇、利誘的手段來令受害人就範；
(四) 犯罪的次數及時間；
(五) 被告人有否使用不適當及不必要的暴力來令受害人受傷、不適；
(六) 被告人在性侵犯受害人時有否採用案全措施來防止傳染性病給受害人或令受害人受孕；
(七) 受害人是否因被性侵犯而受到肉體或精神的創傷；
(八) 有關的罪行有否影響受害人的家庭；
(九) 被告人有否同時涉及其他不當的行為，例如邀請其他人士觀看其罪行或拍攝或錄影；
(十) 被告人是否精神不正常及患有戀童癖及其重犯的機會率。
D2. 本案的判刑
27. 毫無疑問，本案的案情極其嚴重，並有多個加重申請人罪責的因素：
(一) X是申請人的親生女兒。申請人不僅沒有盡父親的責任愛護X，反而濫用他父親的身份和權威來重複欺侮X，為的只是滿足其變態的性慾。
(二) 申請人第一次犯案是1998年10月至11月某天，X只有12歲；申請人最後一次犯案是2001年6月某天，X當時15歲。在申請人性侵她的時候，X只是一個未成年的兒童，根本不能保護自己。
(三) 雖然申請人只承認了兩項強姦罪，但從第五項控罪發生的時間可以得出一個合理及唯一的推論，就是他在2000年某天亦曾強姦X，並令她懷孕。張大律師對此推論沒有異議。換句話說，申請人最少強姦了X三次，而其中一次更令X懷孕。
(四) 被告人在強姦時有用避孕套可能可以用作求情理由；但在本案中，因申請人強姦了X而令她懷孕，所以即使法庭判刑時接納他有用避孕套，這點對他的求情沒有甚麼幫助。
(五) 申請人用力制服X來強姦她，並且以威嚇的手段迫X就範，稱若X不和他性交，便會襲擊或虐待Z，X迫於無奈，為了保護弟弟而被他強姦。
(六) Z曾目睹申請人記載於在承認事實第13段的行為，而申請人亦承認曾經在Z面前和X性交。雖然Z當時還年幼，對發生的事不理解，但所發生的事在他心中必然留下深刻印象，以致他在10多年後仍然記得當年申請人種種不堪的行為。這對Z的成長當然有很不好的影響。
(七) X的母親知道申請人曾強姦X，但不知道如何面對女兒，所以甚麼都不敢問。X對母親未有保護她甚感失望。母女兩人的關係也因而受影響。
(八) 申請人的心理及精神狀態見其心理及精神病學報告，本庭在此不贅。明顯的是，申請人對他的暴行沒有絲毫悔意，並且以不同的藉口去推卸責任。
(九) X的心理創傷報告已詳細記載了她受到的創傷，本庭不打算複述。毫無疑問，她所受到的傷害毀掉了她的童年。本來隨著年日，她已把創傷逐漸忘掉，慢慢走出陰影，但申請人在2015年8月對她提出性交的要求，勾起她創傷的回憶，並要繼續接受風雨蘭的服務。申請人這樣做說明他對其卑劣的行為一直沒有任何一點的悔意，即使X已長大，並有自己的男友，申請人仍視X為性玩偶，供他洩慾。
28. 考慮到適用的判刑原則及綜合上述的事實因素，本庭認同原審法官分別以12年、5年及15年為控罪三、控罪五及控罪六的量刑起點。
29. 就控罪三及控罪五的量刑起點，張大律師只提出一點爭議，即第一個上訴理由。張大律師援引HKSAR v K.K.K.以支持他的立場。
30. HKSAR v K.K.K.同樣是一宗父親強姦其未成年女兒的案件。原審時，被控人承認六項強姦罪及一項猥褻行為罪，原訟法庭法官判他入獄共23年7個月。上訴法庭認為總刑期明顯過重，並把之下調為18年。在處理個別控罪的刑期時，上訴法庭除了給予因認罪而有的三分之一的扣減外，還因受害人無需出庭作供，再給予2至3個月的扣減。張大律師在其書面陳詞說，在本案中申請人認罪，X因而無需作供，所以原審法亦應給予申請人額外的扣減；張大律師的陳詞似乎是說，法庭必須這樣做才對。
31. 本庭不能認同張大律師的主張。在HKSAR v K.K.K.，上訴法庭在裁定原審的判刑是明顯過重後需要重新判刑。上訴法庭應該案的情況，因受害人無需出庭作供而行使酌情權，給予被告人小量的額外的扣減。可是，上訴法庭沒有立下任何法律原則，指示法庭必需因這理由在因認罪而有的三分之一的扣減外，再給予額外的扣減；上訴法庭只是說，法庭在合適的情況下，可以行使酌情權這樣做而已。
32. 若法庭沒有這樣做，這不是上訴的理由。正如本庭在香港特別行政區訴馬明[2013] 1 HKLRD 806指出：
「 32. 本庭不反對在個別案件及在處理整體判刑時，法庭可以行使酌情權，因為被告人的坦白招認是唯一支時控罪的證據，而將整體判刑作出輕微調整。但該因素不支持法庭必需給予該類被告人超過三分一的額外刑期扣減的立場。在法庭沒有給予該類被告人超過三分一的額外刑期扣減時，該因素亦非可爭拗的上訴理由。」
33. 在口頭陳詞時，張大律師亦接納這法律原則，他不再堅持其書面陳詞的說法，他對原審法官沒有因X無需作供而行使酌情權給予額外扣減，也沒有任何異議。本庭裁定第一個上訴理由不能成立。
34. 至於第二個上訴理由，張大律師同樣援引HKSAR v K.K.K.。在該案中，在其中一項強姦罪中，被控人沒有令受害人懷孕，上訴法庭以12年為量刑起點，而在另一項強姦罪中，被控人令受害人懷孕，上訴法庭則以15年為量刑起點。張大律師說，有第六項控罪中，申請人沒有令X懷孕，所以原審法庭不應以15年為量刑起點。
35. 本庭認為，雖然在第六項控罪中，申請人沒有令X懷孕，但法庭判刑時仍需考慮整體的案情，而正如上文指出，申請人確有在2000年某天強姦了X而令她懷孕。雖然申請人沒有因此而被控強姦，但在量刑時，法庭不能不考慮這點。所以，原審法官以15年為量刑起點，與上訴法庭在HKSAR v K.K.K.的做法吻合。本庭沒有基礎可以干預，所以裁定第二個上訴理由不能成立。
36. 第三個上訴理由涉及總刑期。本庭認為以本案的案情而言，12年的總體刑期是合適的，並非明顯過重。這個上訴理由也不能成立。
E. 結論
37. 基於上述理由，本庭拒絕申請人上訴許可的申請。
| (楊振權) |
(潘兆初) |
| 高等法院上訴法庭副庭長 |
高等法院上訴法庭法官 |
答辯人：由律政司高級檢控官程慧明代表
申請人：由法律援助署委派劉黃盧律師行轉聘張民輝大律師代表
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