香港特別行政區 對 天廣發展有限公司及另十一人

HCMA 715/2011

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2011年第715號

(原九龍城裁判法院傳票2010年第9892、11425-8、

11430、11432-3、12792-3及12795-6號)

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判案書

1.  12名上訴人分別被票控「沒有遵從建築事務監督的清拆命令罪」，違反香港法例第123章《建築物條例》第40(1BA)條。控罪的詳情指各上訴人身為九龍禧福道1號新德園獨立洋房或單位的擁有人，在2010年2月至4月期間，無合理辯解而沒有遵從建築事務監督根據《建築物條例》第24(1) 條的條文，於2006年2月至7月期間向他們送達的命令，該命令著令進行工程，即拆除有關的違例建築工程，並按照建築事務監督核准的圖則，修復樓宇受影響的部分。

2.  經審訊後，12名上訴人被裁定罪名成立。他們不服有關的裁決，現上訴其定罪。

背景

3.  本案涉及九龍禧福道新德園的9項物業及12名該等物業的擁有人。簡單而言，傳票的指控指該12 名物業擁有人在此9 項物業的天台上搭建了違例建築工程，雖建築事務監督向各物業的擁有人發出根據《建築物條例》第24(1) 條的清拆令，但屋宇署的職員到達該等物業進行視察時，他們發現違例的建築工程依然存在。實際上，這些違例建築至今還沒有被拆卸。

4.  初審時，辯方對於控方的案情沒有太大爭議，主要的爭議圍繞：

(1)  建築事務監督所發出的清拆令的有效性；及

(2)  清拆令內講及違例搭建工程的描述不清晰，令業主未能清楚明白須要拆去的部分，這亦構成合理辯解。

控方案情

5.  2005年，屋宇署的測量人員被指派前往新德園進行勘察。根據屋宇署的批准圖則，該屋苑共有116 間獨立屋及5座大廈。2005年12月，屋宇署的人員從高處看到屋苑內大部分的屋頂天台均蓋有搭建物。2006年1至3月，屋宇署的人員進入新德園，他們發現：

(1)  9 號獨立屋的天台建有圍封的搭建物，覆蓋了天台約90%的面積；

(2)  39號獨立屋的天台建有搭建物，頂部以瓦坑鐵或石棉瓦蓋搭，支柱則是金屬構造；

(3)  27 號獨立屋的天台建有搭建物；

(4)  4 號獨立屋的天台建有搭建物，天台的矮牆上則建有金屬欄杆；

(5)  52 號獨立屋的天台建有搭建物；

(6)  E 座3樓2號室連天台的單位天台上建有搭建物；

(7)  D 座3樓2號室連天台的單位天台上建有搭建物；

(8)  110 號獨立屋天台建有搭建物；及

(9)  49 號獨立屋天台建有搭建物。

上述的搭建物均不在批准圖則內。

6.  控方第十證人是屋宇署的高級屋宇測量師，他表示針對單趟樓梯及不超過3 層樓高的樓宇，即使業主正式申請，屋宇署也不會批准在天台上加建大型的搭建物。他指出清拆令所用的描述是一些標準簡單易明的字眼，指出違例搭建物的位置。至於一些小型的適意設施，例如曬衣架、花架等雖不在批准圖則內，但部門會酌情考慮不用拆除。對於在矮牆上的金屬圍欄，如果沒有用作支撐其他物品，這是可以容忍的。故此他所簽發的清拆令並不包括金屬圍欄。另外設在天台上的獨立機械裝置，他認為不屬於結構(structure)，但須考慮裝置的重量，如重量超出樓面的負荷，則可用其他條例處理。

7.  控方第十證人亦指出在發出屋宇署清拆令後，業主可於21 天內向建築物上訴審裁小組提出上訴。涉及今次審訊的業主，大部分已提出上訴。上訴程序完結後，業主曾去信要求暫緩執行清拆令，經過一輪申請及回覆，部門拒絕了有關申請。

8.  控方第十一證人是屋宇署的另一屋宇測量師，他表示在簽發清拆令時，部門是不會考慮是否可容忍的項目。

辯方案情

9.  各上訴人都選擇保持緘默，他們亦沒有傳召任何證人。

上訴理據

10.  上訴理據扼要而言如下：

1(a)   原審裁判官錯誤地依賴及應用HKSAR v The Incorporated Owners of No. 10 Bonham Strand, HCMA 239/2004的原則 (「原則」) 對12名上訴人作出定罪，即「一名被告人只有在沒有其他途徑上訴的情況下有權挑戰刑事審訊案中行政命令的合法性」，而「原則」從來不是亦並非控方在審訊及/或結案陳詞時提出來的理據。

1(b)   再者，原審裁判官錯誤地沒有容許12 名上訴人任何機會遞交及陳述對有關由原審裁判官單方面提出上述的論點作出答覆。

2.    原審裁判官錯誤地應用「原則」處理涉及《建築物條例》的無效的清拆令於本案中。

3(a)   原審裁判官錯誤地沒有解決辯方重要抗辯理由，即清拆令太含糊不清及未能明確指出特定須要清拆之建築物結構的而致沒有效力，特別是在兩個屋宇署官員，即控方第十及第十一證人作證時，對於清拆令有兩個完全不同版本的演繹解釋。

3(b)   再者，原審裁判官錯誤地依賴兩個案例而達至清拆令是有效、精確的，及符合《建築物條例》第24 條之要求的結論而非根據本案的證論對12 名上訴人所提出的重要抗辯作判斷。

討論

11.  正如上文所述，上訴人一方在初審時並不爭議控方的絕大部分案情，上訴人一方基本上祇爭議建築事務監督發出的清拆令的有效性。上訴人一方認為該清拆令內描述須清拆的違例事項含糊不清，有欠精確，令受文者無所適從，他們也進一步指這不單影響清拆令的有效性，也提供各上訴人未能遵從清拆令合理辯解的理由。

12.  裁判官在裁斷陳述書內有以下表示：

「68. 就辯方爭議有關命令的有效性問題，本席除已考慮過辯方呈上的案例之外，亦詳細審閱過以下四件案例:-

(1) R. v. Wicks [1997] 2 AER 801。

(2) Boddington v. British Transport Police [1998] 2 AER 203。

(3) The Incorporated Owners of No.10 Bonham Strand, HCMA239/2004。這案上訴至終審法院，即FAMC41/2004。

(4)   HKSAR v. Joy Express Limited, HCMA706/2004。」

裁判官援引以上4 宗案例一些段落後，認為根據案例所述，本案的清拆令的有效性根本是不容質疑的，尤其是《建築物條例》已清楚列明上訴的渠道。裁判官接著在裁斷陳述書有以下表述：

「81. 至於本案涉及《建築物條例》第24 條所發出的清拆命令，根據第44條，任何人因建築事務監督行使該法例而作出的決定，包括第24 條的清拆令，可向上訴審裁小組提出上訴。換句話說，在同一法例中，已有一套很完整的上訴機制讓業主去質疑建築事務監督的決定。而在證物P11J的函件中也顯示涉及本案的9 項物業的業主已就有關的清拆令向高等法院原訟庭及上訴庭提出司法覆核，但所有的申請均被駁回。…」

13.  證物 P11J是一封2009年12月由屋宇署發出的函件，函件的內容除講及每位上訴人向上訴審裁小組、高等法院原訟庭及上訴庭訴訟的歷史及結果外，函件亦重申有關的清拆令是根據《建築物條例》第24 條發出的，且是有效的清拆令。

14.  換句話說，裁判官在裁斷陳述書內講及的清拆令的有效性是不可能爭議這方面的議題時，上訴人一方並非不知道控方這方面的證據或立場，這並不是全新的事物。

15.  本席同意裁判官確是沒有在初審時告訴上訴人一方他會依賴這4 宗案例，更可取的做法是邀請控辯雙方進一步陳詞。但是，裁判官在裁斷陳述書講及的是正確的法律原則，上訴人一方在得悉裁決後，既沒有向裁判官申請覆核，在上訴聆訊時，上訴人一方亦沒有向本席呈上任何的案例，指出裁判官所述的法律原則並非正確的。相反，上訴人一方在上訴聆訊時只依賴HKSAR v Hau Tung Ying [2011] 2HKLRD 782一案，表示裁判官的定罪基礎實較控方提出的檢控基礎寬闊，令各上訴人蒙受不利，影響他們公平審訊的權利。

16.  Hau Tung Ying一案的情況與本案完全不同。本案控方的檢控基礎非常簡單，就是清拆令是有效的，各上訴人沒有遵從清拆令清拆天台上的違例搭建物，裁判官亦是以此作定罪的基礎。裁判官講及的是法律原則，他沒有替控方增加新的罪行詳情，亦沒有讓控方提出新的指控，本席完全看不到Hau Tung Ying適用於本案。

17.  至於次項的上訴理據，本席在小心看過裁判官所列出的4 宗案例後，信納他的理解是正確的。本席完全同意麥明康法官在The Incorporated Owners of No. 10 Bonham Strand第24段中所述：

“ I particularly emphasise that to allow such a defence may mean the magistrate would be required to determine in a criminal trial issues of considerable public importance without the Director having any standing as a party to the proceedings. He could not appeal any such decision. I do not think any sensible difference can be drawn between orders in rem as in Boddington’s case and orders in personam as in the present case. Matters of statutory interpretation of building or other regulatory codes of practice may arise in both sorts of case so as to establish an interpretation of law or procedure without the relevant authority having an opportunity to argue its position before the court. That, in my view, is a situation to be avoided.”

18.  再者，在HKSAR v Joy Express Ltd (No 2) [2005] 2 HKC 147，湯寶臣法官表示：

“15. In para 8 of his statement of findings, the magistrate had summarized the main points raised by Mr Choy at the trial and his analysis was as follows :

‘…

15. In our present case, Part VI of the Buildings Ordinance provides for the mechanism of appeal by ‘a person aggrieved by any decision made by the Building Authority in the exercise of a discretion conferred on him under the Ordinance’. This falls within the second scenario in Boddington. The defendant cannot challenge the validity of the Order in this Court.

…’

22.       In the circumstances, having considered the learned magistrate’s reasoning and assessed the submissions by the respondent, I could find no basis to disturb the conviction.  I would therefore dismiss the appeal accordingly.”

湯寶臣法官在上述案件所處理的也是清拆令，換句話說，他確認有關的法律原則是正確及適用的。

19.  至於第三項上訴理據，上訴人大律師主要針對的是本案的兩位控方證人 (控方第十及第十一證人) 講及金屬圍欄是否屬清拆令所指違例建築的一部分此方面證供上所出現的分歧。證供清楚顯示金屬圍欄是違例的搭建物，理論上是必須拆除，若業主選擇不拆除，屋宇署認為這屬可容忍，但並非合法。兩名控方證人在簽發清拆令時雖有不同的演繹，但是對業主而言，命令本身是清楚的，即要拆除沒有根據《建築物條例》第14條的規定事先經建築事務監督批准建築圖則並取得同意而進行的建築工程。實際情況是所有的違例建築至今仍未拆除。

20.  裁判官在裁斷陳述書己表示他有看過相關的繪圖、相片及清拆令的字眼，他認為清拆令的描述是清晰的，故清拆令是有效的，本席同意。另外，從審訊時控方呈上有關屋宇署與各上訴人委託的測量師之間的通訊看到，各上訴人從沒有表示他們不了解須拆除甚麼搭建物，他們祇表示因天雨、疫症等種種原因要求延遲拆卸。再者，各上訴人選擇保持緘默，裁判官的席前沒有任何的證供顯示各上訴人不明白清拆令的內容。本席相信即使控方第十及第十一證人證供上出現所謂的分歧，這些分歧亦不足以影響最终的裁決。

裁決

8.  本席看不到定罪有任何不穩妥或不安全的地方。上訴理據不足，上訴駁回。