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DCCC 210/2022
[2023] HKDC 614
香港特別行政區
區域法院
刑事案件2022年第210號
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| 出席人士： |
律政司檢控官方嘉琦女士，代表香港特別行政區 |
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何冠驥先生，由法律援助署委派的袁家樂律師行延聘，代表被告人 |
| 控罪： |
[1] 與年齡在16歲以下的女童非法性交（Unlawful sexual intercourse with a girl under the age of 16 years） |
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[2] 普通襲擊（Common assault） |
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判刑理由書
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引言
1. 被告人曾國成（男）（40歲）在本席前面對兩項控罪：—
(1) 「與年齡在16歲以下的女童非法性交」罪（控罪一），違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第124(1) 條；及
(2) 「普通襲擊」罪（控罪二），違反普通法。
2. 被告人否認所有控罪，由法律援助署委派何冠驥大律師出庭辯護。經審訊後被裁定兩項罪名全部成立。
案情
3. 案發時，被告人（當時38歲）與年僅15歲的受害人女童X雖然以契父女相稱，但二人自2020年12月起經已成為情侶關係，女童X亦供稱之後曾與被告人發生多次性行為 (「不被控告的性行為」)，但她事後未能向警方憶述具體事實細節。女童X亦指與被告人交往期間曾經提出分手卻遭他無故掌摑打臉甚至在街上「搣手臂」，她因不堪被告人欺凌，後來曾於2021年6月提出分手但遭被告人拒絕並脅逼。本案控罪一發生於2021年9月某一天，涉及「不自願性行為」並於女童X離家失蹤前不久發生。女童X不久被尋回後被警方送往女童院。在駐院社工的查詢下，女童X將自己被性侵的事件向社工透露，社工即時報警處理。在接受警方調查期間，女童X將不久前被性侵及遇襲的事件及經過在錄影會面中和盤托出，指控被告人涉案。警方事後將被告人拘捕。
4. 以下是本席在裁決理由書中第3段引述的控方案情：—
「1. 女童X出生於2005年12月。在本案的所有關鍵時間她均為15歲。
2. 女童X的母親因聯絡不到女童X而向警方報案。2021年9月27日，女童X被找到，並被安置在屯門兒童及青少年院（以下簡稱“青少年院”）。一名社工被指派跟進女童X。2021年10月15日，女童X告訴社工，在2021年9月的一天，她與被告人發生性行為。社工向警方報案。
3. 警方於2021年10月26日與女童X進行了錄像會面，她在會面中陳述了以下內容：
[關於第一項控罪]
(i) 她約於2020年11月通過前男友認識了被告人，最初她稱呼被告人為“契爺”；
(ii) 不久後，被告人要求她做他的女朋友，並強迫她與前男友分手；
(iii) 她與前男友分手，並於2020年12月成為被告人的女朋友；
(iv) 她回憶說，她最近一次與被告人發生性行為是在2021年9月的某一天；
(v) 當日，她到被告人位於天水圍天悅村悅華樓2401室的住所。她曾到過被告人的住所，並曾在那裡與被告人睡過覺；
(vi) 這次，當他們倆人都在床上玩手機時，被告人問她是否想做愛。她說她累了；
(vii) 過了一會兒，被告人再次提出性要求。被告人隨後脫下她的短褲和內褲，並在沒有使用避孕套的情況下將他的陰莖插入她的陰道。他們進行了陰道性交，被告射精在她的肚子上；
(viii) 隨後，被告人去沖涼，之後她也去沖涼；
(ix) 沖涼後，兩人留在單位內玩手機；
(x) 後來，女童X離開單位，與朋友騎單車，然後回家；
(xi) 女童X在上述事件後與被告人保持聯繫。直到她住進青少年院後，他們才斷絕了聯繫；
[關於第二項控罪]
(xii) 在上述事件發生後某日，女童X到被告人家中時，見到被告人的另一位女友。女童X告訴被告人她不想再同被告人拖拖拉拉維持關係；
(xiii) 被告人聞言，抓住她的脖子將她按倒，期間她掙扎。事後，被告人平靜下來；
(xiv) 然後女童X離開了被告人的單位，當她到達電梯大堂時，被告人出來，拽著她的頭髮，將她拖回單位（距離電梯只有幾步之遙）；
(xv) 在單位裡，女童X哭了，被告人不理她。大約一個小時後，她離開了單位。
4. 憑藉女童X提供的被告人電話號碼，被告人（在所有關鍵時間均為38歲）於2021年11月4日被捕。在警誡下，他承認認識女童X；但他拒絕回答其他問題。
5. 警方調取女童X與被告人的通訊記錄，發現其中包括2021年9月8日的信息，當時女童X向被告人發送了一張脖子發紅的照片（面部未入鏡），聲稱她去報警。被告人回答稱她為“大佬”，並問她想要什麼。不久之後，被告人發來兩條信息分別說“反嚟”及“反到”。其後，他們亦有聯繫。」
5. 根據女童X手機內的WhatsApp通訊記錄及向被告人發送的一張脖子發紅的照片（發送日期為2021年9月8日），女童X在庭上解釋因為她在錄影會面時手上沒有手機，未能翻查相關的通訊紀錄及照片日期才一度把遇襲的事件說成是在「不自願性行為」之後發生的。有關控罪二，本席最後裁定女童X與被告人是於2021年9月8日在天水圍天悅邨悅華樓2401室內因為分手的問題起了爭執，被告人在他另一名女友郭卓瑤面前曾經用手緊扼女童X的頸項達一分鐘，女童X嘗試離開單位，但被告人卻追至電梯大堂並扯住她的頭髮，粗暴地將她拉扯回單位之內，令她爆哭，直至約一小時後才讓她離開單位。同日稍後，女童X便把她脖子發紅的一張照片發送給被告人。
被告人的背景及刑事紀錄
6. 被告人現年40歲，香港出生，中二教育程度。被告人已婚，但已於2013年離婚。他育有兩名兒子，今年分別是17及18歲。兒子由前妻照顧。
7. 辯方指被告人與家人已多年沒有聯絡。2020之前的約7年他主要居住在匈牙利，並在當地經營賣鞋的生意。自2020年新冠肺炎的疫情開始，他在香港居住。
8. 刑事紀錄方面，被告人至今曾經干犯了五項控罪，當中涉及一項「猥褻侵犯」罪（1999年）、一項「管有危險藥物」罪（2002年）、一項「傷人」罪（2021年）及兩項與控罪一相同的「與年齡在16歲以下的女童非法性交」罪（以下簡稱「非法性交」罪）( 2011年 )。被告人在裁判法院就以上罪名曾經分別被判處感化令、社會服務令、更生中心令與及即時監禁4個月及6個月。
減刑陳詞
9. 辯方在求情時指出上訴庭就控罪一並無頒下量刑指引，法庭須就個別案件的犯罪事實以決定量刑的起點。
10. 何大律師在陳詞時援引了香港特別行政區 訴 李漢華 [2011] 4 HKLRD 307一案，指出上訴庭就「與或向16歲以下兒童作出猥褻行為」罪提出了在判刑時法庭需要考慮的因素，包括：—
(1) 被告人和受害人的年齡差距；
(2) 被告人和受害人的關係，包括被告人曾否利用其職位或身份犯案及犯案時曾否破壞受害人對他的信任；
(3) 被告人曾否威迫或利誘受害人，令受害人就範，供其淫辱；
(4) 犯案次數及犯案持續期；
(5) 被告人在犯案時曾否使用不當及不必要的暴力，或曾否令受害人受傷或不適；
(6) 被告人在犯案時曾否採用適當的安全措施，及曾否對受害人及大眾的衛生安全構成危害；
(7) 罪行是否令受害人蒙受身體傷害或心理創傷；
(8) 罪行有否對受害人的家人造成影響；
(9) 被告人曾否涉及其他不當行為，例如邀請或容許他人在場觀看或進行拍照或錄像；及
(10) 被告人是否有心理失衡或孌童癖，以及重犯的可能性。
11. 何大律師指出上訴庭後來在香港特別行政區 訴 曾昭德 [2013] 1 HKLRD 422一案亦再次確認了上述的考慮因素。
12. 辯方續指在HKSAR v Chan Kwong Pui [2003] 4 HKC 208一案，該案的被告人承認兩項控罪，其中一項是「非法性交」罪，另一項則是「與21歲以下女童肛交」罪。案中的被告人在「非法性交」罪案發時為34歲，受害女童為15歲8個月，女童的母親是該案被告人的生意合伙人。案中的女童願意與被告人性交。原審法官以30個月作為判刑起點。
13. 在該案，上訴庭指出，「非法性交」罪是依據公共政策而制定，目的是要確保法律能夠保障未滿16歲而且不能保護自己以及不能真正作出同意的女童。一般的判刑起點是監禁18個月。其次，雖然該案女童與被告人發生性行為時快將16歲，被告人在過程中沒有使用暴力，但是兩人年齡差距18年，被告人自小認識女童，知道女童的年齡，明顯地利用他和女童母親的關係來成為女童的朋友並與她發生性行為，更將過程攝錄。上訴庭認為這些均為加重罪責因素。但上訴庭認為監禁30個月的判刑起點明顯過重，便下調至24個月。
14. 另外，辯方亦依賴香港特別行政區 訴 李建新 [2007] HKCLRT 467一案。在該案，被告人經審訊後被判三項「與年齡在16歲以下的女童非法性交」罪及兩項「與年齡在21歲以下的女童作出肛交」罪罪名成立。案發時，被告人及受害人分別為19歲及15歲。原審法官就每項「肛交」罪判處被告人監禁3年，並就每項「非法性交」罪判處被告人監禁18個月。上訴庭認為原審法官就「非法性交」罪名判處申請人入獄18個月的刑期是適當的。最後的總刑期（包括3項「非法性交」和兩項「肛交」罪）下調至兩年半監禁。
15. 最後，辯方亦援引了一宗區域法院的案例給法庭作參考：香港特別行政區 訴 LHM [2022] HKDC 327。案中的被告人被控6項「猥褻侵犯」及1項「非法性交」罪，經審訊後被游德康法官判罪名成立。被告人是受害女童的班主任，控罪在女童16歲生日前的1個月發生。案發時被告人約33歲。
16. 游法官在判刑時考慮了曾昭德案所列出的因素，以及Chan Kwong Pui案中上訴庭就非法性交所採取的判刑起點，判被告監禁21個月。
17. 何大律師指出，本案控罪一案發時，女童X是15歲9個月，被告人與女童X年齡差距約22年。被告人與女童X雖然以契爺、契女相稱，但正如法庭的事實裁定所指，至少從女童X的角度看，被告人是她的情人。雖然女童X在庭上說本案牽涉的性行為有些不自願，但被告人也沒有用明顯的暴力。女童X對該性行為亦似乎不很介意，在性行為後不久，曾經兩次使用開心大笑的表情圖像發送予被告人。雖然女童X在庭上說選擇使用開心大笑表情圖像只是因為它是自己常用的表情圖像，但辯方認為女童X選用這個圖像也表示她的心情並不是太差。控方也只選擇控告被告人「非法性交」罪。
18. 辯方認為，無論以被告人與受害女童X的關係和年齡距離來看，本案的案情與Chan Kwong Pui和LHM都很接近，但本案中被告人沒有將過程攝錄。故此，希望法庭採納相同的判刑起點，即21至24個月。
19. 至於控罪二的「普通襲擊」罪，何大律師指出被告人明顯有使用暴力，但也不算是屬於十分嚴重，而且為時也相對短暫。
20. 辯方同意被告人曾經於2011年有兩項「非法性交」罪的前科，2021年也有牽涉暴力的案底。但辯方亦同時指出，兩項「非法性交」罪與本案相距已經約8年多，而2021年的「傷人」案則發生在本案之後，案發時被告人沒有暴力案的前科。辯方希望法庭不要因為被告人現在有同類案底而上調被告人的刑期。
21. 其次，雖然被告人面對的兩項控罪的性質有別，但似乎都發生在短短的幾天之內。在女童X和被告人錯綜複雜關係的背景以及整體量刑原則下，辯方也希望法庭可以盡量判兩項控罪的刑期可以同期執行。
量刑的考慮
22. 在量刑前，本席已經小心考慮涉案兩項控罪的案情、被告人的背景、刑事紀錄及辯方所作的減刑陳詞及呈上的案例。
23. 本案兩項控罪中以控罪一「非法性交」罪至為嚴重。何大律師在陳詞中曾提出以被告人與受害女童X的關係和年齡距離來看，本案的案情與Chan Kwong Pui和LHM兩案都很接近，希望法庭可採納相同的判刑起點，即21至24個月。然而，何大律師的陳詞卻是避重就輕，忽略了非常重要的一點就是辯方所呈交的所有案例除了上述兩宗外，其餘包括上訴庭的李漢華、曾昭德及李建新案全部都是涉及受害女童在同意和情願下與被告人進行「非法性交」的案例。
24. 上訴庭在Chan Kwong Pui一案指出此類罪行一般的判刑起點為監禁18個月是要確保法律能夠保障未滿16歲而且不能保護自己以及不能真正作出同意的女童。然而，本案的女童X並非不能真正作出同意。相反，事實上，在與被告人進行性行為前女童X已經明確地對被告人提出做愛的要求說「不」並以覺得很累為由作出拒絕，但被告人仍無視她的意願，強行脱下女童X的褲子與內褲進行性交，過程中更沒有佩戴安全套或採取任何安全措施避免女童X懷孕。
25. 另一方面，雖然女童X承認二人有情侶關係但二人的年紀相差甚遠，長達22年。根據本席在裁決中接納女童X的說法，她是於2020年12月在被告人威脅之下才被迫與當時的男友分手，成為被告人的女友。但二人在其後交往的數個月期間，被告人亦有與其他女子交往並在女童X面前稱她們為他的女友，由此可見，他完全沒有重視或珍惜兩人的關係。被告人亦並非善類，每次當女童X因此感到不開心向他提出分手時，被告人亦有出手掌摑女童X及當街搣她的手臂。由此可見，毫無疑問，被告人並非真心視女童X為忘年之交。他只是純粹利用女童X的年少無知，把她當成他其中一名女伴甚至洩慾工具。據女童X透露，當她終於認清被告人的本性及二人關係的本質，不想再維持此段關係後，曾經在案發前3個月向被告人正式提出分手但卻被拒更遭他脅迫，當女童X不回覆被告人的信息時，被告人就不斷致電騷擾她，並指責她「玩失蹤」，更叫他的朋友到女童X住所樓下出現。正如本席在裁決理由書中指出，雖然女童X與被告人在控罪一發生時仍未正式分手但她明顯心裏已經是不想與被告人繼續這段關係，所以當女童X告訴法庭她當日踏完單車，上到被告人在悅華樓的家後便沒有理會他，自己坐在牀上只顧看手提電話。當被告人提出想與她做愛時，女童X即時表示不想並以疲倦作推搪但被告人卻完全沒有理會女童X的感受和尊重她的意願，便脫下她的褲子，強行與她性交「霸王硬上弓」，一貫的態度是專橫跋扈，而涉案的的兩項控罪亦正是在這樣的背景下發生。
26. 控罪一循公訴罪行起訴，最高刑罰為5年。
27. 本席考慮了被告人與女童X雖然一度曾為情侶但二人的年齡相差甚遠，雙方的關係亦絕非對等。被告人與女童X相處，一直只是以大欺少，恃勢凌人。控罪一發生時，如前所述，被告人一如以往，完全漠視女童X的感受及意願，只為了滿足一己的私慾，便性侵女童X甚至強行與其進行「非法性交」。辯方求情時指女童X對被性侵一事似乎不太介意亦絕非事實，本席在裁決時亦已經接受女童X在庭上對事後仍向被告人發送開心大笑的表情圖像只是出於敷衍。再者，否則女童X大可以對社工事後的查詢三緘其口亦不用向警方及法庭對被告人作出「不自願性行為」的指控。被告人事後雖然一度曾因「強姦」罪被警方拘捕但最終卻沒有因此而被檢控相同罪名，實已應額手稱慶。
28. 然而，控罪一的案情雖然罪行嚴重，但案中之「非法性交」次數僅有一次，為時也不算太久。考慮到在過程中，女童X雖然並不情願但也沒有作出激烈反抗，被告人因而亦沒有作出不必要的暴力令她受傷或不適。女童X既然並非出於自願與被告人性交，事後無疑感到不被尊重而感到不快，但依本席的觀察，亦沒有證據顯示她因此事導致非常抑鬱及嚴重心理創傷。綜合以上各方面的考慮，此消彼長，經審訊後，本席認為控罪一適當的量刑起點應為36個月。
29. 被告人過往已經有一次相同的紀錄，雖然辯方力陳有關紀錄已經是8年多之前，但本席不能忽略在該段時間內，被告人有7年時間離開了香港。換言之，實際上被告人在對上一次因相同控罪被定罪服刑後一年多便離港7年，回港後大約一年便即重蹈覆轍犯下相同罪行，足見他冥頑不靈，加上他亦有另一項「猥褻侵犯」罪的前科，由此足見，被告人正是一名不折不扣的「性罪犯」，而他並沒有因以往曾被法庭定罪而汲取任何教訓。為了更有效阻嚇被告人及保護公眾的利益，本席認為有必要將控罪一的刑期上調6個月至42個月，以儆效尤。
30. 至於控罪二「普通襲擊」一罪，考慮到涉及的暴力程度並不算太嚴重，加上女童X事後除了因被緊扼脖子留下紅印外，她的身心並沒有受到特別嚴重的受傷。最後本席決定只以6個月作為適當的量刑。
31. 總刑期方面，由於兩項控罪的時間和性質也不同，原則上可全部分期執行，但考慮到判刑整體性原則，本席最後下令控罪二的3個月刑期可與控罪一的刑期同期執行，餘下的刑期則分期執行。
32. 兩項控罪之總刑期因此為45個月。
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