麥穎秀 訴 WINDSOR JOAILLIERS LTD

HCLA10/2008

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

勞資審裁處上訴2008年第10號

(原本案件編號：勞資審裁處申索2006年第2445號)

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判 案 書

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1. 本案的申索人麥小姐曾於2004 年12 月至2005 年12 月期間受僱於被告公司為行政助理。案情透露，她的試用期是三個月，試用期屆滿後，她曾兩度獲得加薪。由入職到2005 年3 月，她的月薪是9,000 元。2005 年4 月開始，她的薪金加了1,000 元，月薪為10,000 元。五個月後，即2005 年9 月，她的薪金再增加了2,000 元，月薪為12,000 元。

2. 本案中的訴訟雙方因小故而弄至對薄公堂，實屬令人遺憾。本席認為雙方在處理彼此的關係上，其實可以處理得好一點。雙方的關係於2005 年12 月開始出現問題。雙方的僱傭合約訂明，麥小姐的工作時間由早上9 時至下午5 時30 分，但她在12 月6 日那天到了早上10 時才回到公司，即遲到了一個小時，結果收到被告公司的總經理曾先生的警告信。翌日，即12 月7 日，麥小姐又於10 時05 分才回到公司，結果當天再收到警告信。她在12 月28 日又收到另一封警告信，公司在信中指出她當日早上9 時45 分才上班，另外又指出她在12 月14 日那天在早上9 時25 分才上班。信的結尾說：

“I hope this notification can make myself clear on this issue and let me know if you have any personal [reason].  Otherwise, you will be required to show up at 9:00 am tomorrow.”

3. 在審裁處的審訊中，麥小姐已隱隱然流露冤氣，當她被問到為何遲到和之前曾否接到警告時，她這樣說(見上訴文件冊第 60 頁或審訊謄本第 24 頁)：

「佢冇警告我，但係有 -- 丘小姐曾經有同我講過，問我可唔可以準時啲，早啲返嚟。我都有同佢反 -- 直接同佢講，我直情同佢講話，『如果公司可以畀我準時走，我當然可以準時返工喇』，我唔知呢個算唔算係警告。之後佢就冇再回應我嘞。」

她感到怨憤是由於經常須要加班，要到晚上8 時、9 時或甚至午夜才能下班。她亦試過加班至第二天早上7 時，關於該次加班，她說：

「答： ……然之後佢公司會要求我哋返屋企沖個涼，然之後12 點又繼[續]返嚟做嘢囉。

問：  呢啲咁樣嘅加班，有冇任何嘅酬勞，即係加班費呢？

答：  冇，補假都冇。」

4. 本席認為，在裁定麥小姐是否正如被告公司所稱違反合約時，必須考慮上述背景。原審的審裁官在他的判決書內並沒直接提到加班一事，但卻可能已把麥小姐的有關證供列入考慮，麥女士在作供時承認上班時曾遲到，有一次更在早上10 時後才回到公司，但她指出公司並無體諒員工經常須要加班這一點，她本人便經常須加班至晚上8、9 時，有時則至晚上11、12 時。有一次更須通宵加班，第二天早上7 時回家洗澡後，中午12 時又再返回公司工作。

5. 12 月30 日，麥小姐回到公司後被上司丘小姐召見，而在此之前，曾先生曾向丘小姐作出指示，他在作供時說(見第 80 頁B 段)：

「答： 當日因為我哋唔係話唔畀解僱信，我哋係即時係要解僱，嗰日丘小姐佢話同佢去傾，如果佢唔接受自動離職，我哋即時解僱，即時畀代通知金，即時解僱。」

曾先生在給予丘小姐的指示中說得很清楚，那就是公司想以支付代通知金的方式即時解僱麥小姐，但亦容許她選擇自動辭職，如果她作此選擇的話，公司仍會向她發出在職證明書。

6. 關於被告公司所給予麥小姐的選擇，雙方大律師都同意等同法律上的「推定解僱」(constructive dismissal)，換句話說 ，麥女士事實上並沒有選擇。

7. 在本上訴中，問題的癥結是被告公司在有關日期是否已“即時解僱”(summary dismissal)麥小姐，亦即《僱傭條例》第 9 條中所指的僱主不給予通知而終止合約的情況。這是僱傭條例中的一項極刑，通常用來懲罰犯了嚴重錯誤的僱員，而本案中的指稱嚴重錯誤是經常性遲到。

8. 曾先生在作供時曾就麥小姐遲到一事回答審裁官的問題(見第 79 頁M-P 段)：

「問： 你頭先所講，呢度懷疑嗰個係嚴重情況，你就出警告信，遲到呀，嚴重嘅話。你係講緊個次數嚴重吖，抑或係遲到嗰個時間上面嚴重呀？每日遲三[分]鐘，或者每日遲十五分鐘，遲足二十日嘅，一個月裡面，抑或係……

答：    我覺得呢個係一個態度問題，因為喺我個人我都心目中有個底線，九點半前，我唔覺得係一個好大嚴重嘅問題。去到10點鐘，而係公司有警告過，而係罔顧公司嘅警告，再繼續係咁做，我認為呢個個態度係好嚴重，係公司接受唔到。」

換句話說，在曾先生的心目中，遲到的底線是9 時30 分。他在回答審裁官的問題時清楚指出他的底線是“九點半”。

9. 根據被告公司和僱員所簽的合約，僱員的下班時間是下午5 時30 分，但麥小姐的證供指出員工經常須要超時工作，往往到了晚上8 時或9 時才能下班，即經常超時兩個至三個半小時。因此，相對於曾先生的“底線”，即員工只能遲到半個小時，被告公司可說對員工的要求過高而對自己的要求則過低。雖然原審的審裁官並沒考慮上述情況，但本席認為這其實是一項重要考慮因素。廣東俗語有云：“泥水佬做門，過得自己，過得人”。本席想說的是，被告公司為員工所訂的標準較為自己所訂的標準高。當然，本席並非說麥小姐在早上10 時後才回到公司的行為是對的，但考慮到上述所指的經常性超時工作的情況，被告公司是否應探討員工為何經常遲到的原因呢？麥小姐可能因須經常超時工作而又沒有補薪或補假而感到怨憤，於是下意識地經常遲到以取得補償。她的做法是否符合公平、公義的準則有待探討，但無可否認，許多僱員都有此想法。

10. 關於12 月30 日當天所發生的事情，麥小姐在接受盤問時說(見第 64 頁1-K 段)：

「答： 我應該都有試過係冇準時9點正返到嚟嘅，應該可能係沓二、三咁樣囉。但係我自己都冇紀錄。

問：    你自己印象中記得，雖然冇紀錄係九點兩字 -- 兩 -- 九點三個字，咁有冇收到公司口頭警告吖？

答：    冇

……

問：    你30號遲返，所以佢就同你「喺」房同你講，公司因為唔滿意你繼續遲返……

官：    唔係，佢冇話佢30號遲返，邊度——佢話12月30號10點半，佢召見去會議室，你有冇證據話佢30號嗰日都遲返先？

被告公司代表話：佢嗰日都遲返，但係……

官：    你可以問呢個問題嚟，曾生。

問：    你30號有冇遲返？

答：    唔記得幾多點返。

問：    丘小姐就佢冇同直接講話因為公司唔滿意你繼續遲返，所以要即時解僱你。

答：    佢冇講。

問：    丘小姐唔在場，我冇嘢講。」

被告公司的代表曾先生指出被告公司在審訊前曾通知法庭希望傳召丘小姐作證人；亦曾發出證人傳票，但卻找不到丘小姐。因此，麥小姐在審訊中提出，曾先生不能引述丘小姐跟他所說的話，因為那屬於傳聞證供，而這項說法亦獲得翁喬奇審裁官接納。

11. 麥小姐在她的證人陳述書中亦有提及12 月30 日所發生的事：

「因為曾先生對本人近日表現不滿意，所以要求本人即日離職。她表示，因為曾先生覺得本人曾對公司有所貢獻，所以本人可以選擇自行遞交離職信，公司會認作本人自動辭職並會補發有關年假之薪金及在職證明信……」

丘小姐又表示，如果麥小姐不自動辭職的話，公司便會即時解僱她，並且不會發給她年假補薪和在職證明書。當麥小姐問及代通知金時，丘小姐答稱曾先生沒有向她提及有關的事宜，但承諾會代為跟進。

12. 然而，曾先生在作供時則指出，他所作出的指示是“即時畀代通知金”，即根據《僱傭條例》以“畀代通知金”的方式即時解僱她。而被告公司所給予麥小姐的所謂選擇，其實亦等同法律上的「推定解僱」(constructive dismissal)。換言之，麥小姐差不多是被迫自動辭職的，她的“辭職信”內容如下：

「親愛的曾先生：

本人已決定辭去現時的職位。

在此，感謝貴公司給予本人學習的機會，並取得寶貴的工戶經驗。希望本人的離職不會為你帶來很大的不便。

本人希望在離職之前，能夠取得離職通知書。

祝工作愉快！

 [簽名] 

麥穎秀謹啓
2005 年12 月30 日」

13. 12 月31 日，她收到被告公司所發出的在職證明書，內容如下：

“ December 31, 2005

To Whom It May Concern

This is to certify that Ms Lythrum Mak (H.K.I.D. No. XXX) has been serving as an Administrative Assistant for the period of from December 2, 2004 to December 31, 2005.

During her period of the employment with us, we have found her hard-working and reliable.  Her performance was up to our standard.

She left our company on her own accord and we wish her every success in her future career.

Your faithfully,

[signed]

Albert Tsang

Managing Director”

14. 其後，麥小姐發現在職證明書把她的身分證號碼弄錯了，於是在2006 年1 月3 日至1 月6 日期間曾多次要求丘小姐作出修正，但丘小姐總是藉詞推搪，例如說曾先生不在等等。麥小姐亦有查詢代通知金的事宜，她曾於1 月7 日致電曾先生，關於該次談話，她在作供時說：

「本人向他詢問在職證明信及[代]通知金事宜，但他只回覆本人說他會簽發並寄出該信，至於本人的[代]通知金，他表示已將事情交待丘小姐，着本人向她查詢。

本人再次致電丘小姐查詢，她明確表示公司將不會發放[代]通知金給本人，而曾先生亦未曾簽發本人之在職證明信。

本人至今仍未收到[代]通知金及工作證明信。」

15. 其後，在麥小姐申索代通知金的法律程序中，被告公司曾呈交一份申索陳述書，相信是在2007 年6 月之後作出的，當中提及“summary dismissal”一詞，現撮錄其中的第 5 段如下：

“5. Ms. Cecilia Yau talked with Ms. Mak on 30^th Dec 2005 regarding her recently performance; she mentioned company has the right to summary dismiss Ms Mak according to her poor behaviour, but this may influence her future career as reference letter cannot be written positively.  Then Ms. Mak took initiative to submit the resignation letter to company.  In her letter, she thanks for company gave her opportunity to learn and provided her valuable working experience and hope her resignation will not bring inconveniences to company (App D).  It is clearly show Ms. Mak left company by her own accord.”

16. 在本案中，如果被告公司有意即時解僱麥小姐，便應在12 月30 日當天向麥小姐清楚指出，由於她罔顧公司多次向她發出的警告，若於當天再次遲到，公司理應引用《香港法例》第 57 章《僱傭條例》第 9 條在不給予通知的情況下終止合約；換言之，公司因她經常遲到而即時解僱她，並且不會給予代通知金。代表被告公司的李東明大律師也同意，那是即時解僱的正當步驟。雖然被告公司在它的申索陳述書中曾使用“summary dismissal”一詞，而曾先生在作供時亦曾指出“我地即時解僱，即時畀代通知金”(這二者已是矛盾之至！)，但根據原審的審裁官所作出的事實的裁斷，在12 月30 日當天，並沒有人提及“即時解僱”一詞。

17. 審訊結束後，被告公司不滿審裁官的判決，於是在潘兆初法官席前提出上訴。潘法官在進行上訴聆訊後命令把案件發回勞資審裁處重審。2007 年11 月26 日，曾先生再向法庭呈交一份陳述書，並在陳述書內直接引用《僱傭條例》第 9(1) 條，但翁喬奇審裁官指出那只是引述潘兆初法官的判詞而已。

18. 關於在12 月30 日當天所發生的事情，最關鍵的是被告公司並沒向麥小姐明確表示公司因她一再遲到而決定把她即時解僱。當麥小姐向曾先生查詢關於代通知金的事宜時，他起初說會跟進，但最終也沒有向她發放代通知金，而且他從沒清楚地向麥小姐指出她因為“一再遲到”而無權申索代通知金。

19. 上文提到被告公司曾於12 月28 日向麥小姐發出警告信，但麥小姐在28 日遲到一事並非構成即時解僱的理由；同樣地，被告公司也不是因為她在30 日當天遲到而即時解僱她。她在這之前有兩天遲到，但被告公司不是因為她的累積的遲到而決定解僱她的。麥小姐更反駁說審裁官並沒考慮她在12 月份因放假而只是工作了十九天，此外，在她的遲到事例中，有些只是遲到了十至十五分鐘。

20. 本席認為，翁喬奇審裁官並沒犯任何法律上的錯誤 。雖然他沒有把其他遲到事例列為考慮因素，但他已知悉有關的情況。此外，他亦聽過曾先生在作供時指出他的底線是“九點半”。不過，曾先生也沒說過“九點沓二、沓三”才回到公司的行為是可以接受的，因為那只是屬他本人所“恩准的時間”(period of grace)範圍內。

21. 導致本案中的爭端的主要原因，是僱主要求僱員在沒有補薪和補假的情況下超時工作，而且是經常性的超時工作，往往到了晚上8 時、9 時，或甚至晚上11 時、12 時才能下班，有一次更須通宵加班至第二天早上7 時。另一方面，僱員為了補償超時工作的時間而經常遲到，遲到的時間是25 分鐘、45 分鐘、一個小時、一小時零五分鐘等，但卻因此收到公司的警告信。在本案中，被告公司並沒明確指出麥小姐因經常遲到而被即時解僱，只是說公司不滿意她的表現 。但另一方面，在發給麥小姐的在職證明書中，公司又說她勤奮、可靠、工作表現符合標準等，又說她是自己辭職的。被告公司辯稱那是根據公司與麥小姐之間的協議而寫的，但本席也同意審裁官的裁斷，麥小姐的薪金能夠在短時間內由9,000 元調升至12,000 元，必定是工作表現令公司滿意所致。被告公司辯稱那只是八月底前所作的決定，並不反映她9 月後的表現。不過無論如何，麥小姐兩度獲得加薪，顯示她的工作表現是獲得公司嘉許的。即使不理會在職證明書中稱讚麥小姐的言詞，被告公司也從沒明確表示在12 月30 日即時解僱麥小姐，亦從未提供即時解僱的理由。

22. 代表麥小姐的莊大律師指出，12 月28 日那封警告信事實上證明被告公司打算維持與麥小姐的僱傭關係，否則信的內容不會這樣說：

“I hope this notification can make myself clear on this issue and let me know if you have any personal [reason].  Otherwise, you will be required to show up at 9:00 tomorrow.”

23. 被告公司並不是以麥小姐於12 月30 日和以前遲到為理由而解僱她，而她在12 月30 日遲到一事亦不足以構成即時解僱的理由。

24. 本席在這份判案書中再次就本案的背景和事實作出詳盡的分析，當然，本席謹記現須處理的是上訴案件，而來自勞資審裁處和小額錢債審裁處的上訴不可以基於事實的裁斷。審裁官在他的判決理由書中並沒提到那些可以支持他的論據的事實，例如超時工作一事和於12 月30 日當天所發生的事情，但他信納麥小姐是誠實可靠的證人，亦接納丘小姐的證供。

25. 莊大律師指出他依稀記得有一宗案例直接提到僱主不可以用後補理由來支持即時解僱的決定，即不可以在解僱後或在訴訟期間才提供一些理由來支持僱主即時解僱的決定。本席因不想聆訊受到拖延已沒要求大律師呈交該宗案例，但莊大律師後來呈交另一宗案例：Allidem Mae G. v. Kwong Si Lin，HCLA35/2002，2003 年6 月9 日，(按高等法院暫委法官張舉能(當時官階)所言)引用另一宗案例Chak Chong Chi v. Maxim’s Caterers Ltd，HCLA25/1992，2002 年9 月21 日，(按已故高等法院暫委法官陳振鴻(當時官階)所言)。兩宗案例都指出如果僱主不是根據《僱傭條例》第 9 條即時終止僱傭合約，而是以支付一個月薪金來終止合約的話，其後便不可以試圖提供理由以證明僱主有權即時解僱有關的僱員。

26. 因此，翁喬奇審裁官所作的事實的裁斷是正確的，本席並無異議。此外，翁審裁官在他的判決理由書中引用適當的法例和案例，並應用在他的事實的裁斷中，這是值得稱許的。

訟費

27. 最後，關於本上訴的訟費和3 月22 日當天押後聆訊的訟費，本席不作出任何訟費命令。理由是3 月22 的押後是麥小姐一方申請，原因是大律師公會委派的莊大律師當日不能出庭，麥小姐一方理應付被告公司一方的訟費，但被告一方在上訴上亦應得所涉訟費。

28. 關於審裁處的訟費，麥小姐於在麥覺昌審裁官席前進行的原審和覆核聆訊中分別獲判給訟費1,500 元和523 元 ；而在翁喬奇審裁官席前進行的聆訊中，亦獲判給訟費780 元。當然在潘法官席前的上訴所涉訟費亦是麥小姐一方所得。

29. 審理第一次上訴的潘兆初法官則作出以下命令：

「本席頒令上訴得直，並把本案發還勞資審裁處，交由另外一位審裁官審理；訟費則歸於重審的訟費，即誰在重審時獲判勝訴，便可得到本上訴的訟費。至於訟費的數額，若雙方不能同意，可交由法庭評定。」

雖然潘法官沒有直接提及麥覺昌審裁官所判給的兩筆訟費，即原審和覆核聆訊的訟費，但根據本席的理解，“訟費歸於重審的訟費”是指所有訟費。在原審中，麥審裁官判麥小姐勝訴，並判給麥小姐兩筆訟費。後來案件須要重審，而麥小姐在重審中同樣獲判勝訴。因此，根據潘法官的命令“訟費歸於重審的訟費”，麥覺昌審裁官所判給的兩筆訟費應歸於重審的訟費，連同重審的訟費780 元，被告公司應總共支付2,823 元(1,500 元+523 元+780 元)。據本席所知，被告公司已同意支付這筆款項給麥小姐，並會在七天內直接把錢交給她 。因此，本席現頒令被告公司須於七天內付予麥小姐訟費2,823 元。

後記

30. 最後一提，在第一次審訊後被告公司申請逾期上訴期間，麥小姐收到一張由破產管理局發出的面額是12,000 元的支票。被告公司誠實地表明公司並沒有申請破產，而該筆12,000 元的款項是應該由公司支付的。由於破產管理局已付予麥小姐12,000 元，所以被告公司同意在七天內把該筆款項存入法院，因為該筆款項屬公帑。

31. 本席建議被告公司的律師去信破產管理局，並把信的副本給予麥小姐、莊大律師和法庭，內容理應指出：“法庭已判定被告公司須支付12,000 元，但由於你們已把這筆款項交給申請人，被告公司現已把12,000 元繳存法院，如果你們想取回這筆款項的話，可以向任懿君法官提出書面申請。”如果將來沒有人申領這筆錢的話，本席會另作指示。這筆款項雖然數目不大，但因屬公帑，所以必須認真處理。