梁 對 陳

FCMC 12162 / 2015

[2018]HKFC 145

香 港 特 別 行 政 區

區 域 法 院

婚姻訴訟案件編號2015年第12162宗

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判 案 書

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前言

1.  這是一宗管養權、照顧及管束權的審訊，涉及一名6歲的幼女兒。

2.  本案之呈請人為母親「女方」；答辯人為父親「男方」。

3.  除本案外，雙方先後涉及三次向家事法庭提出申請如下 :-

(a)  FCJA 2461/2013共同申請離婚 (已撤銷);

(b)FCMC 11206/2014，男方以1年分居及雙方同意之基礎呈請離婚 (已撤銷);

(c)  FCMP 10/2015，男方以原訴傳票形式，要求法庭對幼女權利之事宜作出命令或臨時命令 (沒有撤銷)。

背景

4.  雙方於1993年3月在中國廣州市天河區民政局註冊結婚。

5.  雙方婚後育有三名子女，分別為兒子 (1993年出生) 、大女兒 (1998年出生) 及幼女兒 (2012年出生)。

6.  於2015年9月21日，女方以2年分居之基礎呈請離婚。

7.  於2015年12月22日，法庭頒發暫准離婚令，並押後至2016年1月21日處理管養權及附屬濟助問題。早於2015年10月19日之子女約見聆訊，法庭經已頒令索取社會福利署調查報告，針對幼女兒之管養權、照顧及管束權等事宜提交社福報告。雙方之間嚴重欠缺互信、互相猜疑，特別是在管教幼女兒及在探視安排上出現重大分歧，在聆訊進行期間，曾出現雙方對於一些過往發生之事情，儘管與本案之爭訟沒有直接關係，亦多番出現爭辯，導致審訊進度十分緩慢及不必要地延長。此外，雙方對社福主任之調查及建議均有一定程度的不接受，種種因素下須要索取更新社福報告，本案先後涉及3名社福主任及3名臨床心理醫生撰寫報告。

8.  此外，本席亦須要特別指出，雙方均存檔了頗多的誓章及冗長的陳詞及一些相片，當中的內容除了回應對方的陳詞或指控外，亦加插了不少直接或間接的漫罵對方種種不是，部份的誓章更是沒得到法庭指令下存檔，亦出現誓章的內容有重疊的情況，更甚者是男方依據自己的供詞說法，視作為對方的供詞說法並作出盤問，儘管雙方均沒有法律代表協助，不懂得法律程序或是盤問技巧，是可以理解，本席亦不厭其煩地多次作出適當的解釋、指引及糾正，無奈均不果及徒勞無功，男方曾經表現激動及負面情緒，確實增添了審視證據及探討案情的困難。

9.  於2016年6月2日，法庭進行了子女排解聆訊，在雙方未能對幼女兒的管養權、照顧及管束權達成和解，法庭安排2016年8月25日進行審訊前覆核聆訊。

10.  於2016年6月15日，男方發出傳票申請，要求法庭頒令女方提交她自2014年5月17日起，於屯門醫院精神科的治療及評估報告; 亦要求得到社會福利署自2008年起跟進女方家暴行為的記錄; 女方在社會福利署臨床心理服務接受的輔導記錄及報告。這份傳票申請安排在2016年8月22日聆訊 (即是在審訊前覆核聆訊前3天) ，在聆訊當天，雙方均已接獲由社福主任葉少斌先生 (“葉社工”) 撰寫的社福報告 (日期: 11/8/2016) ，當中建議法庭為幼女兒索取兩份臨床心理學家報告。第一份關於幼女兒由2015年1月開始接受臨床心理服務至今的進度報告。第二份是因應幼女兒在近日探視後出現的情緒反應而須要索取的心理評估報告。

11.  在2016年8月22日的聆訊，法庭除了押後至2016年11月7日進一步處理男方的傳票申請外，亦接納葉社工的建議為女兒索取臨床心理學家報告，因此將2016年8月25日的審訊前覆核聆訊更改至同一天，即2016年11月7日進行。

12.  於2016年8月22日的聆訊結束後，在同日下午約5時，男方又發出另一張傳票，並排期在2016年10月11日進行聆訊，他這次申請的內容涉及增加留宿探視、假期及特殊日子可得額外探視、要求女方在他探視幼女兒期間不得在場等等。

13.  於2016年9月3日，男方再發出另一張傳票，並排期在2016年10月17日進行聆訊，他這次申請的內容與上一份傳票內容相若，加插了一些限制女方在探視過程中以言語或行為干擾探視。

14.  於2016年12月8日，男方再發出傳票，並排期在2017年1月16日聆訊，這次的申請涉及禁制令及索取兩份幼女兒的臨床心理學家報告。

15.  最終法庭只能在2017年2月2日頒令，對幼女兒的管養權、照顧及管束權進行審訊，預留3天。

法律

16.  家事法庭對於家庭子女管養權可發出的命令，是根據香港法例第192章《婚姻法律程序與財產條例》第19條的條文 ：-

「19. 對受婚姻訟案影響的子女提供管養及教育的命令

(1) 法庭可在下列時間，作出其認為是適宜的命令，以便為任何18歲以下的家庭子女提供管養及教育─

(a) 在任何離婚、婚姻無效或裁判分居的法律程序中，於作出最後判令之當時、之前或之後；

(b)  ……。」

17.  法庭在考慮管養權時所依賴的準則，是依據香港法例第13章《未成年人監護條例》第3條的規定：-

「3. 一般原則

(1) 有關未成年人的管養或教養問題，以及有關屬於未成年人或代未成年人託管的財產的管理問題，或從該等財產所獲收益的運用問題─

(a) 在任何法院進行的法律程序中 (不論該法院是否第2條所界定的法院)─

(i) 法院須以未成年人的最佳利益為首要考慮事項，而考慮此事項時須對下列各項因素給予適當考慮─

(A) 未成年人的意願 (如在顧及未成年人的年齡及理解力，以及有關個案的情況後，考慮其意願乃屬切實可行者)；及

(B) 任何關鍵性資料，包括聆訊進行時社會福利署署長備呈法院的任何報告；及

(ii) 在上述管養、教養、財產管理或收益運用等問題上，法院無須從任何其他觀點來考慮父親的申索，是否較母親的申索為優先，或母親的申索是否較父親的為優先；

……。」

18.  從上述的法律條文可見，法庭在裁決有關子女管養權或探視權的爭議時，首要的考慮是該些家庭子女的最佳利益 (best interest)，而在考慮子女的最佳利益時，亦須考慮他們的意願及其他關鍵性的資料，包括社會福利署的報告。

19.  除以上的法律條文外，家事法庭在以往的案例中，經參考過一些外國的法例及案例後，認為在考慮子女的管養權時，應考慮一些特別的因素。

20.  這些因素在英國及澳洲的家事法例中，是以一個法定清單 (statutory checklist) 的形式出現。在香港暫時還未有正式的法定清單，但香港法律改革委員會於2005年3月就「子女管養權及探視權」所發出的報告書中，曾根據英國及澳洲方面的經驗，建議香港亦應有一個類似的法定清單。當時香港法律改革委員會所建議的草擬法定清單包括：-

 (a) 如能查明有關兒童的意見，須因應他的年齡和理解能力考慮他的意見；

 (b) 他的身體、感情和教育方面的需要；

 (c) 他環境上的改變可能對他造成的影響；

 (d) 他的年齡、成熟程度、性別、社會和文化背景，以及其他法院認為有關的特點；

 (e) 他曾經遭受或有機會遭受的傷害；

 (f) 他的父親、母親和法院認為與這問題有關的人，能在什麼程度上滿足他的需要；

 (g) 該兒童與父親、母親和其他人的關係的性質；

 (h) 該兒童的父親和母親對該兒童和對父母身分的責任所表現的態度；

 (i) 法院根據本條例在有關法律程序中可行使的權力範圍；

 (j) 讓兒童與父母任何一方保持聯係的實際困難和費用，及以此等困難和費用對兒童與父母雙方維繫個人關係和定期保持直接聯繫的權利會否有重大影響；

 (k) 法院認為有關的其他事實及情況；及

 (l) 涉及兒童或其他家庭的任何成員的家庭暴力。

21.  以上草擬的清單雖然未正式成為香港法律，但本席同意該清單是有助法庭去裁定怎樣的安排才能保障家庭子女的最佳利益。但由於每宗案件的事實背景均有所不同，因此並不是清單中的所有項目都一定適用於每一宗案件。就本案而言，本席不會就以上每點都作出討論，只會在相關及可行的情況下，就清單中所列的因素來考慮本案的事實，從而決定何種安排最能符合本案幼女兒的最佳利益。

社會福利署調查報告(“社福報告”)

22.  如前述，本案在不同階段涉及3名社福主任，分別為葉少斌先生 (“葉社工”) 、馮雪影女士 (“馮社工”) 及伍超仁先生 (“伍社工”) ，各人撰寫的報告的日期如下 :

- 7/1/2016  (葉社工)

- 29/2/2016  (葉社工)

- 11/8/2016  (葉社工)

- 20/10/2016  (馮社工)

- 16/6/2017  (伍社工)

- 3/8/2017  (伍社工)

23.  此外，伍社工在2017年5月8日曾經以便箋 (memo) 形式，向法庭匯報在探視課題上面對之種種困難，亦提出向他的上司要求轉換女性社工跟進個案，希望從而可以直接從幼女兒口中探討她對探視的態度。

24.  於審訊展開前，在法庭與雙方跟進涉案之社福報告時，男方要求法庭，於本案同時考慮葉社工在FCMP 10/2015案撰寫的一份社福報告 (日期: 19/5/2015)，此要求獲接納。

臨床心理學家報告

25.  曾經會見本個案幼女兒的3名臨床心理學家分別為林瑞敏女士 (“林女士”) 、李嘉怡女士 (“李女士”) 及 陳克文女士 (“陳女士”) ，各人撰寫的報告的日期如下 :

- 21/1/2015  (林女士)

- 25/11/2016  (李女士)

- 22/11/2017  (陳女士)

26.  社福主任馮社工及伍社工分別出庭作供，但臨床心理學家方面，則只有李女士出庭作供，經本席向男方解釋及查問後，男方向本席確認他不須要陳女士出庭作供，女方亦沒有這項要求。

男方現時的情況及案情

27.  男方現年50歲，為香港兩所大學任職講師教授日語，現獨自居於新界屯門區的租住單位，並聘用一位外籍傭工。他的工作時間並非固定，視乎大學安排的課堂而定，在可行的情況下，可盡量調配時間照顧幼女兒，在本案多月來的訴訟期間，他亦能安排時間進行探視，只是過往的探視極不理想，遭到女方的阻撓，主要是指女方不讓他與幼女兒單獨見面，堅持在場監視及監督幼女兒的一舉一動，令幼女兒驚恐及感受壓力之餘，亦嚴重影嚮整個探視的質素。縱使探視只是兩小時及安排在社福主任辦事處進行，女方亦無理地要求進行探視的房間門不能完全關上，必須讓身處房間外面的她能看到探視情況。

28.  此外，男方指女方不懂得教導幼女兒之品德，縱容幼女兒對他作出不禮貌的言詞，在探視期間幼女兒亦向他作出俱攻擊性的行為，當他糾正幼女兒的言行舉止，便遭到女方無理斥責及歪曲為他體罰幼女兒。

29.  男方存檔的多份誓章的內容，不乏提及他在過往探視時所發生的事情細節，亦交待女方的不合理行為令探視並不理想，剝削了他作為父親應有的權利，同時令幼女兒得不到父親的關愛。

30.  儘管女方的種種不合理行為，男方不抗拒共同管養權，但堅持要求獨自照顧及管束幼女兒。他深信幼女兒在探視期間的異常反應及行為，是受女方影嚮、縱容或甚至是指使下所做，重申幼女兒在女方不在場的時候，幼女兒是十分喜歡與他玩樂及感受得到父愛。

31.  對於日後之安排及計劃方面，男方會主力親自照顧幼女兒，並繼續聘用外籍傭工協助，在必要時，他有一位女性朋友可隨時提供支援及協助，這位朋友沒有結婚及經已退休。

女方現時的情況及案情

32.  女方現年47歲，與幼女兒居住在新界天水圍的自置物業，現時大女兒在台灣繼續學業，她是家庭主婦並全職照顧幼女兒，她亦需要協助照顧自己年長父母親，在日常生活上算是忙碌。在經濟方面，主要依靠出租位於新界屯門區的物業的租金、男方的贍養費及個人積蓄維持生活。

33.  女方直言她不能接受共同管養權，不單止從婚姻期間的不快經驗，令她認為不能與男方攜手決定幼女兒成長路程上之種種需要，她根本不能信任男方，原因是男方曾經涉及刑事罰行，雖然該刑事罰行已發生在多年前，但該事件是男方在公眾場所猥褻暴露，男方在刑事法庭亦承認了該事件，並接受了守行為型式的判罰。事實上，女方說幼女兒曾經向她投訴男方強行吻幼女兒、在玩樂時候曾經揭起幼女兒的衣服，這些事情均令到作為幼女兒的母親極為擔憂，因此女方堅持須要有第三者在埸下男方才可探視幼女兒。女方的案情亦提及在早前的探視後，幼女兒出現異常行為，包括但不限於遺尿、發惡夢、無故哭泣、抗拒與男方見面等等的負面情緒，令女方不得不對幼女兒在探視時，多給予保護務求增強幼女兒的安全感。

34.  不論在她存檔的誓章所披露的內容或是在女方的案情上，女方均強調她並沒有做出任何阻止或阻撓幼女兒與男方見面或聯絡，幼女兒不配合探視的原因是源於男方的不合理行為，相反，她是有積極游說及配合一切探視安排，無奈是幼女兒之不願意而已。

35.  對於日後之安排及計劃方面，女方會繼續親自照顧幼女兒，不反對在種種安全情況下，亦配合幼女兒願意下，男方可以探視幼女兒。

社福主任的證供

36.  如前述，社福主任馮社工及伍社工均出庭作供，交待他們所撰寫的社福報告及接受提問。

37.  於作供當天，馮社工服務了社會福利處約20年，當中包括約4年處理本案爭議相關經驗，曾撰寫約20至30份此類性質的社福報告。 馮社工在庭上採納報告內容為她的主問證據，沒有任何刪改或補充。

38.  馮社工在她的2016年10月20日的報告，針對探視方面雙方之爭執作出了調查，不乏提及女方向她表示幼女兒不願意出席探視，是因為男方在7月22日當天曾經強吻幼女兒，幼女兒拒絕，隨後便不願出席探視，幼女兒亦向她訴說男方承諾不會捉住她或吻她，但男方講大話，女方相信是男方做了幼女兒不喜歡的行為，令當時4歲的幼女兒不願意出席探視 (見報告第3段)。

39.  馮社工在她的報告第4段，記錄了男方的說法，指男方相信幼女兒與他見面時是開心相處，只是在過往的見面過程中，女方不與他配合，雙方時有衝突，或是女方常常不回應他，或拒絕一起進餐，令氣氛不好，幼女兒自然也會不開心。再者，他相信女方在幼女兒面前說他的不是之處，令幼女兒對他有不良好的觀感。對於是否強吻幼女兒，男方否認亦沒有勉強捉著幼女兒，只是說他與幼女兒是正常身體接觸，並強調不會做出讓幼女兒反感的行為。

40.  馮社工在報告其他段落詳盡地交待其後的探視安排，包括向雙方了解不成功探視的原因，亦跟進雙方出席在香港家庭福利會「夾縫中曙光」安排下的「共享親職」協商會議。

41.  馮社工在她報告的第13段之總結及建議說 :

“13…….梁女士和陳先生於離異上就家庭子女的管養權、贍養費和資產分配等問題一直未達成共識，多次需於法庭進行聆訊; 近日雙方因居住安排再起衝突，關係緊張。家庭子女 xx 處身於父母的緊張關係之中，以她的幼小年齡，未必能安然處身其中。在認可親職協調員黃雪詠姑娘和調查主任的協助下，探視於2016年9月23日、9月30日和10月14日共進行了3次; 面對將來，黃姑娘正計劃與梁女士和陳先生介紹使用親籽薈以督導有關探視安排。另外，有關xx於探視時的心理狀況，仍有待臨床心理學家的報告，以令大家進一步了解。

42.   本案出庭作供的另一位伍社工，服務了社會福利署約30年，曾撰寫約數十個此類性質的社福報告。伍社工同樣確立於本案所撰寫的兩份社福報告內容真實，並採納為主問證據。

43.  伍社工的第1份報告，涉及界定探視的調查，不涉及任何管養權、照顧及管束權的探討及建議。他的第2份報告，針對幼女兒的管養權、照顧及管束權而撰寫，在第17段作出總結，建議雙方家長共同擁有幼女兒之管養權，女方可獲得照顧及管束權，男方可獲得日間界定探視，亦提出了全面及詳盡的界定探視安排。此外，伍社工建議雙方家長繼續參加由親籽薈舉辦的共享親職協調輔導，個案須接受社會福利署監管12個月，監管期滿前14天向法庭提交報告。伍社工亦建議，女方須安排幼女兒接受社會福利署臨床心理學家服務，跟進在探視期間，幼女兒出現的情緒起落不定的情況。

臨床心理學家的證供

44.  臨床心理學家李女士在撰寫報告前，曾參閱早前的臨床心理學專家林女士的報告，亦作了專業的行為上觀察、會面探討及測驗後，在報告第10段的總結及建議說 :

“10. 總括而言，根據是次計估所得的資料顯示，xx 並沒有完全抗拒父親，雖然她和父親的關係比較脆弱，而且她也表示有不喜歡父親的地方，但只要氣氛良好，她仍然可以自然愉快地和父親相處。而直至目前，沒有證據顯示 xx 和父親見面會對她造成傷害。相反，探視的問題主要集中在父母的衝突上，他們都認為對方利用探視作為刁難自己的平台，而實際上父母亦在探視問題上互相攻擊，xx身處其中難免會有不愉快的經驗因而想逃避和抗拒探視。

45.  最後，李女士在報告第11段說 :

“11. 因此，解決探視問題以減少父母的衝突為首要，為此本人建議:

i. 探視最好盡量穩定和規律化 (包括: 日期、時間、地點、參與的人等等) - 現時每次探視都因應父母意見及孩子的需要而決定一個臨時安排，這樣的安排雖然有彈性，但由於父母往往意見不一，容易做成頻繁的衝突。

ii. 由一個專業第三者(例如社工或專業調解員) 協助父母規劃探視的詳情並在有需要時調解雙方的糾紛。

iii.  最好有獨立的中間人出席或觀察實際的探視情況 – 這項建議主要為避免父母因為探視中發生的事情而不斷爭論，及避免令 xx 成為父母爭論事件的唯一證人。加上由中間人出席或觀察探視，一方面可以令母親安心, 另一方面, 也可以確保父女有獨處的時間。

iv.   父母繼續參與親職協調輔導，以增辦他們對父母離婚及持續衝突對孩子的影嚮的認識和了解。尤其是父母都傾向認為任何問題都是由對方製造的，但他們亦可的因此而忽略了聆聽孩子的感受並認真回應孩子的需要。希望透過親職協調輔導，父母能夠放下對彼此的偏見，共同為孩子的最佳利益著想。”  

46.  李女士在庭上採納報告內容為她的主問證據，沒有任何刪改或補充，亦接受了雙方及法庭的提問。

爭訟焦點

47.  本訴訟之唯一焦點，是何種管養權、照顧及管束權命令，及探視安排最能乎合幼女兒的最佳利益。

48.  基於雙方均沒有法律代表，因此，雙方均沒有提出任何案例或法律典籍給予本席考慮。

法庭的看法

49.  男方質疑女方，指女方不斷地藉著他多年前的猥褻暴露刑事案件，看作為他單獨進行探視會對幼女兒構成危險，千方百計地去阻撓探視，嚴重剝削了他作為父親的權利。事實上，兩名社福主任馮女士及伍先生，不論在庭上作供及他們所撰寫的報告內容，均不認同女方的想法。此外，男方指他有理由相信，女方對幼女兒不斷灌輸錯誤訊息抹黑他，否則不會出現幼女兒對男方作出極不禮貌的言詞，例如 “死變態佬” 、 “一腳踢死你” 等的說話。

50.  在觀察多天的審訊，特別是雙方在冗長的盤問過程上，互相極力挖出一些事情，指責對方不懂得教導幼女兒，例如女方指男方曾用一條竹支在幼女兒的手掌施行體罰、容許幼女兒在商場內踏滑板車、男方曾經因幼女兒在壽司店進食時不小心按動扭制，而恐嚇幼女兒說會召喚警察帶走幼女兒等。

51.  首先，從倆人之間的盤問及針鋒相對的陳詞，本席相信倆人完全沒有任何互信空間可言，雙方只希望能通過審訊的機會，去揭發對方之種種錯處，不論是大小的錯處或是在甚麼時段及情況下發生，務求令法庭接納自己才是最合適照顧幼女兒的家長。

52.  除了因調職而沒有出庭作供的社福主任葉社工的第2份報告，及後期社福主任伍社工的第2份社福報告，本案中的其他社福報告均涉及探視方面的事情，而不涉及管養權、照顧及管束權之調查及建議 。在社福主任葉社工沒有出庭作供的情況下，同時葉社工的第2份報告(日期:29/2/2016) 距離本審訊已超越兩年時間，本席將專注考慮社福主任伍社工的證供及他後期的第2份社福報告，配合其他法例下必須考慮的元素，客觀事實情況等等來判斷本案。

53.  針對雙方之間的各樣指控，不論是真實發生或是憑空虛構，本席認為並不重要，原因是任何關乎昔日指控的事實裁斷 (findings of fact) ，誰是誰非或是始作俑者，均只會加深雙方之間的猜疑及不信任，阻礙家長之間日後之合作，深化已存在多年來的緊張關係，令社福主任伍社工第2份社福報告中，共同管養權的建議更加遙不可及。因此，本席不會對雙方的每一項指控作深入調查、分折、討論及裁斷。反之，本席將以宏觀角度作探討，兼顧雙方的能力及支援，並謹記幼女兒之福祉為首要之考慮作判斷。

54.  女方自幼女兒出生至今為主要照顧者，本席認為維持現狀(status quo) 十分重要，倘若在現時雙方嚴重欠缺溝通及互信情況下，罔然更改由男方 (配合外籍家務傭工) 作為照顧者，不單止改變一向以來的狀況，亦令多年來夾在父母爭拗頻繁的幼女兒難以適應。本席認為男方說只要探視時女方不在埸，幼女兒感覺自然、輕鬆及快樂，或許過於主觀及片面，屬一廂情願之說。倘若男方這說法屬真實，並不等同可以因此而忽略維持現狀之重要性。 在L v. C (CACV No.333 of 2007) 一案，高等法院上訴庭副庭長 Rogers VP 曾說 :

“The importance of status quo would vary from case to case. In a case such as this it is merely some confirmation that the existing circumstances are not adversely affecting him. In this case there is no reason to suspect that if the mother’s proposals were to be accepted any change would be adverse of itself and hence the significance of the status quo is of very small importance.”

55.  在L v. C案，上訴法庭把一名5歲男童的管養權由父親改判給母親，並對於年幼兒童之主要照僱者，應以家長較優勝其他親人，作出了以下的說法 :

“What seems to me to have been overlooked in this case was the importance of one of the natural parents being the primary carer of the child. In this case it is quite clear that, albeit both parents work and having similar working patterns, that if the father were to be given custody, the paternal aunt would fulfil that role. Without in any way suggesting that the paternal aunt does not devote full care and attention to the child, the importance of the natural parent being the primary carer must not be lost sight of. Coupled with that if the parent proposed to be the primary carer is the mother in the rearing of very young children. In this respect I would add that the judge does not appear to have considered the role of the mother in the child’s life in comparison to that   of a paternal aunt, however devoted she may be.”

56.  本案不爭議的事實是女方多年來全職照顧幼女兒，儘管男方可以調配工作時間，亦得到女性朋友及/或外籍家務傭工協助，本席相信仍然會遜色於女方 (母親) ，況且男方亦沒有安排那位女性朋友及外籍家務傭工作供，好讓法庭能考慮他們是否合適協助男方照顧幼女兒。男方呈堂的外籍家務傭工合約，日期為2/8/2016 並於今年屆滿，雖然男方透露有另一名外籍家務傭工，但這名新家務傭工能否勝任，是否能完成兩年期的工作合約，實為未知之數。

57.  再者，在英國及香港的案例均指出，一般情況下年幼的兒童由母親照顧，比較合適及理想。

58.  在英國的 H v. H [1969] 1 All ER 262 一案， Salmon 大法官在第262頁說 :

“On the whole the best place for a boy of 3 ¾ is with his mother; is there anything to displace that human view ? I entirely agree with that approach. I think there is no doubt – and this is not a proposition of law – that from the point of view of common sense and ordinary humanity, all things being equal, the best place for any small child is   with its mother.” 

59.  在香港的 R v. Y (CACV No.193 of 2010) 一案, 涉及一名8歲的女兒及6歲的兒子, 高等法院上訴庭副庭長RogersVP 說 :

“This court was reminded of a large number of decisions which have stressed the importance of the mother in the life of a young child. In this respect I would simply refer to the case of Brixey v. Lynas [1996] 2 FLR 499. It is unnecessary to cite from the speech of Lord Jauncey; it is sufficient to say that what he said there was clearly based on practical experience and the realities of life and is not a matter of prejudice or   discrimination.”

60.  在判詞中副庭長亦參閱英國的 Brixey 案 Lord Jauncey 大法官在該案中曾說 :

“…..To determine what is in the best interests of a very young child regard must necessarily be had to its relationship with the mother with whom it is living. To suggest that any recognition of the normal mother’s natural ability to look after a very young child amounts to sexual discrimination is absurd. Nature has endowed men and women with very different attributes and it so happens that mothers are generally better fitted than fathers to provide for the needs of very young children. This is no more discriminatory than the fact that only women can give birth. Every case must be considered on its own facts. There will be cases where the mother is wholly unfitted to care for even the youngest child and the court will proceed accordingly. There will be other cases where the child is older and the matter is finely balanced. However, here the child is very young, has never been separated from its mother or half-sister for any significant length of time and it is not suggested that the mother is unsuitable to care for her. In that situation the advantage of continued care with the mother without disturbance of the status quo must be an important factor to be   taken into account.” 

61.  最後 , 副庭長總結法庭在處理年幼兒童的管養權的時候, 應採用之原則如下 :

“…..To summarise, the advantage to a very child of being with its mother is a consideration which must be taken into account in deciding where lie its best interests in custody proceedings in which the mother is involved. It is neither a presumption nor a principle but rather recognition of a widely held belief based on practical experience and the workings of nature. Its importance will vary according to the age of the child and to the other circumstances of each individual case such as whether the child has been living with or apart from the mother and whether she is or is not capable of providing proper care. Circumstances may be such that it has no importance at all. Furthermore it will always yield to other competing advantages which more efficiently promote the welfare of the child. However, where a very young child has been with its mother since birth and there is no criticism of her ability to care for the child only the strongest competing   advantages are likely to prevail.  Such is not the case.”

62.  本席現循上述第20段的法定清單所列的項目，配對本案的情況作出探討及考慮。

63.  就兒童的意見方面，幼女兒現年6歲，從社福報告及臨床心理學家報告的內容作檢視，相信幼女兒未能全面掌握父母之間的爭拗因由，亦未能清楚表達自己的意見或意願，只是不斷地承受父母在探視課題上之種種爭端。

64.  就身體、感情和教育方面的需要，同時顧及環境上的改變可能做成的影響，由於女方 (母親) 照顧幼女兒至今已足足6年的時間，本席相信幼女兒與女方 (母親) 經已建立了一個穩定的生活模式，感情依附上亦然。反之，幼女兒與男方 (父親) 近年來之接觸只局限於探視的時段，儘管幼女兒未能清楚表達自己的意見或意願，及在男方指控女方在幼女兒面前末黑他未被完全證實前，或許這是男方的個人猜想，本席憂慮倘若改由男方 (父親) 擔任主要照顧者的角色，對幼女兒帶來的即時衝擊不容輕視。此外，對於男方說他可以安排他的女性朋友及外籍家務傭工支援照顧幼女兒，儘管這是事實，本席對於該些人士之照顧能力，或能否與幼女兒和偕相處均有所保留，事實上，伍社工並沒有機會詳細探討該等人士與幼女兒的互動情況。

65.  對於幼女兒曾經遭受的傷害，本席相信離不開是父母多年來的爭拗，對幼女兒產生的負面情緒多於任何體罸事件。再者，本席相信雙方在探視期間不斷發生的爭拗，只會繼續深化對幼女兒的傷害，這絕對不會是幼女兒的福祉。

66.  對於甚麽人選可以滿足幼女兒的需要，本席相信是女方 (母親)。值得留意的地方，是女方多次提出，在本案件展開前的另外三宗案件 (見上文第3段)，男方均沒有要求得到幼女兒的照顧及管束權，現今男方只是希望令她擔憂幼女兒的安全而爭取管養、照顧及管束權。男方則簡簡單單回應說原因是情況有變，他發覺女方不適合照顧幼女兒，本席對男方的回覆有保留。

67.  對於男方及女方對幼女兒和自己的責任所表現的態度，本度認為雙方均不合格，這正是社福主任伍社工建議倆人須繼續參加「共享親職協調輔導」的原因。

68.  對於幼女兒與男方 (父親) 一方保持聯係的實際困難方面，關鍵在於女方不信任男方，擔心男方單獨探視幼女兒時會令幼女兒受到傷害，縱使案中沒有充份證據顯示女方的擔憂會發生，法庭認為在雙方未的建立互信前，由男方擔任幼女兒之主要照顧者角色，並不附合幼女兒的福祉。

69.  對於其他方面的事實及情況，法庭將考慮獨立調查的社福主任伍社工的報告及他的證供。

70.  首先，本席接納伍社工是一位俱備豐富經驗及負責任的社福主任，在沒有特別指令下，他主動向法庭以便箋 (memo) (日期: 8/5/2017) 形式匯報探視上面對的種種困難 (見上文第23段) ，這實在是難得，值得嘉許。除此之外，他在庭上作供亦不偏不倚，清晰及準確地回答每一條問題，沒有絲毫迴避或推搪。被問及為何雙方家長在極不信任情況下，如何能夠實踐他建議的共同管養權時，他回答是憑籍他的專業評審，他認為雙方家長不應執著於名義上之得與失，相反應朝著共同心願的方向發展，除非家長沒有意願，否則他會建議及鼓勵共同管養權。就本案而言，他看不到任何原因共同管養權不可行。被女方問及他曾經被女方投訴的事件，伍社工毫不畏懼地一一告訴法庭，亦交待他的原因。最後，他重申並不感覺男方會侵犯幼女兒。

71.  伍社工的建議是雙方共同擁有幼女兒的管養權，女方可獲得照顧及管束權，男方可獲得日間界定探視，他在報告內亦詳細列出界定探視模式及時間，但沒有留宿探視。最後，他建議個案監管期為12個月，期滿前14天向法庭提交報告。

結論

72.  綜合以上種種資料及證據的考慮、相關法律及案例、法定清單內與本案有關的項目、雙方的證供及本案的所有實際情況，本席接納社福主任伍社工的建議，頒令男方及女方共同擁有幼女兒的管養權，女方獲得照顧及管束權，男方則享有第三者在場之界定探視權，但沒有留宿探視。因應新學年即將開始，雙方須在本判案書日起計7天內，與社福主任伍社工聯絡，並同時商議該名第三者之適當人選，方便草擬日間界定探視之細節 (包括日期、時間及地點) 安排，唯獨是男方的日間界定探視時數，現時暫定為每週三小時，相信是最符合幼女兒的最佳福祉。

73.  此外，在沒有法庭許可或另一方書面同意下，雙方均不得帶幼女兒離開香港司法管轄權。

74.  如有需要，雙方可向社會福利署尋求協助，參與「共享親職協調輔導」。

75.  本個案須由社會福利署監管12個月，並在期滿前14天向法庭報告。

76.  本席須要強調一點，雙方不應把此次訴訟的結果，視作為成功或失敗的一方，當務之急是雙方應冰釋前嫌，多加溝通為共同管養權作出最大努力。

命令

77.  本席現頒發如下：-

(1) 男方 (父親) 及女方 (母親) 共同擁有幼女兒的管養權;

(2) 女方 (母親) 獲得幼女兒的照顧及管束權;

(3) 男方 (父親) 獲得每週三小時的第三者在埸的非留宿界定探視權;

(4) 雙方須於本判案書日起計7天內，與社福主任伍社工聯絡，商議第三者之人選，以便草擬日間界定探視之安排及細節 (包括日期、時間及地點) ;

(5) 在沒有法庭許可或另一方書面同意下，雙方均不得帶幼女兒離開香港司法管轄權。

(6) 如有需要，社會福利署可協助雙方參與「共享親職協調輔導」;

(7) 本個案須由社會福利署監管12個月，並在期滿前14天向法庭報告。

訟費

78.  由於這是家庭子女的爭訟，按照一般訟費原則，除非一方在訴訟時的行為極爲不合理，否則訟費方面應不作命令。

79.  經詳細考慮，本席決定不作訟費命令，包括一切保留待決的訟費。此訟費命令為暫准命令，除非任何一方在本判案書日起計14天內作出申請，否則成為訟費絕對命令。

80.  最後，本席頒令把這判案書之拷本，送予社福主任伍社工作記錄及日後跟進。