香港特別行政區 訴 周鋭銘

[Chinese Translation–中譯本]

FACC 2/2019

[2019] HKCFA 39

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2019年第2號

（原刑事上訴2015年第441號）

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判案書

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終審法院首席法官馬道立：

A.  引言

1.  本上訴案中的上訴人被裁定販運危險藥物罪罪名成立[1]，違反《危險藥物條例》[2] 第4(1)(a)及(3)條。公訴書僅包含一條指控他犯有上述罪行的控罪。控罪詳情指稱他販運86.10克内含85.70克鹽酸甲基苯丙胺（冰毒）的晶狀固體及2.88克内含2.08克氯胺酮的粉狀物。這些毒品在兩個地方被發現，但包含在一條控罪内内。故此，其中一項主要爭議是上訴人是否管有在兩個不同地方發現的毒品。在審訊中，法官就着這一爭議以「非全則無」的基礎向陪審團作出總結，意思是若要將上訴人定罪，他們必須信納他管有在那兩個地方發現的毒品；信納他管有僅僅其中一個地點的毒品是不足夠的。陪審團裁定上訴人罪名成立。上訴人尋求法院許可向上訴法庭[3] 上訴，其理由[4] 是原審法官理應主動下令修改公訴書，將單一控罪分成兩條甚或三條獨立控罪，從而使陪審團考慮這些獨立控罪，並在適當情況下，就着各條控罪達成不同的裁決。上訴人認為法官錯誤地以「非全則無」的基礎把該案交予陪審團決定。上訴法庭以大多數票[5] 拒絶批出上訴許可，但根據上訴人的爭辯，就着兩條問題向本院發出了證明[6]。上訴委員會[7] 於2019年3月21日就着該兩條問題給予上訴許可，同時認為原審法官對陪審團的指引，可合理地爭辯為導致實質及嚴重的不公平情況。

2.  獲准上訴的兩條問題是：

「(a)  被告被控以單一販運危險藥物控罪，但涉及不同分量、不同類別的危險藥物；而又有證據支持審訊中若干可能的抗辯情景（即主要及次要抗辯策略），控方應否申請修訂公訴書，以幾條非法販運危險藥物的交替控罪，針對不同的抗辯情景？

(b)  如果(a)項的答案是不應的，那麼法庭應否指引陪審團這是一宗『非全則無的案件』，從而剝奪陪審團可能對被告作出一些其他裁決的選擇。」

3.  就本案案情而言，這兩條問題所衍生的爭議點，亦是依據實質及嚴重不公平情況這上訴理由會出現的同一爭議點，是原審法官在聲稱有證據支持不同事實情景，但控辯雙方均沒有請求下，是否有責任要求控方修訂那條單一的販運危險藥物控罪，從而令陪審團可就不同控罪，而非單一控罪，作出考慮。這爭議點引申出更廣泛的問題，就是應採取什麼方法處理交替裁決。首先宜詳細處理案情。

B.  本案案情與審訊

4.  公訴書指控如下：

「罪行陳述

販運危險藥物，違反《香港法例》第134章《危險藥物條例》第4(1)(a)及(3)條。

罪行詳情

周鋭銘於2015年3月17日在香港九龍深水埗福榮街535~539號閣樓A室非法販運危險藥物，即86.10克内含85.70克鹽酸甲基苯丙胺的晶狀固體, 及2.88克内含2.08克氯胺酮的粉狀物。」

5.  控方提案的案情很簡單。2015年3月17日，上訴人正離開公訴書所述處所時，被一名警察截停。上訴人試圖返回該處所，但與3名警務人員糾纏後被制服。上訴人胸前掛着一個斜挎包，内裏發現兩個懷疑裝着危險藥物的小包。上訴人在被捕和警誡後説，那些毒品是自己食用和給朋友們的，那兩個小包後來被證實載有22.60克冰毒。在斜挎包内還發現了$29,440元現金，在上訴人身上亦發現了該處所的鑰匙。在該處所卧室内的床邊枱上發現了一個黑色袋子，袋内載有10個小包，内有共63.10克冰毒，以及另外一個内有2.08克氯胺酮的小包。在這張枱上亦放着［幾個］電子磅和一個冰壺。在發現那些毒品時，一個名叫Wai Wai［音譯：惠惠］的女子正身處該卧室内。上訴人被進一步警誡後表示，黑色袋子内的冰毒是他的，跟他的女朋友（想必他指的是惠惠）無關。後來在長沙灣警署，上訴人基本上確認了他早前在該單位所作的口頭供述。

6.  辯方指稱的案情（上訴人自己作供）是他沒有管有在斜挎包和黑色袋發現的任何毒品，針對他的整個案情都是捏造的。當警察進入該處所並指控他管有那些毒品時，當日他只是造訪惠惠，因他是惠惠的常客之一（惠惠顯然是一名妓女）。至於他所謂的供述，是被強行逼供的。他在警署内的會面視頻，也是在他不自願的情況下錄取的。

7.  在案件聆訊和處理證供期間，控辯雙方律師均未試圖區分控方指稱斜挎包和黑色袋内裝載由上訴人管有的兩批毒品。尤其是辯方指稱的案情，完全沒有提出上訴人只管有斜挎包而沒有管有黑色袋，亦沒有提及那些氯胺酮僅供自用。他的主要抗辯是，整個控方案情全是捏造的，他與公訴書中所提及的任何毒品完全無關。他還否認擁有該單位的鑰匙。他承認在他身上發現管有金錢，但表示那些金錢是從足球博彩贏回來的。

8.  在審訊的證供部分完結後，但在結案陳詞之前，控方律師[8]首次在法官席前（但陪審團不在場下）提出上訴人只管有在斜挎包内發現的毒品，但沒有管有黑色袋裏面的毒品的可能性。控方律師向法官表示，儘管如此，陪審團仍可以在他們只需信納上訴人管有並控制其中一個袋子内的毒品，把他定罪。換句話説，陪審團不必信納上訴人管有及控制那兩個袋子裏面的毒品才可以將他定罪。這引發辯方律師即時回應，表示控方這立場「與我即將向陪審團作出的陳詞有直接矛盾」。

9.  控方律師隨後按照他早前向法官表明的路綫，向陪審團發言，説：

「你們將會獲得指引，不會在今天；實際上可能要到星期二早上，但你們會獲得指引。我希望我説的對，那指引就是：控方不必令你們信納他管有或控制全部毒品，以及販運至少其中一部分；控方必須令你們信納，那些毒品中有一些是由他管有或控制的，以及作販運用途的。

若然最終在我方所言很強、強而有力的證據下，你們仍然只信納關乎斜挎包裏面的毒品，你們就他面對的控罪，便應作出恰當的裁決，判定罪名成立。」

10.  辯方律師向陪審團陳詞時，清楚表明這是一宗「非全則無」的案件，意即陪審團只有在控方證明上訴人管有並控制斜挎包及黑色袋這兩個袋子内發現的毒品，才能裁定他罪名成立。辯方律師這樣説：

「各位陪審員，如果基於任何理由，你決定警方聲稱在被告的斜挎包内發現的兩包『冰毒』是他的，而只有那兩包是他的，那麼你們必須裁定他無罪。在你們能夠裁定他罪名成立之前，你們必須在毫無合理疑點之下，信納警方在公訴書中指稱的全部毒品都是他的，才能裁定他有罪。要麼全有，要麼全無，就是無罪。」

11.  在向陪審團陳詞的過程中，辯方律師假設了一些可能的事實情景，藉此質疑控方指稱上訴人管有並控制那兩個袋内發現的毒品。辯方律師説「本案有很多情景、不同的情景，表明被告不是……不會一如控方所指稱的案情那樣、或者如你所想的那麼罪有應得」。上訴法庭法官麥偉德在其持異議的判案書中，臚列出了辯方律師當時向陪審團提出的多個情景：

「43. 辯方律師杜諾德在其代表申請人所作的結案陳詞中論到本案的證供，提及本案存在數個可能的情景。毫無疑問，申請人的主要抗辯是聲稱那些毒品沒有任何一樣是他的，這是杜諾德大律師的第一個情景。然而，這個抗辯其中一部分是杜諾德大律師聲稱全部毒品都是屬於惠惠的，這是杜諾德大律師的第二個可能情景。如果陪審團裁斷這兩個情景中的任何一個都可能是事實，那麼他們不得不宣告申請人無罪。然而，杜諾德大律師預計陪審團未必接納申請人的證供，於是他設計了次要抗辯以作應對，這就是他的第三個情景。這個次要抗辯就是，該單位内的毒品是屬於惠惠而不是申請人的，但申請人確實管有斜挎包内的毒品，或許那是他剛從惠惠那裏購買的。」[9]

關於這些情景，需切記的是，上訴人只管有其中一個袋子並不構成他指稱案情的任何部份；他的案情是他與案中的任何毒品均毫無關係。誠然，控方指稱的案情也不是上訴人只管有其中一部分的毒品。雙方均以「非全則無」為基礎來控辯。

12.  在向陪審團總結案情前，法官向雙方律師表示他閲讀了一些案例典據，雖然不同意辯方律師的主張[10]，但認為「鑑於證供的狀況及控方選擇的檢控方法，最穩妥的處理手法［是］，整體而言，這乃屬一宗『非全則無』的案件。」他續稱：—

「本席認為，當控方以全部毒品均屬被告所有作為其檢控基礎，若現在開始向陪審團提出交替情景，是非常危險的做法。」

本席要補充的是，這亦與辯方抗辯完全一致。

13.  上述法官擬作出的總結，已向雙方代表律師説明，他們均沒有反對或作出任何評論。法官這樣指引陪審團：—

「杜諾德大律師在星期五的結案陳詞中説，這是一宗『非全則無』的案件。如果你們決定被告並無管有那個黑色袋子，即P9號證物，或者袋子裏面的毒品作販運用途，但決定他確實管有那斜挎包，即P4號證物，以及其中的毒品作販運用途，你們必須裁定他有關罪名不成立。

按照嚴格的法律理論來説，這是對法律的錯誤陳述。但若控方無疑地基於在準備審訊時掌握的證據，選擇了以一條控罪檢控被告管有控方説在斜挎包内的毒品，以及他們説在黑色袋子内的毒品，本席現在引導你們，如果你們得出上述決定或結論，你們應該裁定他有關罪名不成立。話雖如此，本席需要提醒你們，儘管控方指稱的案情是被告管有那兩批毒品，同樣地辯方指稱的案情強調他並無管有。在本審訊中，被告人只管有斜挎包内的毒品這一點，一直都不是雙方的爭議點。」

14.  陪審團以6比1大多數裁定上訴人有關控罪罪名成立。他向上訴法庭提出上訴 。如前所述，上訴法庭以2比1的多數拒絶上訴許可。然而，鑑於麥偉德法官持異議，以及一如上訴法庭副庭長指出的[11]，本案情況毫不獨特（一名被告涉嫌管有從隨後在他控制的處所發現的較大堆毒品中提取的部份而被捕），上訴法庭於是就着在前面列出的那兩條問題發出了證明。

C.  上訴法庭的判決

15.  如上所述，雙方就數個上訴理由，在上訴法庭席前提出了辯論理據，但我等只着眼於上訴許可申請中爭辯的理由3和理由4而已。關於這兩個理由，有爭辯説法官以「非全則無」基礎引導陪審團是錯誤的，因為有證供向陪審團表明，至少黑色袋子内的毒品不是他的，而是屬於惠惠的。故此，法官本應要求控方修訂公訴書，分拆控罪，以便對斜挎包中發現的毒品提出不同的控罪。這便可使法官引導陪審團，若他們認為合適的話，作出一個局限於斜挎包的裁決。此外，還有爭辯稱，控方應被指示，提出一條只針對在黑色袋子内發現的氯胺酮的獨立控罪。有説如此少量的氯胺酮，理應由陪審團考慮一條簡單的管有罪。

16.  上訴法庭法官各自撰寫自己的判決書。副庭長麥機智整體上認為上訴人已經得到公平的指引。他認為法官的職責不是「在他的案情總結中細究所有可能的事實組合，包括那些甚至被告也沒有提出證供的組合。」[12] 麥機智副庭長指出，辯方指稱的案情是上訴人沒有管有任何毒品。如他所言：

「5. 申請人選擇作供。重要的是要注意，他指稱的案情從來不是他只管有第一批毒品而沒有管有第二批毒品。他指稱的案情是他從未管有任何一批。在向申請人作出主問或盤問期間，辯方大律師及控方大律師均沒有試圖區分他所管有的兩批毒品。控方的處理方法是申請人管有全部毒品：辯方則説他沒有管有任何毒品。」

麥機智副庭長在其判案書較後部分強調，需要時刻緊記辯方律師在審訊中掌握如何抗辯。[13]

17.  至於氯胺酮那部分，麥機智副庭長再次提到辯方的處理方法，是上訴人與包括那些氯胺酮在内的毒品完全無關。他看不到有理由在沒有證據表明是簡單管有下，將氯胺酮那部分移走成為一條獨立控罪。這當然也不構成辯方或控方指稱的案情的一部分。[14]

18.  得出與麥機智副庭長相同的結論的上訴庭法官彭偉昌強調，上訴人得到他正想法官作出的案情總結，而法官對陪審團作出的引導「對辯方完全有利」。[15]

19.  上訴法庭法官麥偉德得出相反的觀點。他依賴本院在何開盛訴香港特別行政區一案[16] 中的裁決。他的判案書的相關部分如下：

「55. 終審法院常任法官陳兆愷在何開盛訴香港特別行政區終審法院上訴案的判案書中，闡述在這情況下法官職責的相關法律原則。那些原則清楚表明，即使案件可能在特定基礎—這裏即主要辯護策略—進行抗辯，如果案中證供顯示其他可能性，諸如次要辯護策略，而合理的陪審團根據這些證供可能作出交替裁決，法官便有責任引導陪審團作出這些交替裁決的權利。即使那個交替裁決與辯方律師的抗辯並不一致，原則仍是如此。門檻要求是：『用以支持交替裁決的證供，不得令人難以置信、薄弱或不確定，以至沒有合理的陪審團能夠接受的』。終審法院表示，這個門檻很低。」

奇怪的是，我等注意到在那次上訴中，雙方均沒有依據， 亦沒有討論何開盛訴香港特別行政區這案例。[17]

20.  麥偉德法官應用他自己所理解的那些原則，認為就那個斜挎包而言，有足夠證供讓陪審團考慮一個交替裁決，公訴書本應被相應地修訂。

21.  上訴人支持麥偉德法官的觀點。本席現在轉去處理上訴人在我等席前的陳詞。

D.  雙方的陳詞

22.  雖然上訴人的書面陳詞已甚為詳盡地討論有關重複性（顯然及隱性兩者皆有）的問題，經由資深大律師[18] 的陳詞變得清晰的、上訴人的主要主張是：刑事審訊中的法官有責任向陪審團提出，「根據證供顯示他們有權作出的所有可能交替情景，即有合理的陪審團依賴這些證供可能作出裁決的交替情景」。即使這些交替情景未被訴訟各方提及，甚或與辯方的抗辯不一致，這責任仍會落在法官身上。上訴人依賴何開盛訴香港特別行政區一案第12至第13段，終審法院常任法官陳兆愷在那兩個段落這樣説：—

「12. 刑事審訊中的法官有責任向陪審團提出，根據證供顯示他們有權作出的所有可能交替情景，這點毋庸置疑。即使某一特定交替情景沒有被訴訟各方提及，甚或與辯方律師為被告的抗辯不一致，亦不會免除法官這個責任。正如Clyde勳爵在Alexander Von Starck v The Queen一案[19] 第1275頁所言：—

他的責任不僅是確保審訊在充分考慮公公平原則下進行，亦有責任向陪審團提出，根據證供顯示他們有權作出的所有可能結論，不論這些結論有否在訴訟任何一方的陳詞中詳加討論。法官有責任確保在解決有關事宜時司法公義得以伸張，並確保陪審團能根據對案情適用法律的全面理解，就案情事實得出明智的結論。

13. 對原審法官施加這種責任，理由顯而易見：依法妥善地處理被控犯罪的被告，符合公眾利益。被告應該僅為已證明由他干犯的罪行而被定罪。正如Cornhill的Bingham勳爵在R v Coutts一案[20] 第2159頁第12段解釋道：—

經過公平審訊後，被告應為已證明是由他干犯的罪行被定罪，不應為未能證明是由他干犯的罪行被定罪，這就是公眾利益的所在了。若然干犯較輕罪行的被告被判罪名較重的罪行，使他受到比他罪行應得的更重處罰；或者被判無罪釋放，令他避過了他罪行所應得的處罰，那麼，司法公義便未被伸張。目標必定是當被告干犯了比被控罪名較輕的罪行時，既不至於被過度定罪，也不會定罪不足，甚至被判無罪釋放……這是原審法官的終極責任……」

23.  上訴人陳詞指出，「可能的交替情景」按獲證明的第一條問題的措詞來説，是「在審訊中所有可能的抗辯情景（亦即主要及次要抗辯策略）。」這依循了上面引述上訴法庭法官麥偉德在其判決書那些部分中表達的方法。[21]

24.  因沒有要求控方修訂公訴書，法官不能就着據稱由證供顯示的可能抗辯情景引導陪審團，該等情景包括上訴人只管有及控制那斜挎包而非那黑色袋；以及就那些氯胺酮而言，應自成一條僅是管有的獨立控罪。

25.  故此，由於陪審團被剝奪了根據可能抗辯情景考慮裁決的機會，上訴人被剝奪了公平審訊，儘管法官已經以辯方律師一直堅持的「非全則無」基礎作出案情總結及指引。上訴人一方陳詞説，陪審團極可能已對上訴人作出過度定罪。上訴人一方依賴何開盛訴香港特別行政區一案中終審法院常任法官陳兆愷判案書的以下部分：—

「23. 也不能説陪審團不會受到一旦給予他們選擇的交替裁決影響。參看Gilbert v R (2000)  201 CLR 414一案第441頁Callinan法官所言：—

在可就裁定作出選擇的情況下，如果説所選擇的裁定不會受到獲提供選擇的多樣性影響，這是有違人類經驗的。」

26.  答辯人的立場是，向陪審團作出「非全則無」的指示是寛大的，並且對上訴人完全有利。無論如何，沒有需要向陪審團提供交替裁決，因為根本沒有證供支持該等裁決。至於上訴人只管有斜挎包而沒有管有黑色袋，這從來不是上訴人指稱案情的一部分，而且證供也沒有表明這種情景。就那些氯胺酮而言，亦沒有任何證供支持上訴人管有這些氯胺酮是自用的情景。

E.  法律分析

27.  本案應重申刑事審訊中許多重要而關聯的特徵。首先，最為重要的是確保公平審訊的公眾利益，而這方面的主要責任落在原審法官身上；這公平適用於控辯雙方。其次，只要做得合理及恰當，辯方絶對可以按其認為合宜的方式，自由地處理證供及向法庭提出辯護，進行抗辯。第三、控方同樣亦可按其認為合宜的方式，自由地進行檢控。當然，所有這些都必須受制於他們的專業責任，以及他們對法庭和施行公義的至高無上的職責。

28.  在本案中，我等特別關注公平的其中一方面，就是審訊獲得公平結果的公眾利益。這已在R v Coutts一案[22] 中由Cornhill的 Bingham勳爵明確闡述。本席已摘錄終審法院常任法官陳兆愷在何開盛訴香港特別行政區一案的判案書[23]，然而，本席認為將Bingham勳爵發言的那個部分全文抄錄是有助益的：—

「12. 在任何嚴重罪行的刑事檢控中，案件結果都存在着重大的公眾利益：R v Fairbanks [1986] 1 WLR 1202, 1206一案。經過一場公平審訊後，被告應為已證明由他干犯的罪行而被定罪，不應為未能證明由他干犯的罪行而被定罪，這就是公眾利益的所在了。若然干犯罪名較輕罪行的被告被判罪名較重的罪行，使他受到比他罪行應得的更重處罰；或者被判無罪釋放，令他避過了他罪行所應得的處罰，那麼，司法公義便未被伸張。目標必定是當被告干犯了比被控罪名較輕的罪行時，既不至於被過度定罪，也不會定罪不足，甚至被判無罪釋放。在嚴重罪行案件中，達成這目標所依靠的人類工具當然是陪審團。但要在一些案件中做到這樣，陪審團必須被提醒注意可以選擇的選項。這最終不是檢控官的責任，縱然他作為公義施行者的角色無疑很重要。這也不是辯方律師的責任，他在專業上的恰當關注是維護由他和他的當事人判斷為該當事人的最佳利益。這是原審法官的終極責任：Von Starck v The Queen [2000] 1 WLR 1270一案第1275頁；Hunter v The Queen [2003] UKPC 69一案第27段。」

29.  從上面這原則的總覽説明，亦是本案上訴人甚為依賴的，可清楚看出Bingham勳爵提及的情況，是與較輕罪行相關的交替裁決，這方面本席將於稍後再討論。現在要問其中衍生的重要問題之一是：法官（在有陪審團參與的審訊中）在什麼情況下有責任引導陪審團關於他們可以考慮的交替選項？

30.  如上所述，本案上訴人提出的爭辯是，根據證供所有可能交替情景，或辯方在審訊中陳詞提及的全部可能情景，均應交由陪審團作出考慮，而為了可以這樣引導陪審團，法官可能不得不下令修訂公訴書。值得一提的是，這本質上正是上訴法庭法官麥偉德提到「次要」抗辯策略時採用的觀點。上訴人陳詞説，唯一的限制在於必須有一些證供支持這些可能性，而且這些證供並非「難以置信、薄弱或不確定的」。[24]

31.  依本席看，界定法官作出交替裁決引導的責任時需要謹慎行事。法官以諸如「可能的交替選項」、「可能的情景」、「交替抗辯情景」、「次要抗辯情景」這些模糊的用語引導陪審團去考慮各種交替選項，不但沒有幫助，更不用説令人困惑了。這類是上訴法庭法官麥偉德在上文引述的段落中所使用的用語，[25] 除了不精準和不確定外，還能在應用時產生相當大的實際困難，因為這一類用語能導致陪審團產生確實可能的困惑。例如，若辯方的證供和處理證供的手法與這樣的交替、可能或次要案情事實情景互相矛盾，法官如須就着那些交替案情事實情景引導陪審團，將是令人困惑和錯誤的。不然的話，如此引導陪審團會引來人們充滿創意地試圖尋找交替情景，尤其在審訊後去抨擊及質疑法官的案情總結，而這些指稱與審訊中的現實情況往往大相逕庭或毫不相干。在上訴法庭麥偉德法官判案書的那個段落中，他提及上訴人的「主要抗辯」和「次要抗辯」。恕我直言，這是令人困惑的。上訴人並沒有任何交替抗辯：他唯一的抗辯是他與毒品毫不相干，是被人陷害的。辯護律師在其結案陳詞中提到的，以及麥偉德法官所提及的其他情景，根本就不是交替抗辯，只是臆測而已。

32.  法官在什麼情況下有責任引導陪審團關於他們可以考慮的交替選項這條問題的答案，需要進一步探究有否明顯的交替裁決，而有關裁決是有涉及那交替情景的證供支持的。關於需有具證供支持的明顯交替情景這一要求，Bingham勳爵已經在R v Coutts一案的以下段落中討論：—

「23. 依本席的意見，如在任何以公訴書提出的審訊中，原審法官在附加適當的提醒或警告，但不管參與審訊的律師的意願下，將任何有證供支持的明顯的交替罪行交給陪審團考慮，司法公義的公眾利益就得到最好的維護。本席不會把這規則延伸至簡易法律程序，原因是雖則該等程序對於個人來説也有潛在的重要性，但所涉及的公眾利益沒有達到相同程度。本席亦會把這規則局限於有證供明顯地支持的那些交替裁決：本席所指的這些交替裁決，是任何一般知識淵博和具警覺性的刑事法官都應該察覺得到，但不包括足智多謀的律師在審訊後勤奮研究而可能識別的那些交替裁決。在有些情況下應用這規則可能對被告人有利，保護他免於過度定罪。在另一些情況下，它則對公眾有利，令應予懲處的犯人被定罪。從被告的角度看，他可以非常合理地選擇碰碰運氣，但社會利益就不應依賴這樣的偶然性。」（強調為後加。）

Earlsferry的Rodger勳爵提及一個「可行的」交替裁決。[26]

33.  Bingham勳爵提到的「有證供明顯地支持的那些交替裁決」有指導意義。上訴人於本上訴案依賴的主要案例中，每個交替裁決（儘管在法律上不是因如何進行抗辯而產生）在證供上而言，都是清晰及明顯的選擇。此外，所有這些案例涉及的交替罪行，均較原先控罪為輕：—

(1)  Coutts是一宗謀殺案，法院裁定，就算辯方律師沒有要求這樣做，但誤殺罪仍應留給陪審團考慮。儘管在法律上這與審訊中的抗辯並不一致[27]，但這是由案中被告的證供產生出來。他的證供大意是他無意殺害死者，那是一宗意外。故此，有證供表明一個合理的可能性，那就是被告人欠缺必要的殺人或導致他人身體受嚴重傷害的意圖。[28]

(2)  何開盛同樣是一宗類似的案件。案中明顯的交替誤殺罪，由被告的證供表明。他的證供大意説他當時腦袋一片空白，並沒有意圖傷害死者。

(3)  在何開盛一案中（以及在Coutts一案中）提及Von Starck一案[29] 中的交替誤殺裁決，亦是從證供中產生出來，證供表明被告沒有殺人罪所必需的意圖。支持誤殺罪這交替裁決的證供，來自於被告指稱的案情和他的證供。[30]

34.  當依賴的交替情景與辯方如何進行或呈現其案情互相矛盾時又怎樣？在上文引述何開盛一案的段落[31] 中，終審法院常任法官陳兆愷提及，「就算某一特定交替情景沒有被訴訟各方提及，甚或與辯方律師為被告的抗辯不一致」，亦不會免除法官就交替裁決引導陪審團的責任。然而，相關的是兼閲緊接其後，Clyde勳爵在Von Starck案中的判詞摘錄。這段摘錄提及「審訊中提出的證供顯示」陪審團有權作出的結論，「不論這些結論有否在訴訟任何一方的陳詞中詳加討論」。（強調為後加。）

35.  辯方如何按照案情事實抗辯，對於決定有否足夠證供支持明顯的交替裁決，顯然相關。若沒有從辯方如何根據證供處理事實或呈現其案情中產生一個交替事實（相對於法律上的處理手法而言），在大多數情況下，這將具決定性的。在另一宗關於較輕罪行的R v Fairbanks一案[32] 的問題是，當主要控罪是危險駕駛導致他人死亡，陪審團應否被引導關於較輕的不小心駕駛交替控罪。英格蘭上訴法院裁定，鑑於證供以及辯方處理這些證供的方式，較輕的交替控罪應被交予陪審團考慮。然而，代表英格蘭上訴法院頒下判決書的Mustill法官卻表示：—[33]

「看來有三個相關案例。前兩個是Rex v Vaughan (1908)  1 Cr App R 25以及Rex v Naylor (1910)  5 Cr App R 19。在這兩個案例中，上訴人均被裁定犯有一條嚴重的暴力罪行，他們不滿原審法官沒有把裁定較輕的非法傷人罪這可能性交予陪審團考慮，法院最終駁回這兩宗上訴。案例的匯編是簡短的，但都表明法官並非總有義務把控罪中理論上可組成的全部交替裁決，交予陪審團考慮，除非那些交替裁決確實地從審訊中所呈現的爭議點產生，否則不需（誠然是不應）這樣做。

這些案例帶出一個結論，是我等無論如何亦應該得出的，就是只有對公義利益有必要時，法官才有義務把較輕的交替裁決交予陪審團考慮。如果較輕的裁決不是由呈交法庭的案情產生，這樣的利益將根本得不到維護：例如，辯方從來沒有否認有人干犯了公訴書上的整條罪行，只不過質疑不是由被告干犯的。再者，或許會有這樣的情況，若在某階段繼續探究一個問題，便會開啟較輕裁決的可能，但鑑於審訊發展的方向，有關問題已不再是一個活生生的爭議。在這些以及其他情況下，法官建議陪審團某項可能的裁決，不合常理，反而令他們感到困惑，只會有害無益。」

36.  上面引述的段落強調，需要審視控辯雙方如何據案情事實檢控與抗辯，以助決定應否把一個明顯的交替裁決交予陪審團考慮。需要注意的是，Bingham勳爵在 Coutts一案[34] 中提及這個段落的一部分。Fairbanks一案的裁決，在R v Maxwell一案[35] 中獲得了上議院認同。儘管在Coutts一案[36] 中有法官表示Maxwell一案並非「沒有問題」，但問題不是出自剛剛引述Fairbanks一案的那一段落。

37.  原審法官面對可能存在交替裁決時，擁有酌情權去決定最恰當的處理方法。《刑事訴訟程序條例》第23條[37] 之下的命令，涉及司法酌情權。如果這情況出現了或可能合理地出現，法官最好徵詢訴訟各方的意見。他們的觀點不一定具決定性，卻肯定是相關的。各方的代表律師當然有責任協助法庭，提出任何相關的考量，尤其是那些與公平審訊有關的，供法官考慮。

38.  最後，在回頭探討案情事實前，本席應提述這一點。像Coutts、何開盛及Von Starck等案件處理手法的適用範圍，似乎只限於那些交替裁決關乎較輕罪行的案件。本席較早前已經提及這一點。[38] 我等並沒有得到任何案例典據，顯示這處理手法不是適用於交替性的較輕罪行，而是（如本案一樣）適用於公訴書應被分拆成不同控罪的情況。

39.  可以想像，被告不應被過度定罪或者定罪不足的一般原則，在一些特殊情況下，即如辯稱證供支持交替的案情事實情景，所以公訴書理應被修訂，分拆成不同控罪，或會要求法官就着可能的交替裁決向陪審團作出指引。訴訟雙方均假設這原則適用於本案，上訴法庭也是如此。雖然本席不認為已有案例典據確立這原則，但本席仍樂意基於存在如此規則的假設，去檢視本案的案情。然而，本席注意到，在我等未曾聽到訴訟雙方的辯據下，或許還有可能與此相關的其他考量。[39]

40.  本席現轉回案情事實。

F.  將法律原則應用於案情事實

41.  本席已經闡述上訴人在本上訴中陳詞的精髓。簡單來説，陳詞辯稱主審法官本應修訂公訴書，就算不將其一分為三，亦要分為兩條獨立的控罪，分別涉及販運在斜挎包内發現的毒品、販運在黑色袋内發現的毒品、及僅僅管有氯胺酮。

42.  氯胺酮方面可以迅速處理。儘管氯胺酮的數量很少，但它是與其他毒品在一張桌子上的黑色袋内一起被警方發現，當時桌子上還放着電子磅。沒有任何證據表明那些氯胺酮是上訴人自己食用的。這也不是他根據指稱事實的案情。這顯然不是一個明顯的交替情景。

43.  至於可把公訴書分拆為斜挎包及黑色袋内發現的毒品，上訴人所稱的事實案情不是他管有其中一個袋子而沒有管有另一個。雖然辯方律師辯稱黑色袋内的毒品是屬於惠惠，但這並不涉及上訴人接納他管有及控制那個斜挎包。他對於案情事實的立場很簡單：他並無管有在公訴書中指明的任何毒品。然而，是控方律師先在原審法官席前，再在自己的結案陳詞中，提出這個交替情景的可能性。[40] 鑑於這並非辯方所採取的案情事實立場，控方提及此點可能有點兒奇怪。上訴法庭法官彭偉昌形容這是「莫名其妙」。[41]

44.  上訴人僅管有斜挎包内的毒品，並不是一個明顯的交替情景。縱然如此，實情是陪審團已經聽取了上訴人可能只管有其中一個裝有毒品的袋子這交替情景的陳詞。然而，主審法官清晰地處置了這一交替情景。他告訴雙方律師，當控方一直以「非全則無」的基礎進行本案的檢控，若要把其他交替情景都交予陪審團考慮，將會是十分危險的。[42] 更為重要的是，他在總結案情時提醒陪審團，雖然上訴人只管有其中一個袋子已不是雙方的爭議，但如果陪審團認為上訴人是如此，法官指示陪審團判他無罪釋放。[43] 因此，陪審團已被法官引導至上訴人現時所聚焦的具體事實情況，並且毫無疑問，法官在本案中向陪審團作出了對上訴人有利的指引。

45.  上訴人的申訴是，基於上面所討論的各個案例，主審法官給了陪審團一個「非全則無」的指引，故此，鑑於這種有限的選擇，可能出現陪審團過度定罪的危險。應該拒絶這申訴的原因有三個。首先，這正是辯方尋求的法官指引。第二、如果這指引對上訴人造成任何潛在不公義，控辯雙方的律師都有責任就此提醒主審法官。但雙方當時均沒有如此表示。第三、主審法官確曾提及上訴人只管有斜挎包而非黑色袋内的毒品的具體案情事實情景，並引導陪審團在如此情況下，他們必須判上訴人無罪釋放。

G.  結論

46.  基於上述理由，本上訴應予駁回。上訴許可涉及的兩條問題由於不夠準確，無法以「是」或「否」來作答。這很大程度取決於任何特定案件的具體情況。

終審法院常任法官李義：

47.  本席贊同終審法院首席法官馬道立的判案書。

終審法院常任法官霍兆剛：

48.  本席贊同終審法院首席法官馬道立的判案書。

終審法院常任法官張舉能：

49.  本席贊同終審法院首席法官馬道立的判案書。

終審法院非常任法官廖柏嘉勳爵：

50.  本席贊同終審法院首席法官馬道立的判案書。

終審法院首席法官馬道立：

51.  故此，本院駁回是次上訴。

[本譯文由法庭語文組翻譯，並經由周偉信律師核定。]

[1]    在馬永新暫委法官席前經由陪審團定罪。

[2]  《香港法例》第134章。

[3]    上訴法庭副庭長麥機智、上訴法庭法官麥偉德及彭偉昌。

[4]    陳詞中提及好幾個上訴理由，但我等只關注一個方面的辯據。

[5]    在一個日期為2018年9月5日的判案書之中，上訴法庭法官麥偉持異議（有關上訴法庭判案書）。

[6]    根據《香港法例》第484章《香港終審法院條例》第32(2)條。

[7]    終審法院首席法官馬道立與終審法院常任法官霍兆剛及張舉能。

[8]    在該審訊中，並非由在我等席前的梁卓然資深大律師、楊美琪女士及許顯祖先生代表控方。

[9]   事實上，辯方律師在結案陳詞中假設在這情況之下有兩種説法：其一是他剛剛從惠惠那裏購買了斜挎包内發現的毒品，其二是他在別處購買了那些毒品，被捕時正帶着那些毒品去給惠惠。

[10]   無人知曉當時主審法官心中所想，但可能是根據一些案例典據，就販運罪而言，即使只是證明被告人管有及控制作販運公訴書具體列出的毒品中的一部分，販運罪已然確立。

[11]  載於一份日期為 2019 年 1 月 11 日的判案書中。

[12]  上訴法庭判案書第 19 段。

[13]  上訴法庭判案書第 30 段。

[14]  上訴法庭判案書第 21 段。

[15]  上訴法庭判案書第 99 段。

[16]   (2008)  11 HKCFAR 354。

[17]  上訴法庭判案書第 18 段。

[18]  布思義資深大律師，協助他的是杜諾德大律師及盧耀陽大律師（書面陳詞亦包括麥高義資深大律師）。

[19]  [2000] 1 WLR 1270。

[20]  [2006] 1 WLR 2154。

[21]  參看上文第 11 段及第 19 段。

[22]  參看上文注脚20。

[23]  上文第22段。

[24]  何開盛訴香港特別行政區一案第15段。

[25]  參看上文第11段及第19段。

[26]  於第84、85段。

[27]  意即辯方陳詞時説，被告人要麼應被判謀殺罪罪名成立，要麼則應被判完全無罪釋放，其中沒有折衷的做法。

[28]  於第36段。

[29]  參看上文注脚19。

[30]  Von Starck第1273頁F–G行。亦請參看Coutts第95段及第100段。

[31]  上文第22段。

[32]  [1986] 1 WLR 1202。

[33]  於第1205G–1206B行。

[34]  於第16段。

[35]  [1990] 1 WLR 401。

[36]  於第19段。

[37] 《香港法例》第221章，關於修訂公訴書、分開審訊及押後審訊。

[38]  參看上文第29段。

[39]  例如《刑事訴訟程序條例》第18條，關於在同一公訴書内合併控罪。

[40]  參看上文第8段及第9段。

[41]  上訴法庭判案書第97段。

[42]  參看上文第12段。