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HCMA 117/2019
[2020] HKCFI 2700
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪及判刑上訴
裁判法院上訴案件2019年第117號
(原東區裁判法院刑事案件2018年第2228號)
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| 聆訊日期： |
2019年8月13日 |
| 判案書日期： |
2020年10月30日 |
判案書
1. 上訴人在一名裁判官席前經審訊後被裁定一項猥褻侵犯罪及一項企圖猥褻侵犯罪罪名成立。最初,上訴人就兩項控罪各被判處感化12個月(相信是同期執行),另外就兩項控罪各罰款六千元。即總罰款為一萬二千元。
2. 經在裁判官席前覆核後,上訴人就控罪一只被判感化12個月,不判罰款;就控罪二,只被判罰款六千元,不判感化令。
3. 上訴人不服定罪及判刑,提出上訴。
4. 原審時,上訴人由當值律師代表抗辯控罪;但卻由一位私人延聘的大律師代表作出輕判請求陳詞及申請判刑覆核。現今,上訴人由法律援助署署長延聘的另一位大律師代表。
完備上訴理由
5. 不服定罪上訴理由有三個,分別為:
(1) 裁判官都在裁斷陳述書裡指出,在聽過PW1和PW2證供後,便信納她們的證供可靠及為事實,繼而再考慮辯方中段陳詞和辯方案情。裁判官的表達,令人覺得:
(a) 裁判官一早相信了控方證人PW1和PW2的證供為事實,因而不接納辯方證供;及
(b) 辯方有責任去證明控方證人不可靠或要基於辯方案情去顯示控方證人的證供出現疑點;
(2) 裁判官必須要考慮[上訴]人是否意圖侵犯證人PW1;第二,裁判官隨著需要考慮正常理智的人會不會認為該行為是否屬於猥褻性質,如果裁判官裁定這種行為是屬於有猥褻性質的話;第三,她就應該要考慮到[上訴]人在這種情況下,是否意圖猥褻侵犯證人PW1。裁判官是忽略了考慮第三個步驟。在這種情況下,定罪是不穩妥的;及
(3) 裁判官沒有就兩項控罪的證據作出個別討論分析,只說控方已按照毫無合理疑點的標準,證明上訴人干犯了控罪一和控罪二。旁觀者或上訴人無從得知裁判官如何處理每項控罪的證供。縱使裁判法院上訴以重審形式(rehearing)去處理,但不等於重新審訊(hearing de novo)。因此,定罪亦不應維持。
6. 不服判刑上訴理由只有一個,就是:上訴人的兩項控罪發生於同日差不多時間,只不過第二次索吻不成,改為企圖。因此,量刑理應同期執行。但裁判官將一條控罪判感化,另一條控罪判罰款。裁判官此舉令到刑期的總量刑原則無法被考慮,因為感化和罰款的法例截然不同,犯上原則上的錯誤。
原審時控方案情
7. 本席採納上訴人陳詞大綱裏對控方案情的撮要作為原審時控方的案情,如下:
「2. 控方案情指控第一證人即女士X於2018年3月開始受僱於上訴人的二女兒,在僱主居住的單位(“該單位”)作為家庭傭工。僱主兩夫婦,3名分別為9歲、6歲和2歲的小孩及另一家庭傭工在該單位居住。
3. 2018年6月6日早上約9時上訴人到該單位探訪。 在同日約12時30分該單位只剩下上訴人、兩名小孩及X。約下午1時30分X在廚房洗碗碟。上訴人行入廚房,用右手掌搭X的由膊頭三次,X轉身面向上訴人。當時上訴人與X的距離只有一呎。經過一段短的對話後,上訴人以左手放在X右面頰,右手放在X的左面頰,並將X的臉拉向上訴人的臉,令X的臉貼著上訴人的臉,上訴人以他的嘴唇吻X的嘴唇一次。之後,上訴人離開廚房,在客廳繼續閱讀報紙。
4. 之後,上訴人再次進入廚房,站在X的右手邊面向X的右邊,上訴人以左手拉X的右邊面頰及已右手拉X的左邊面頰,嘗試再次拉X的臉向上訴人的臉,但X以雙手掌向上訴人的胸口,並推開上訴人。因此,上訴人吻不到X。X稱在與上訴人的面對面,最接近時[約]只有六吋距離。
5. 之後,X繼續在廚房洗碗及哭泣。在下午1時45分,X帶同一名6歲小孩離開該單位返學。在途中,X致電她的奶奶並告知奶奶剛才被上訴人吻她的事件。」
原審時辯方案情
8. 原審時,上訴人選擇作供。簡單而言,上訴人承認在現場,卻否認發生過非禮的事件。
本席的考慮
就上訴理由一
9. 裁斷陳述書這樣描述裁判官在考慮辯方的毋須答辯陳詞前及當中的思路歷程:
「25. 本席認為,控方證人1-2的證供清晰明確,合乎邏輯,作供時沒有誇大,盤問下也未被動搖,她的證供並無不合情理的地方,亦沒有固有的不可能性。
26. 本席已經聽過證供指X在指稱事件發生後不久,向奶奶作出投訴。這並不能證明投訴的內容屬實,但可助法庭考慮X的證言的可信性。
27. 本席信納她們的證供可靠及為事實。(上訴時本席的強調)
28. ...
29. ...
毋須答辯
30. 辯方就第二控罪作出毋須答辯陳詞,辯方指出第二控罪,是不合邏輯,不合理據。辯方稱男女之間,如果在這事實基礎下,未足以證明是企圖非禮,因為女生還未表示拒絕,未超乎只屬犯非禮罪行的預備作為。
31. 辯方進一步陳詞,因為X沒有在第一次接吻之後,表示拒絕或作出投訴,被告人不知道X是否同意或不同意,所以雖然被告人與X當時面對面,只有6吋的距離,辯方認為還未超乎非禮罪行的預備作為。
32. 本席認為辯方的陳詞被告人是否知悉X同意或不同意,這是被告人的答辯理由,在非禮案中控方需要證明猥褻侵犯罪的罪行元素：
(1) 被告人蓄意侵犯受害人;
(2) 侵犯本身、或侵犯以及發生侵犯時的整體情況,可被一般心智正常的人認為是屬於猥褻的,以及
(3) 被告人當時是有意圖作出上述第 (2) 項的侵犯行為。
33. 本席根據R v Galbraith [1981] 1 WLR 1039 at p 1042B指引裁定表面證供成立。
辯方案情
34. 本席裁定表面證供成立後,被告人選擇作證,並傳召李為辯方證人。
35. …… 」
10. 在完整地撮錄了辯方案情後,裁判官在裁斷陳述書開展了一個新的部分,名為「分析和事實裁定」,本席抄錄如下:
「分析和事實裁定
72. 控方有舉證責任至在亳無合理疑點之下證明被告人觸犯第一及第二控罪,被告人無須證明他清白。
73. 本案是一對一的指控,本席已經仔細考慮X的證供,是否可靠及可信。
74. 性罪行案件是較容易指控,卻難以反駁,故法庭必須小心處理證據。
75. 本席已就被告人面對的兩項控罪,分別考慮控方的證供。
76. 本席信納控方證人1-2的證供,他們的證供可靠及為事實。(上訴時本席的強調)
77. 本席認為被告人沒有將案發當日的事實說出。」
11. 從上可見,裁斷陳述書的第27段及76段的意思是完全一樣的。
12. 上訴人引述案例香港特別行政區訴何永凱, HCMA 752/2014,原訟法庭法官湯寶臣的判案理由書的一部分以支持其論點:
「47. … 針對PW1及PW2的證供,裁判官都在裁斷陳述書裡指出,在聽過他們的證供後,相信其證供,但儘管他相信兩名證人的證供,就不代表已接納他們的證供;他還需要考慮辯方是否能提出PW1/PW2的證供中是否存在任何疑點,令法庭儘管相信她們的證供,卻最終不可倚賴的情況。(見裁斷陳述書第11及14段)從上文可見,這兩段內容的字眼有些分別,但主要意思大致相同。
48. 本席沒有遇過這種評估證供的方式, 但裁判官的表達有可能令人誤會:
(1) 裁判官已一早相信了控方證人;及
(2) 辯方有責任去證明控方證人不可靠或要基於辯方案情去顯示控方證人的證供出現疑點。
49. 在刑事審訊中,控方有舉證責任,要用可信可靠的證供證據將控罪舉證至無合理疑點;辯方則沒有舉證責任,被告不需作供。這些都是基本的原則。裁判官受表達的概念,會令人擔憂他是否完全引用了基本原則去考慮控方證人的誠信及可靠性。」
13. 上訴人繼續陳詞稱,裁判官在本案的表達方式,並非純屬語文失誤,裁判官更加不能親自澄清;假若裁判官在法律上犯錯,定罪並不穩妥。
14. 答辯人作出回應指,裁判官在裁斷陳述書中有關的表達(即是先敘述控方證人的供詞,然後再敘述辯方案情)只是屬於敘事手法的一種;而實際上,裁判官清晰地指明控方有舉證責任至在毫無合理疑點之下證明上訴人觸犯第一及第二控罪,上訴人無需證明他清白(答辯人依賴裁斷陳述書的第72段)。
15. 毫無疑問,裁判官在表達上出現錯誤。裁判官不應作出一種表達,致令一名合理的讀者認為,在控方舉證完畢之時,法庭便對控方證據作出結論性的裁定。這種表達方式可能令人以為:
(1) 辯方必須提出反證,否則必然定罪;及/或
(2) 更差一點,就是縱使辯方提出反證,鑑於裁判官已經「先入為主」,她必然拒納辯方的證據或給其零份量。
16. 裁判官這種表達所帶出的訊息與我們恪守的原則格格不入。當然,本席無法知悉裁判官審案時是否以如她所表達的方式作出考慮,還是以正確的方式作出考慮。但是,只要在這方面存有疑點,疑點利益必歸上訴人。
17. 本席裁定上訴理由一成立。
18. 鑑於本席沒有如裁判官那樣擁有耳聞目睹證人作供的優勢,也沒有有關證供的謄本,所以本席不能對證人證供作出任何評估。因此,本席在本重新聆訊上訴(re-hearing appeal)的角色實屬有限。
19. 在這情況下,本席只能裁定兩項定罪有不穩妥及不令人滿意之處。
20. 基於本席就上訴理由一的裁定,上訴理由二及三不需進一步處理。同樣道理,不服判刑上訴也不用處理。
結論
21. 基於以上理據,不服定罪上訴得直。兩項定罪及其判刑撤銷。
答辯人： 由律政司檢控官吳虹虹代表香港特別行政區
上訴人： 由法律援助署委派葉劍明大律師代表
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