香港特別行政區 訴 曾健成另一人

HCMA 322/2015

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2015年第322號

(原東區裁判法院傳票2013年第14074, 14077, 14080,
14084, 14087, 14089, 14093 及 14098號)

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判案書

1.  本案在原審時有6名被告人，第一上訴人 (A1) 是原審時的第一被告人，第二上訴人 (A2) 是原審時的第五被告人。兩人分別面對多張傳票，傳票分兩類：

(a) 關於《電訊條例》[1]（下稱條例）第23條的傳票：指相關被告人在2012年10月22日、24 日、25 日、29日和11月1日，在香港金鐘添美道政府總部平台對出，知道或有理由相信一項電訊設施，正在未領有行政長官會同行政會議批給的牌照或以通訊事務管理局批給或設立的適當牌照的情況下維持，並藉該電訊設施發送訊息；

(b)  關於《電訊條例》第8(1)(a) 條的傳票指第一和第六被告人，在2012年10月22日、24 日、25 日、29日和11月1日，在香港金鐘添美道政府總部平台對出，在並沒有持有由行政長官會同行政會議批給的牌照，或以通訊事務管理局批給或設立的適當牌照的情況下，維持電訊設施，即一套以FM102.8兆赫頻率操作的無線電發射系統。[2]

各被告人都不承認控罪，經審訊後，裁判官作出以下裁定：

針對A1的以下傳票罪名成立：

(i)   傳票ESS 14074/2013。

(ii)   傳票ESS 14080/2013。

(iii)   傳票ESS 14087/2013。

以下傳票撤銷：

(1)   傳票ESS 14079/2013。

(2)   傳票ESS 14086/2013。

(3)   傳票ESS 14091/2013。

(4)   傳票ESS 14095/2013。

針對A2的所有傳票罪名成立：

(1)   傳票ESS 14077/2013。

(2)   傳票ESS 14084/2013。

(3)   傳票ESS 14089/2013。

(4)   傳票ESS 14093/2013。

(5)   傳票ESS 14098/2013。

2.  簡而言之，裁判官裁定罪名成立的罪行，只是本文第一段所述的第一類傳票所關乎的罪行（第23條罪行）。二人不服定罪，提出上訴。

控方案情

3.  A1是海昇科技有限公司的一名董事，他代表該公司成功申請商業登記，登記的業務為以民間電台和Citizen’s Radio 的名義進行聲音廣播。

4.  在2012年10月22日、10月24日、10月25日、10 月29日和11月1日共五天的晚上，A1和其他人士以民間電台的名義，在香港金鐘添美道政府總部（下稱政總）外，舉行論壇。

5.  在五次論壇中，A2都有發言，A1則在頭4次有發言。

6.  控方案情指：在論壇附近，維持著一個電訊設施，即使用FM102.8兆赫頻道發送訊息[3]，即論壇談及的內容。各上訴人在論壇上，在不同時間發言，而他們發言時是知道、或有理由相信有一個沒有牌照的電訊設施在維持，也在發送他們在論壇內談及的訊息，而他們亦藉著這電訊設施，去發送訊息。

原審時的情況

7.  在原審時，各上訴人[4] 都沒有出庭作證。

8.  辯方提出以下的4個議題：

(1)   這些傳票是否違憲;

(2)   這些發送的聲音是否廣播;

(3)   儀器是否準確;和

(4)   控方能否證明每一張傳票。

9.  在審訊時，辯方提出了一項文件披露的申請，被裁判官拒絕。

裁判官的裁定

10.  裁判官作出了以下的裁定：

(1)   《電訊條例》第23條（第23條）是合憲的；

(2)   相關傳送的訊息是電訊，相關行為是廣播；

(3)   控方所用的監察儀器之中，只有在編號AM2239車輛中使用的ESVN 40是準確和可以倚賴的，其餘儀器則未能倚賴；和

(4)   控方在毫無合理疑點下證明了各上訴人被裁定罪名成立的傳票。

上訴理由

11.  在上訴時，A1沒有律師代表，除了採納上訴通知書中列出的標準上訴理由外，他沒有提出其他上訴理由。

12.  在上訴聆訊時，A1作出了一些簡短的陳詞，並表示會採納A2的代表大律師所作的陳詞。

13.  A2由郭憬憲大律師[5] 代表，他提出了以下的上訴理由：

（一）   裁判官錯誤演繹第23條的元素，令他錯誤裁定「雖然不知道發送無線電的地方，但現場亦有電訊設施的存在，即傳聲器」也足夠定罪；

（二）   裁判官錯誤裁定第23條合憲；和

（三）   裁判官在否決辯方的披露申請時，已決定了辯方的爭議點是與案無關的，這在程序上對辯方不公平，法律上也是錯誤。

討論和考慮

14.  上訴理由（二）涉及憲法議題，是較基本的議題，本席因此首先處理這項上訴理由。

上訴理由（二）

15.  就上訴理由（二），郭大律師提出了兩個主要論點：

第一點

就憲法議題，裁判官的以下裁定是錯誤的，因這錯誤，本案的定罪裁決應被推翻。裁判官的裁定如下：

「而且，由於本席不需考慮發牌制度的合憲性[6]，所以本席不需考慮通訊事務管理局有否行使它的法定職能。而本案有很多關於通訊事務管理局有否行使法定職能的證人和證供，如控方第六丶十一和十二證人，本席亦不需考慮。」[7]

第二點

即使裁判官在上述議題的裁定無誤，而因此只須裁定第23條罪行本身是否合憲，可是由於裁判官沒有就於原審時為這議題呈了堂的大量證據是否可信可依賴作出裁斷，處理上訴的法庭不能越俎代庖，在沒有事實基礎上就憲法議題作出裁定，而應該推翻定罪裁決。

第一點：是否需考慮發牌制度的合憲性

16.  郭大律師陳詞說：第23條罪行源於違反第8條的規定，如果通訊事務管理局（管理局）違反或沒有履行它的法定職能來考慮和制訂發牌制度，是違憲的。在這情況下訂立的第8條的規限，是不當地侵犯人權的,規定既不當地侵犯人權，第23 條罪行便也屬違憲。

17.  裁判官就這方面的裁定，可見於本文第15段。

18.  代表答辯方的副刑事檢控專員梁卓然資深大律師[8]指出,裁判官在考慮時清楚掌握辯方的論點[9]，認為裁判官的結論和裁定是正確的。

19.  第23條的條文如下：

「任何人在知道或有理由相信任何電訊設施正於違反本條例下維持，而卻藉該電訊設施發送或接收訊息，或從事任何上述訊息的發送或接收所附帶的任何服務，或傳遞任何訊息以便藉該電訊設施進行發送，或收取任何藉此傳送的訊息，即屬犯罪，一經循簡易程序定罪，可處第5級罰款。」

20.  從傳票內容可見，控方指稱的條例規定之違反，是發送訊息的相關電訊設施在未領有由行政長官會同行政會議批給的牌照或以通訊事務管理局批給或設立的適當牌照下維持。

21.  根據條例第8條(1)(a):

「(1) 除根據與按照總督會同行政局批給的牌照或以管理局批給或設立的適當牌照行事外，任何人不得在香港或在於香港註冊或領牌的任何船舶、航空器或空間物體上─

(a) 設置或維持任何電訊設施 。。。 。。。」

22.  議題是這規限是否有違《基本法》和《香港人權法案條例》所賦予的權利。

23.  根據《基本法》第27條，香港居民享有言論、新聞、出版的自由。言論自由包括以無線電子廣播接收和發放電訊的權利。[10]

24.  《香港人權法案條例》[11] 第8條香港人權法案（“人權法案”）第十六（二）條列出自由發表的權利如下：

「人人有發表自由之權利；此種權利包括以語言、文字或出版物、藝術或自己選擇之其他方式，不分國界，尋求、接受及傳播各種消息及思想之自由。」

25.  裁判官極倚重的上訴法庭案例Secretary for Justice v Ocean Technology Ltd & Others [12]雖然因為只關乎已被取代的廣播事務管理局[13]，也不涉條例第23條，所以不算是有約束力的案例，未能於本案直接引用，可是，本席認為該案提供了的不少相關資料和在法律考慮上的啟導，都是應當可以應用的。

26.  在該案，上訴法庭指出：《基本法》27條和《人權法案》第十六條的權利，都並非是絕對的。這從兩項法則的條文清楚可見。

27.  《基本法》第39條這樣說：

「《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。

香港居民享有的權利和自由，除依法規定[14]外不得限制，此種限制不得與本條第一款規定抵觸。」

28.  《人權法案》第十六（三）條這樣說：

「本條第(二)項所載權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制以經法律規定[15]，且為下列各項所必要者為限─

(甲) 尊重他人權利或名譽；或

(乙)   保障國家安全或公共秩序，或公共衞生或風化。」

29.  當一項法例規定訂立一項罪行，而該罪行建基於欠缺條例規定所須的牌照下行使相關權利時，這樣的權利限制只可在上述《基本法》和《人權法案》的容許理由的範圍內訂立。

30.  因此，正如本案的上訴人的情況，被控人是可以質疑相關罪行是否合憲的。

31.  不過，被控人是否可以進一步挑戰監管或發牌機關和相關制度合憲與否、或拒絕發牌合憲與否，則視乎相關罪行的罪行元素是否包含發牌機關和／或拒絕發牌的合憲性。只有在這些事情的合憲性是相關罪行的罪行元素時，被控人才可以於被控該罪行時，挑戰發牌機關和拒絕發牌是否合憲。

32.  在Ocean Technology一案，上訴法庭裁定，發牌機關是否合憲，並非條例第20條和第8(1)條的罪行的罪行元素。所以，即使相關機關真的沒有履行憲法責任，源自違反該機關訂立的規限的罪行，並非因而是違憲無效的。

33.  這是詮釋條文之後的結論，本席完全同意，並認為上述原則和結論均適用於本案。

34.  條例第8條[16] 的條文全文如下：

「(1) 除根據與按照總督會同行政局批給的牌照或以管理局批給或設立的適當牌照行事外，任何人不得在香港或在於香港註冊或領牌的任何船舶、航空器或空間物體上─

(a) 設置或維持任何電訊設施；或(aa) 在業務運作中，要約提供電訊服務；或

(b) 管有或使用任何作無線電通訊之用的器具或產生並發射無線電波的任何種類器具，即使這些器具並非預定作無線電通訊之用；或

(c) 在營商過程或業務運作中，經營作無線電通訊之用的器具或材料，或該等器具的元件，或經營產生並發射無線電波的任何種類器具，不論該等器具是否預定作或是否能夠作無線電通訊之用的；或

(d) 為在營商過程或業務運作中予以售賣而示範任何作無線電通訊之用的器具或材料。

(1A) 就第(1)(aa)款而言，如某人─

(a) 作出要約，而該要約若被接納則會構成由該人提供電訊服務的協議、安排或協定，或會構成由另一名已與該人作出提供電訊服務安排的人提供電訊服務的協議、安排或協定；或

(b) 邀請其他人作出(a)段所提述的一類要約。

則該人須視為要約提供電訊服務。

(2) 為免生疑問，特此聲明：即使任何被他人借用、租賃或租用任何作電訊之用的器具的人或正在維持由其他器具組成或與其他器具連接的任何電訊設施的人，是根據本條例批給的牌照的持有人，此事實亦不豁免借用、租賃或租用該器具的人或維持、管有或使用組成或連接該電訊設施的器具的人(視屬何情況而定)，使其無須領取根據本條例規定領取的一個或多於一個牌照。

(3) (已廢除)

(4) 儘管有第(1)款的規定，無須就下列各項而根據該款領取任何牌照─

(a) 任何聲音廣播接收器具；

(b) 該等聲音廣播接收器具的任何材料或元件；

(c) 任何電視接收機；

(d) 電視接收機的任何材料或元件；(由1968年第2號第3條增補。由1972年第17號第2條修訂)

(e) 任何下述系統，即在不改變頻率的情況下，藉不跨越任何公眾街道或未批租政府土地的導線或其他物料，將已根據《廣播條例》(第562 章)獲發牌照的任何公司所提供的電視節目，由單一天線傳送至位於一幢或(如各幢建築物均由同一人擁有)多於一幢建築物的輸出點的系統；或

(f) 任何下述閉路電視系統，即由一部藉不跨越公眾街道或未批租政府土地的導線或其他物料連接至接收器的電視發射器(不論是否有相聯的聲頻系統)組成的系統，而─

(i) 該系統是僅在操作該系統的人所佔用的處所之內，僅為內部資訊或保安通訊目的而操作的，或在該人所佔用的住用處所內，僅為私人娛樂目的而操作的；及

(ii) 除只宣傳由操作該系統的人售賣或提供的貨品或服務的廣告宣傳材料，或由該人免費發送的廣告宣傳材料外，並無該等材料藉該系統發送。

(5)   儘管有第(1)(b)款的規定，如無線電通訊發送器具屬某物品而該物品的輸入或輸出根據第9A、9B或9C條獲豁免，則無須就管有該器具領取任何牌照。」

35.  第23條的條文，可見於本文第19段。

36.  第23條和第8條都訂立了什麽是會被監管的情況。

37.  細察第23條的條文之後，本席認為，發牌機關和／或拒絕發牌的合憲性，並非是第23條罪行的罪行元素。

38.  相關權利，尤其是廣播權利，並非是絕對的。而且，相關罪行的檢控基礎，是沒有牌照的廣播，而非一個不遵守有關當局移除了被控人一向已有而不受約制的廣播權利的決定的情況。

39.  根據條文的合理詮釋，第23條的罪行元素是：

(1)   有電訊設施正於違反條例下維持；

(2)   被控人知道或有理由相信有電訊設施正於違反條例下維持；和

(3)   他依然藉該電訊設施發送或接收訊息、或進行條例所述的相關行為；

40.  在這情況下，本席不同意郭大律師的論點：如果管理局沒有履行其法定職能的話，相關罪行便失去了背後的基礎，管制和罪行也不是依法規定，乃屬違憲。本席認同裁判官的見解、和梁副專員的陳詞，管理局有沒有履行其法定職能和第23條罪行是否合憲並無關係。

管理局沒有履行其法定職能嗎？

41.  因為上述理由，管理局有否履行其法定職能，其實並非本案需要作出的事實裁定。在上訴聆訊時，梁副專員作出了一項陳詞：管理局沒有履行其法定職能這說法其實無論如何也是不成立的。為求完整，本席考慮了雙方就這議題的陳詞。

42.  郭大律師指出，《通訊事務管理局條例》[17]（管理局條例）第3(3)條明確列明管理局並非政府的僱員或代理人，不享有政府的任何地位。

43.  根據《管理局條例》第4條，管理局除了一些監管職能（包括第8條發牌的職能）之外，也具有以下職能：就關乎電訊、廣播，反濫發電子訊息或與電訊界或廣播界有關連的活動的任何法例，立法建議及規管政策，向商務及經濟發展局局長提供意見。 [18]

44.  該條例第4(4)條更列明管理局在執行其職能時，必須顧及下述事宜之中該局覺得在有關情況下屬相關者－

(a)   營造有利通訊業蓬勃發展的環境，以提升香港作為區域通訊樞紐的地位；

(b)   鼓勵通訊市場的創新與投資；

(c)   推動通訊市場內的競爭以及推動通訊市場採納最佳做法，以令通訊業界及消費者受惠；及

(d)   以符合《香港人權法案條例》[19]（人權法）條文的方式行事。

45.  郭大律師力陳，大氣電波是公共資源，但完全被管理局管理。管理局負責管理大氣電波這有限的公共資源，有法定的正面責任推動《管理局條例》第4條所列明的所有事項，不能獨攬公共資源，犧牲市民使用大氣電波的權利。管理局在決定應否提供FM廣播牌照供個人（非有限公司）申請時，並沒有按《管理局條例》第4(4)(d)條考慮該決定是否符合《人權法》條文，也從沒就FM廣播如何可被用作為言論自由或表達自由的平台而諮詢公眾。管理局沒有履行它的法定職能，也沒有依從憲法規定考慮所有類別牌照的要求。因此，《電訊條例》第8和第23條的合法性缺乏了背後的基礎，這樣抑制言論自由或表達自由的權利並不是依法規定，此舉令市民落入第8和23條的法網，乃屬違憲。

46.  郭大律師引述控方第十一證人劉光祥以下的證詞[20]：

(1)   管理局沒有就頻譜管理的政策或人權議題向商務及經濟發展局(CEDB)提供意見；

(2)   管理局和CEDB從來沒有針對應否就FM頻段設立類別牌照議題作討論；和

(3)   CEDB對該議題亦沒有任何立場。

據此，他陳詞說，於頻譜管理政策上，管理局的正面法定責任淪為空談，管理局的不作為，令公共資源無法成為市民行使自由的媒介，市民也動輒干犯刑事責任。他强調說：FM是市民唯一可以方便和便宜地向公眾發言的頻帶，任何人只要有收音機便可接收到，因此是重要的公共資源。

47.  郭大律師也引述控方證人程啟生、趙子勝和劉光祥的證詞，陳詞說證據顯示：

(1)   視乎發射功率和距離等因素，同一頻率可被重用；

(2)   雖然一個頻率不可在相同時間和相同地點使用，但可在相隔遠一些的地點使用；

(3)   是否可在香港加設FM頻道，要作技術評估及測試，若技術可行，是可以的，所須的公帑有限。

據此，郭大律師批評：現有廣播頻道的數目，遠低於FM 頻帶可容納的。

48.  就這一方面的陳詞，本席的觀察是郭大律師對證詞的演繹，忽略了證人在提出上述的可能情況時，同時提出了的技術或實際局限性。

49.  郭大律師也指出，證詞顯示香港FM頻道的飽和，是本港的頻道不合理地被鄰近地區以大功率發射器佔用，令多個頻道不能在港使用所致。雖然有這情況，但管理局卻沒有什麽作為，既缺乏和鄰近地區的協調，也沒有加設發射站。郭大律師的陳詞是，管理局沒有履行它的法定職能，頻道飽和之說包含人為因素。

50.  郭大律師亦指出，控方證人如郭榮興先生，雖然身為管理局執行部電訊頻率組高級電訊工程師，卻不知道管理局必須顧及人權法的新政策[21]。當郭先生被問及發牌事宜時，他說發牌時只會考慮市場和業界需要，不會諮詢人權組織或考慮言論自由 [22]。而另一證人劉光祥先生就人權議題的證詞反覆模糊，難以證明管理局有充份顧及這責任。

51.  除此之外，郭大律師也指出，管理局可根據《電訊條例》第7B條就指明的活動設立類別牌照，如果有類別牌照的話，符合者便不用申請任何牌照都可進行第8條規管下的行為 [23]。而控方證人郭榮興先生的證詞是，就那一類項目設立類別牌照，要視乎市民的需要、操作頻段和是否符合頻譜的規劃，如果有適當的頻段作無線電通訊，而市民亦有此需要的話，是可以開放該頻段的。郭先生也說，就開放FM 頻段設立類別牌照一事，管理局也曾與廣播業界商討，商業電台、香港電台、新城電台均反對，不過，管理局沒有諮詢過人權組織。

52.  郭大律師也指出：管理局沒有研詢低功率區域調頻廣播(LPFM)會否對現時其他頻率的服務造成干擾，也沒有考慮向LPFM使用者發出類別牌照。

53.  郭大律師的陳詞是：從上述可見，管理局沒有按《管理局條例》第4(4)(d)條在考慮應否提供FM 牌照時顧及人權法的條文，沒有履行法律規定，條例第8條和23條失去了基礎，也非依法規定，是違憲的。

54.  在原審時，有相當份量關乎管理局的法定職能的證據[24]呈了堂。在上訴時，這些證據亦成為上訴文件的一部份。郭大律師就這些證據的陳詞是：因為裁判官沒有就這些證據的可信納性作出裁斷，處理上訴的法庭不應單憑證詞謄本作出判斷，在這情況下，因為沒有了裁定憲法議題的事實基礎，處理上訴的法庭只可裁定上訴得直。

55.  梁副專員不認同郭大律師這方面的論點，他指出，裁判上訴以重審方式進行，處理上訴的法庭可考慮已呈堂的證據作出裁定。

56.  梁副專員也指出，各名專家證人在作證時都只是就各自專長的領域作證，就辯方針對增加FM廣播頻道方面的回應，只屬他們個人憑所知或理解以技術層面作答，法庭於考慮他們的證詞時，應顧及各證人的背景和局限性。他强調，證人劉光祥先生[25]，是管理局的副總監，法庭也裁定了他是頻譜管理專家，因此於考慮FM廣播頻道可否增加這議題時，應對他的證詞賦予適當份量。

57.  梁副專員援引劉先生的相關證詞，提出以下論點：

(1)   頻譜是一個有限的資源，不能用其他資源或方法產生，而同一位置只可有一個頻譜使用者；由於相鄰的頻帶會產生互相干擾，頻譜的利用一定要預先規劃。

(2)   頻譜管理有兩個層面，即頻譜編配[26]和頻譜指配 [27]。頻譜編配，是把整個頻譜劃分為一段一段；而頻譜指配，是把劃分好的各段頻譜，指配派予用戶。

(3)   頻譜是全球性的資源，由聯合國的國際電訊聯盟(International Telecommunication Union)
(“ITU”)負責，每一個國家必須和鄰近地區協調，劃分大家分別可使用的頻譜，互不能干擾。香港最鄰近的地區是中國內地，自回歸以後，香港以獨立身份和內地協商。按照慣例，香港沿用ITU定下的50/50原則，設兩方可用一半的頻譜，而雙方的技術協調就在這每方用一半的原則下進行，內地沒有佔用香港應得的頻道。香港不能妄顧ITU和鄰近地區協調的規定，隨意要求別人減低發射功率，改變發射站方向，必須和內地協調。

(4)   於80年代，香港政府聘用了顧問公司就聲音廣播的頻道做了一個研究，設計出一個可以用盡所有頻道的大藍圖，亦即現存的7個山頭發射站7個電台。這已用盡了香港所有的FM 頻道，技術上是不可能再添加的了。

(5)   以現今的科技而言，雖非不可能，但難以開展新的FM廣播頻道，因FM廣播牽涉發放(發射站)和收聽(接收點)兩方，一般市民大眾不會花費大量金錢於極靈敏的接收器，絕大多數的聽眾只會用很基本的收音機，其敏感度不夠高。

(6)   上訴方所提出的技術測試，在香港的現實環境下根本無可能進行，因為一定要把所有現有的FM廣播服務暫停方可做評估或測試。這不單令現有持牌者不能提供持續的服務，亦影響現有用家收聽節目的權利。

(7)   上訴方在提出主動研究開展新頻道的可能性時，沒有充份顧及事實情況和社會環境，忽略這涉及要把全港現有的廣播服務暫停，而這不單影響各方人仕現有的言論自由，亦有錯投公帑之嫌。

(8)   「民間電台」用作廣播的FM102.8Mhz頻道本屬於「新城財經台」其中一段閒置的頻率[28]，這顯示出打算進行FM廣播的人，大可在現有的頻帶找出閒置的頻道向政府作申請。而這也顯示出: 政府沒有迫切性要把所有現存FM廣播服務中斷，重新測試計劃，以放出更多的頻道。

(9)   至於類別牌照，根據《電訊條例》第7B(1)條，這種牌照是針對個別活動而發出的。技術上，類別牌照不適用於FM廣播，因有干擾的問題，而且，在有限的資源下，和在技術層面已未必可以許可的情況之下，無理由要管理局主動研究這可能性。不過，若然有人申請的話，管理局亦非不會作考慮，只是管理局從未收過有關的申請。

58.  郭大律師在回應時指出，案中並沒有證據來證明，如果因為要進行技術測試而引致廣播服務要暫停的話，需時多久或影響有多大。

59.  A1也指出，當局除了在80年代做了一次頻道研究後，三十多年來已沒有再做研究。他又批評，有不少頻譜被電訊公司佔用了，而且又被內地佔用，才造成所謂飽和的局面。

60.  梁副專員所述因為裁判上訴以重審方式進行，處理上訴的法庭可以考慮在原審時的證據，這處理的方向本席是同意的，不過，因為本席缺乏對證人耳聞目睹的優勢，在是否信納某證人的證詞上的裁斷務必慎重。在評估時，本席留意了，於原審時辯方並沒有著力於質疑個別證人的誠信。顧及劉光祥先生的崗位、職權[29]和專長，本席認同，他的證詞具相當份量。

61.  郭大律師力陳管理局沒有正面推動它的憲法責任。他所述的憲法責任，是《管理局條例》第4 條所列者。上訴方並沒有指稱管理局在履行職責時沒有顧及本文第44段所述的事項(a)-(c),上訴方針對的是事項(d),指稱的所謂不作為，是管理局「沒有以符合《香港人權法案條例》」條文的方式行事。細看條文，管理局的職能列於第4(1)-(3)條，第4(4)條為管理局在執行職能時在適當時須顧及的事項，第4(4)(a)-(c)條用上「營造」、「提升」、「鼓勵」、「推動」這些字眼，至於關乎《人權法案》的第4(4)(d)條，用字是以「符合《人權法案條例》條文的方式行事」，這表述和郭大律師所指管理局有「正面推動」的責任，並不一樣。第4(4)條沒有列明(a)-(d)項其中哪一項須顧及的事項較為優先或比重較高，理由明顯，因為需視乎不同情況而定。符合《人權法案的條例》條文一項，並沒有列明是哪一項人權法案條文，即使《人權法案條例》中自由發表之權利[30]應被看重，該權利不是絕對的，為了條例所述的目的是可以受限制的[31]。有一點須留意的是，條文雖用上「須顧及」這字眼，但不宜斷章取義，從上文下理可見這規定並非是絕對的，尤其是條文有「該局覺得在有關情況下屬相關者」這措詞。

62.  無論如何，綜觀整體相關證據，顧及客觀情況、管理局曾處理的事情，本席認為梁副專員的理據有力，不同意管理局沒有履行它的法定職責這說法，上訴方之依賴這論點來提出違憲論，並不成立。

第二點：條例第23條合憲嗎？

63.  這方面的論述關乎條例第23條本身是否合憲。郭大律師在這方面的陳詞基調是，條例第23條和第8條一刀切地禁止使用無牌的電訊設施發送訊息，而不論有否干擾他人，都構成違法，這樣的規定抑制了《基本法》和《人權法》確立的言論和表達的自由，卻沒有充份證據證明是合理的，所以是違憲的。

64.  無疑，相關條文是限制了言論自由的權利的。不過，相關權利並非是絕對的，在符合條件下並非不可限制規管。終審法院在一系列案例[32]中確立了，相關條件是：

(1)   這樣的限制規管是為了追求一個合法社會目標 [33]；

(2)   限制規管可通過合理性[34] 和相稱性[35] 兩個驗證標準。

65.  裁判官認為相關限制符合相稱要求，他說：

「辯方第三方面的投訴是指不合比例。辯方稱不論大功率、低功率，都是一刀切的情況，不能使用電訊設施。由案例Ocean Technology一案第69段可見，首先，沒有人是有一個無條件的權利使用大氣電波去廣播。而《電訊條例》第8條和第23條的目的，是有效管制頻道和大氣電波，是一個合法目的。不論大功率與低功率，都並非任何人可以沒有限制使用的大氣電波，因為都會有可能對第三者做成干擾，所以是需要監管，而不會是只監管大功率。」[36]

66.  在原審時針對的，看來主要是相稱性的議題。上訴法庭在Ocean Technology一案亦裁定了首兩項條件不成問題[37]，本席的看法也一樣。

67.  要評估相稱性，必要顧及訂立限制所為的目標。

68.  《電訊條例》開宗明義指出，該條例旨在為電訊、電訊服務與電訊器具及設備的發牌和管制訂定更完備的條文。

69.  大氣電波是珍貴的，因為音頻波譜是有限的，但用者很多，包括須執行職責的部門，如果使用不受限制規管，會出現混亂，也會損害他人行使發放和接收資訊的權利。這樣做，是為了尊重他人權利和保障公共秩序，是合乎《基本法》和《人權法案》的規定的[38]。

70.  本席要決定的，是條例第23條的限制是否超乎相關目標所需，因而未符相稱性的標準。

71.  在HKSAR v Szeto Wah & Others[39] 一案，高等法院原訟法庭法官潘敏琦指出：第23條罪行的訂立，是為了實施牌照制度，而且針對的，只是知道或有理由相信電訊設備正於違反條例下維持而依然使用那些設施的人，並非無意使用不法設施的人。

72.  潘法官也指出：這罪行的最高罰則是第5級罰款，定罪後果並非更嚴峻的刑罰。

73.  這宗案件最終上訴至終審法院，但上訴因其他理由被判得直，終審法院毋須就相關罪行是否合憲這議題作出裁決。

74.  本席認同潘法官的觀點。上訴法庭在Ocean Technology一案裁定了條例第 8 條是合憲的，本席認為，這裁定適用於本案，第23 條與第8條是相輔相成的，而且只針對有相關認知的人，沒有相關違規認知的人不會誤墮法網，規限面不是過為寬闊。再者，規限所針對的，只是一種發表的方式而已。要用說話方式來公開發表意見，而收聽者可以眾多的渠道，現今除了FM廣播外，還有其他方法，利用互聯網來發表已經成為很多人的手段，情況愈見普通，對發表者和接收者而言，都是方便和便宜的方式。

75.  本席裁定，相關規定符合相稱要求。

76.  條例第23條其實訂立了4款不同的罪行，本案上訴人被指控的，是其中第一項所列的：藉該電訊設施發送訊息，本席稱之為第一款罪行。雖然條例第23條對相關權利有所限制，但因為符合了已確立的約制權利的所有理由和標準，本席裁定條例第23條的第一款罪行的訂立，是合憲的。

上訴理由（一）：定罪穩妥嗎？

77.  郭大律師指出，裁判官在作出事實裁定時說：

「從錄影和相片都看得出現場是有傳聲器，而從同意的錄音（內容）能確認被告人在平台的説話能在FM102.8兆赫之下收到，明顯台上的傳聲器是連接某些設施，用電訊發放到FM102.8兆赫的頻道。所以這些傳聲器是連接電訊設施。雖然不知道發放無線電的地方，但現場亦有電訊設施的存在，即傳聲器[40]。」[41]

78.  郭大律師批評，裁判官上述所說有點自我矛盾，起碼難以確定裁判官是否裁定了傳聲器是傳票所指稱的電訊設施。

79.  郭大律師指出，裁判官錯誤演繹了罪行的以下元素：

(1)   正於違反本條例下維持；和

(2)   發送訊息。

80.  就第(1)點，他陳詞說：裁判官錯誤詮釋第23條的元素，因而錯誤裁定「雖然不知道發送無線電的地方，但現場亦有電訊設施的存在，即傳聲器」也足夠定罪。

81.  郭大律師指出，裁判官忽略了第23條和第8條的掛鈎關係。他强調，控方必須證明在香港境內有某座無牌電訊設施被設置或維持（即第8條控罪），才可繼而證明上訴人明知地藉該電訊設施來發送訊息。裁判官既裁定第8條控罪罪名不成立，便沒有基礎裁定在香港境內有無牌電訊設施在維持，因此也沒有基礎裁定第23條控罪罪名成立。

82.  他也陳詞說，在本案，沒有證據證明：(1)哪一座電訊設施被上訴人藉以發送訊息，(2)該設施是無牌的。他認為以上述第(1)點而言，是完全沒有證據去證明的，至於第(2)點，單單依賴承認事實是不足夠的，因為承認事實沒有指明如有電訊設施的話，就該設施沒有發牌給任何人。而就這議題，也有牌照是發給設施抑或使用者這問題。

83.  梁副專員指出，答辯方接受：如果沒有其他電訊器材，單以傳聲器本身並不構成電訊設施，不過，以本案而言，傳聲器只是電訊設施的一部份，整體證據足以支持必有電訊設施在本港維持這推論，而這也是證據支持的唯一合理推論。上訴方所指出的兩事項[42]，都有充份證據足以證實。

84.  何謂電訊設施？條例中只有「電訊」的釋義，沒有「電訊設施」的釋義。

85.  根據條例第2條，「電訊」是指藉導向電磁能或無導向電磁能或藉此二者而發送、發射或接收通訊，但擬讓人眼直接接收或看見的任何發送或發射除外。

86.  郭大律師在陳詞時指出，條例中有規管電訊設施的規則，也有來規管用作電訊之用的器具[43]的規則，條例第8(1)(a)條、第8(2)條、第32J(1)條和第37(1)(B)條便是例子，由此可見，不能將設施和器具混淆。他更力陳設施和器具所指的事物是互不相容的，電訊裝置是指器具，電訊設施並不是指器具，而是指一整套可以從事第23條的各項行為的整合設施，所以傳聲器不是電訊設施。

87.  郭大律師援引終審法院案例Uniglobe Telecom (Far East) Ltd v HKSAR[44]來支持他的論點。在該案，終審法院常任法官列顯倫[45]指出，電訊設施一詞明顯比藉以提供電話通話的硬件為闊。終審法院的裁定是：

「如用部分D所提供的服務來考慮D的服務是虛假的。“維持電訊設施”一詞的意思在本案包括多於D維持在他寓所裏的電腦設備，D和固網牌照服務的轉運者有合約將用戶的來電轉駁至關口，而該些連繫網與轉運者維持的設備屬於該條例第2條裏的該訊息轉送的設施，只要D保持該些連繫，則設施維持連繫。」[46]

88.  郭大律師也指出，答辯方倚賴的Ng Chi Ping[47] 一案的事實和本案的有很大的差別，因為該案所涉的流動電話本身的功能已可以發送訊息，進行通訊，而一個傳聲器單獨而言並無此功能。

89.  他也引述了控方專家證人程啓生[48]和余偉明[49]的證詞。程啓生說傳聲器是一種電子裝置，余偉明說，以他了解，電訊設施包括無線電發射器和發射天線，卻沒提及傳聲器。

90.  這只是專家證人的意見，何謂電訊設施首先涉及的是一個法律議題，兩名專家都不能夠為「電訊設施」定立法律定義，他們只可以在一個「電訊設施」的法律定義下作出意見，協助法庭裁斷所涉物件是否符合定義。

91.  Ng Chi Ping案的事實，和本案的，的確存在差異。本席也同意，單以一個傳聲器而言，一般來說，難以成為電訊設施。

92.  何謂電訊設施，上訴法庭在AG v Ng Chi Ping[50]一案有所探討。上訴法庭法官（當時官階）包致金[51]指出，如果某項活動因一個器材的功能而繼續維持的話，該器材便是該活動的設施[52]。他也說，在詮釋「電訊設施」這詞語時，沒理由不從這詞語的明顯字面意思[53]去理解。以這條例而言，「設施」[54]一詞意味依靠、借助，藉這手段[55]這類含義。包致金法官認為，電訊設施可以是一個系統或網絡[56],而這系統或網絡之中的器材[57]、或連接該系統或網絡的器具，都可以是電訊設施，甚至該器具本身，也可以獨立成為電訊設施。包致金法官舉了一個例子，巴士服務是交通設施，在提供該服務時每一部巴士本身也是交通設施。在該案，上訴法庭裁定，仿製流動收音機電話[58]是一項電訊設施。

93.  雖然，在那宗案件處理時，相關條例中「電訊」的釋義，和現時的不同，不過，包致金法官的分析，有很高的啓導作用。

94.  本席認為，電訊設施和電訊器具，不一定是互不相容的[59]，但這議題並非本席必須有所裁定的，因為重點是本案是否有電訊設施在維持。

95.  如果裁判官的表述（見本文第77段）是指單以傳聲器的使用，便足以證明電訊設施的存在，本席認同，這是錯誤的。但是，這樣理解裁判官的分析，未必完全準確，必須審察裁判官的全面說法。

96.  本文第77段所錄的並非裁判官在這方面的事實裁斷的整體，他在這方面的事實裁斷的整體是這樣的：

「控方亦要證明被告在政總平台出面，知道或有理由相信，不論在何地方，有一個無牌電訊設施，而被告在平台出面藉這電訊設施發送訊息[60]。在AG v Ng Chi-ping [1996] 1 HKCLR 148一案看到，電訊設施是一個連接電訊系統的設施。本席接受控方第三證人所稱，電訊設施包括傳聲器，或其他連接電訊系統的設施。從錄影和相片都看得出現場是有傳聲器，而從同意的錄音能確認被告人的在平台的説話能在FM102.8兆赫之下收到，明顯台上的傳聲器是連接某些設施，用電訊發放到FM102.8兆赫的頻道。所以這些傳聲器是連接電訊設施。雖然不知道發放無線電的地方，但現場亦有電訊設施的存在，即傳聲器。[61]」

97.  就相關傳票的指控，裁判官有以下見解：

「。。。各被告人所面對的傳票，並不需要證明廣播，而是要證明電訊。在《電訊條例》第2條的定義指，電訊是『藉導向電磁能或無導向電磁能，或藉此二者而發送、發射或接收通訊，但擬讓人於眼直接接收或看見的任何發送或發射除外』。簡單而言，電訊是以電磁能或無導向電磁能發送、發射或者接收通訊。控方第三證人在他沒有爭議的證供指出在FM102.8兆赫之下的通訊，是以電磁能的通訊，亦即是電訊。所以控方在毫無合理疑點下證明各傳票下傳送的訊息都是電訊。」[62]

98.  裁判官還說了：

「是否有一項電訊設施設置。如前所述，在同意案情列出的發言和收音機錄音，能看出收音機播放的訊息是和發言者在台上所講的是一樣。而控方第三證人亦確定以FM102.3兆赫的波段接收的訊息，是一個電訊。所以唯一不可抗拒的推論是在平台上的發言，是有一項電訊設施在維持下，以FM102.8兆赫去發放出外，令收音機可以接收。」[63]

99.  本席不打算建議一個可以涵蓋所有事實情況的電訊設施的定義。以本案而言，梁副專員承認，除了傳聲器外，控方未能具體指明所涉的電訊設施包括什麽器材，控方指稱的電訊設施，是具有可讓其他人用無線電接收器通過FM102.8兆赫頻道收到訊息的功能或作用的設施。

100.  本席認為，一項這樣的設施，符合立法意圖和案例所述的考慮，是電訊設施。

101.  要正確理解裁判官的意思，不應單單針對某一段落，否則便有以偏概全之嫌。而且，如果證據足以證明有一項電訊設施的存在和維持，引用包致金法官在AG v Ng Chi Ping[64]一案的思維：為提供巴士服務這交通設施的每一部巴士本身都是交通設施，如果事實裁斷是有電訊設施在維持，而傳聲器是上述電訊設施[65]的一部份的話,傳聲器是電訊設施這說法是無可厚非的。

102.  裁判官的表述或許有改善空間，關鍵是客觀而言有電訊設施（非單指一支傳聲器）在維持，是否證據支持的正確裁定。

103.  要達致有電訊設施在維持這結論，必須是整體證據支持的唯一合理推論。正如梁副專員承認，案中的實物證據，只有台上的傳聲器和台後方的一支天線狀物體[66]。但他力陳，整體證據支持所須推論。

104.  郭大律師的陳詞是，控方必須證明有電訊設施在香港境內維持，否則便根本不會有違反條例的情況，證據並不支持答辯方所述的推論。郭大律師指出，案中沒有證據證明發送器放置在什麽地方、和收音機收到的聲音的來源，在沒有專家證據之下，有違反條例的電訊設施在維持這結論並非唯一合理推論。

105.  他舉出一個可能性，是台上發言的人可以透過一個固網電話（固網電話並非電訊裝置或器具）將訊息傳至境外的電訊設施，令在本港的人士可收聽，如果是這情況，因為電訊設施在境外，所以不存在違反條例的情況，控方也因而未能證明這一項重要的罪行元素。

106.  他也舉了另一個例子：訊息可能透過的士移動電台令人可以接收相關訊息，而這類移動電台是可以在類別牌照下維持的。

107.  據此，郭大律師的陳詞是，在沒有專家證據的情況下，法庭未能作出結論：必有違反條例的電訊設施在香港境內維持是證據支持的唯一合理推論。

108.  梁副專員在回應時强調以下情況：

(1)   A1和A2都是向著傳聲器發言的；

(2)   呈了堂的照片顯示台後有一枝天線狀物體（不過，專家證人余偉明[67]指出他未能確定這物體是一發射天線、或是傳送FM102.8兆赫無線電訊號的來源）；

(3)   控方專家證人程啓生[68]，是電訊局電訊工程師，他指出[69]：

(i) 無線電廣播是以無線電波傳送聲音讓公眾人士接收的。無線電波是以低於3000兆赫頻率於空中傳送的電磁波。無線電廣播需要發射及接收無線電頻率；

(ii) 電訊局將香港頻率劃分，無線電廣播（即調頻廣播頻帶）的其中一個主要頻帶是在87兆赫至108兆赫範圍；

(iii) 進行無線電廣播時，需要傳聲器、混音器、連天線的無線電發射機及無線電接收器；

(iv) 無線電廣播需要無線電發射機（連天線），以便傳聲器及混音器接收的說話者聲音可透過特定的無線電頻率傳送。當一名人士的無線電接收器調校至被發射的無線電頻率，並身處無線電發射機的覆蓋範圍內，便可以聽到說話者的聲音；

(4)   雖然專家證人余偉明[70]未能作出電訊設施設置在論壇搭建台上這意見，但是，他指出，五宗個案均有無線電廣播訊號在FM102.8兆赫傳送。他的意見是：有FM102.8兆赫無線電傳送源在論壇搭建台或其附近範圍，他所指的傳送源是發射天線；

(5)   台上的人的發言可同時在FM102.8兆赫用收音機收聽得到。

109.  在考慮時，本席顧及：上述余偉明先生的專家意見[71]建基於現場監察人員提供的資料，這些資料有相當部份來自監察儀器提供的讀數。監察儀器中一項重要器材，是R&S HE300定向天線，余先生也倚重來自它的數據^[72]，但是，由於缺乏有效校對，雖然控方證人說他們在使用前曾作測試，裁判官未能確定沒有校對對儀器的準確性和可靠性會有何影響、或影響有多大，所以裁定了不能依賴此定向天線、和倚賴這天線才發揮作用的兩個頻譜分析儀器Agilent和R&S PR100。這也是裁判官未能肯定訊息來源是政府總部平台對出的主要原因。[73]

110.  裁判官既作出了這事實裁斷，本席難以不以這些裁斷作為斷案依歸。

111.  梁副專員力陳，即使未能依賴這些儀器顯示的讀數，可是因為人員曾作方向測試，儀器所顯示的訊號來源方向，還是可以考慮的證據。

112.  這論點，在原審時已曾作出，從裁斷陳述書看不出裁判官接納了這論點，看來是不接受居多，否則他大可根據從這些儀器所得的訊號來源方向的資料而繪成的草圖[74]來裁定訊號來源是在台上的。而且，謄本中沒有顯示有專家證人曾被問及，在沒有校對的情況下梁副專員的論點是否成立。因此，本席會以裁判官的裁斷為考慮基礎。

113.  裁判上訴是以重審方式進行的，本席在這情況下考慮整體證據是否支持有違反條例的電訊設施在香港境內維持這推論。

114.  在摒棄了從監察儀器所得的證據之後，證據主要是上訴人在台上向著傳聲器發言，而這些發言即時可在現場附近的收音機在調校至FM102.8兆赫頻道時收聽得到。

115.  在這情況下，除了有電訊設施在香港境內維持之外，還會有其他合理推論嗎？

116.  郭大律師提出的兩個事實可能性[75]，是沒有證據支持的。上訴法庭在HKSAR v Lui Siu Kei & Others[76] 一案明確指出：法庭不應在沒有證據下揣測辯方的可能案情或有沒有其他推論的可能性。本案證據顯示兩名上訴人都各自向著傳聲器說話，並沒有證據顯示他們有可能在透過電話或流動的士電台傳送說話。

117.  本席認為，單以有人向著傳聲器說話，而說話內容即時可以透過FM102.8兆赫在收音機聽到，這是電磁能的通訊[77]，在沒有可對這推論起疑的證據之下，有電訊設施在香港維持是證據支持的唯一合理推論。

118.  這電訊設施是否完全在香港維持，證據並不足以令本席作出一個裁斷。不過，即使有部份電訊設施是設在香港境外的，各人藉香港說話的傳聲器，不論它是和那電訊設施以訊號線連接或以無線方式連接，顧及最終說話是透過FM102.8兆赫頻道發送，一定有電訊設施在某地方維持，本席認為，上訴人使用的傳聲器是該電訊設施的一部份[78]，而且是重要部份，因為它是設施中接收相關訊息的第一關，電訊設施既有部份在香港境內維持，而且是重要部份，條例第8條的規限便要遵守，這是本席的主要看法。

119.  如果引用包致金法官在AG v Ng Chi Ping一案中的思維，傳聲器作為這電訊設施的一部份，本身也可算是電訊設施，而它是在本港維持的，在這情況下，即使有部份電訊設施不在香港設置，因為有傳聲器這電訊設施在港維持，沒有領有牌照便也是一個違反條例的情況。不過，本席的裁決的首要基礎，是本文第100至118段所述的。

120.  作出所須推論時，本席並沒有顧及現場有電磁波被探測到這項受爭議的證據[79]。梁副專員的陳詞是，即使探測儀器中的定向天線因沒有校對而不能倚賴，但在現場一帶探測到電磁波這一點是應該可以接受為證據的。這一論點本席其實是認同的，但基於本文第108至112段所述的情況，本席不會理會這方面的證據。本席想强調的是，即使除去了這項受爭議的證據，都足以支持所須推論。

121.  郭大律師力陳傳聲器是否有線，在處理上應有不同，因為如果是有線的，便不涉電磁能，也因此不受條例管制，如果是無線的，根據OFTA I 402(05) 第一版也受到豁免。

122.  本席不認同這論點。電訊設施可包括不同組件，重點是這設施的整體最終是否由電磁能或／和無導向電磁能發送，發射或接受通訊，並不要求每一件組件都符合電訊的法定定義。

123.  郭大律師指出，裁判官裁定第8條罪行不成立，顯出他不能肯定收音機收到的聲音來源是什麽。本席認為，這觀察不夠全面，裁判官的說法是「控方要證明（無）[80] 在政總平台對出有一部無線電發射系統」[81] 和他「不能肯定訊息來源是政府總部平台對出」[82],這都是對第8條控罪的十分針對性的事實裁決。不能忽視，根據第8條控罪的罪行詳情，控方的指稱是被告人在政總平台對出[83] 維持電訊設施，而第23條控罪並沒有列明指稱的電訊設施在那裏維持，只指稱各被告人在政總平台對出在具有相關認知下做了第23條罪行所述的發送訊息行為。

124.  裁判官也說明：

「所以，在考慮第23條的傳票，對於HE300或ESVN的準確性並不重要，因為控方不需證明無線電是由政府總部平台發出。本席要考慮的是：

(i) 是否有一個電訊設施在本港維持；

(ii) 該電訊設施有沒有領有牌照；

(iii) 上訴人是否在金鐘政府總部出面，

(iv) 他是否知道或有理由相信有一個無牌的電訊設施；和

(v)他有沒有發送訊息。」

125.  本席同意，這五點是於本案而言在決定第23條罪行是否成立時須考慮的，而且考慮了這五點便足夠。

126.  本席已指出，單以本文第114段的情況，已足以作出有電訊設施在港內維持這推論。如果現場探測到電磁波這項證據[84]是應該被顧及的話，推論會更加穩固。

127.  既作出有電訊設施在本港維持這推論，顧及承認事實，有條例規定被違反（即有一項電訊設施正在未領有行政長官會同行政會議批給的牌照或以通訊事務管理局批給或設立的適當牌照的情況下維持）這一罪行元素，已被證實。

128.  相關承認事實是：

「行政長官會同行政會議，或通訊事務管理局部（前身為電訊管理局），從未依據香港法例第106章《電訊條例》，把FM102.8兆赫的廣播頻率指配予曾健成（第一被告）（A1）、張錦雄（第二被告）、曾浚瑛（第三被告），梁國雄（第四被告），潘達強（第五被告）(A2)、海昇科技有限公司（第六被告）或其他任何人士；亦沒有批給、或設立予第一至六被告，任何牌照或任何適當的牌照，用作設置或維持任何電訊設施。」[85]

129.  本席同意對梁副專員的論點，因為控方證明了任何人也無權用FM102.8兆赫這頻道，藉以發送訊息的電訊設施的維持也必然是違反條例規定的。本席不同意郭大律師在這方面的論點 [86]。

130.  郭大律師也陳詞說，有些牌照是發給器具的，也即他所稱的「跟器具」，有些是發給人的，也即他所謂「跟人」的。他指出，條例第8(4)條豁免了很多器具領取任何牌照，可見相關牌照應該是「跟器具」的，這也是一般人的認知，故此才需要第8(2)條的規定：

「為免生疑問，特此聲明：即使任何被他人借用、租賃或租用任何作電訊之用的器具的人或正在維持由其他器具組成或與其他器具連接的任何電訊設施的人，是根據本條例批給的牌照的持有人，此事實亦不豁免借用、租賃或租用該器具的人或維持、管有或使用組成或連接該電訊設施的器具的人（視屬何情況而定），使其無須領取根據本條例規定領取的一個或多於一個牌照。」

131.  郭大律師的論點是：電訊設施到底是「跟人」抑或「跟設施發牌」，並不清楚，因此承認事實不足以證明傳聲器無牌。

132.  本席認為這論點不成立。案中相關電訊設施是可以藉FM102.8兆赫的廣播頻率傳送或發送訊息的電訊設施。根據承認事實，行政長官會同行政會議、或通訊事務管理局，從未依據條例把FM102.8兆赫的廣播頻率配予任何人，這足以證明，有違反條例的電訊設施。

133.  至於A1和A2是否知道或有理由相信上述的違例情況，在原審時並非爭議點。事實上，從二人的說話內容[87]，二人的知情、或起碼有理由相信，是清楚不過的。

134.  郭大律師的第(2)點[88]，是控方未能證明上訴人在「發送」訊息。

135.  終審法院在HKSAR v Wong Yuk Man[89]一案中裁定，第23條罪行其實包括多種犯案方式，因此可說是訂立了不同的罪行。

136.  郭大律師援引了常任法官烈顯倫[90] 的判詞，力陳向著傳聲器說話充其量構成「傳送訊息」[91] 這罪行，而非「發送訊息」[92] 這罪行。

137.  烈顯倫法官的判詞是該案中持相反意見的判詞[93]，其他法官都認為通過傳聲器[94]說話的行為，較自然的描述方式是指有關訊息被發送。

138.  本席也認為，兩名上訴人的行為，構成發送訊息。二人不單只是向著傳聲器說話，二人是知道或有理由相信有違例的電訊設施在維持下向著傳聲器說話的，而最終說話也藉收音機調較至FM102.8兆赫頻道可聽到。

139.  郭大律師的另一方面的陳詞是，因為第23條罪行和第8條罪行互相掛鈎，建基於同一基礎，如果裁判官裁定一名被告人第8條罪行不成立的話，便沒有基礎裁定該被告第23條罪行成立。這陳詞和電訊設施是否位於境外這議題有關。

140.  本席並不否定兩項控罪是有關連的，但兩項控罪所涉的罪行元素並不相同，重點是在本案控方是以可證明第23條控罪所有罪行元素。

141.  至於是否有電訊設施在香港境內維持以致違反了條例規定這一點，基於本席於本文第99至118段時分析考慮和結論，控方已完成了他們的舉證責任，郭大律師關注的司法管轄權的問題也不存在。

142.  本席同意，相關罪行的罪行元素全被證實，定罪是穩妥的，有足夠證據支持。

上訴理由（三）

143.  在原審時，辯方曾有一項披露申請，要求披露的文件關乎管理局有否行使它的法定職能、有沒有考慮人權因素。

144.  裁判官認為上述事情都並非他在本案須考慮的因素，不批准這披露申請。

145.  郭大律師批評，裁判官在否決批准時，已決定了辯方的爭議點與案無關，這在程序上對辯方不公平，在法律上也犯錯。

146.  裁判官指出：

「在考慮是否披露時，本席要考慮究竟要求文件：

(i) 與本案某項爭議有關、或可能有關；

(ii) 引起或可能引起新的爭議點；或

(iii) 有沒有可能關乎於以上第一和第二點證據提供參考。」[95]

147.  他說道：

「在考慮Ocean Technology一案後，如前所述，本席不認為關於通訊事務管理局有否行使他的法定職能是本案的爭議點，或可能引起的新爭議點。在考慮披露申請時，本席亦不認為關於通訊事務管理局有否行使他的法定職能會是憲法爭議的爭議點，或者可能引起的新爭議點。」[96]

148.  關乎資料披露，終審法院在HKSAR v Lee Ming Tee and The Securities and Futures Commissioner[97]一案中有以下判決：

「控方的責任是向辯方披露可能削弱控方案情或對辯方案情有利的有關資料。須予披露的資料是指控方明智地進行評估後可視為屬於下列類則的資料:(一)確實或可能與涉案爭議點有關;(二)確實或可能引發新的爭議點，而單從控方打算使用的證據，該爭議點並不顯而易見;及(三)實際上有可能帶出關乎上述(一)及(二)項的證據。就此而言，相關的因素包括控方證人的可信程度。此外，上述責任並不限於披露可予接納的證據。即使資料本身不能獲接納為證據，它仍可能帶出其他可獲接納的證據，故此在盤問控方證人的可信性時仍可能有關連和有用。是否披露;有關資料，乃由法官而非由代表控方的訟辯大律師決定。」[98]

149.  披露資料的責任在於控方，不過，在這事情上如有爭議時主審法官（包括裁判官）便有責任決定相關資料應否被披露。法官在考慮過程，基於應否披露的主要考慮是資料是否確實或可能與涉案爭議點有關，無可避免要就這事情作出裁斷，本席不認為本案原審裁判官在處理這議題時在程序上對辯方不公平或在法律上犯錯。

150.  辯方要求的資料和管理局有沒有行使其法定職能、有沒有考慮人權這些事情有關。

151.  實際上，基於本文第16至40段的分析,裁判官認為這些事情並非是本案的爭議點、或可能引起新的爭議點，這裁斷難以詬病。雖然，在Ocean Technology一案裁定時，現時的管理局還未成立來取代當時的管理局，但是，因為相關法律並沒有因為管理局的新舊交替有變，Ocean Technology一案中的考慮和裁定，於本案依然有很强的啓導作用。

152.  這上訴理據不成立。

結論

153.  上訴理據無一成立，裁判官的定罪裁定穩妥，因此駁回上訴，維持針對兩上訴人的各項定罪原判。