嚴文英及另二人 訴 富足臨有限公司

HCLA21/2009

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

勞資審裁處上訴2009年第21號

 (原案件編號：勞資審裁處申索2008年第5844號)

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判案書

1. 以下是本席對今日的上訴許可申請的判決。本案的第一、第二和第三申索人在勞資審裁處向被告公司追討代通知金、法定假日薪酬及年假薪酬。三名申索人在被告公司任職按摩師。本案有兩個爭論點。第一點是三名申索人是自僱人士還是受僱於被告公司的僱員。審裁處裁定三名申索人是被告公司的僱員。第二點是被告公司可否根據《僱傭條例》第 9 條即時解僱第一和第三申索人。審裁處裁定第一和第三申索人不可根據第 9 條被即時解僱，但第二申索人有攬客行為——攬客的意思是私自在公司以外向外人提供按摩服務，是公司不容許的——所以審裁處接受被告公司的抗辯和反申索，判被告公司可以即時解僱第二申索人 。被告公司不服審裁處的判決 ，申請上訴許可 。

2. 暫委審裁官彭家光裁定第一、第二和第三申索人都是受僱的，而不是自僱人士。本席不會重複本案的案情，彭審裁官對此已詳細敍述。本席把他的判決理由書列為本判案書的附件 1。香港法例第 25 章《勞資審裁處條例》第 32 條規定，勞資審裁處的裁定在法律論點上有錯，才可以提出上訴。關於事實的裁定是不可以作為上訴理由的。這點與原訟法庭的初審判決被上訴到上訴法庭的程序和基礎有所不同。某人到底是自僱人士還是受僱的僱員，這不是單憑雙方如何描述或標籤他們之間的關係就可以決定，雖然這是其中一個考慮因素。某人是不是自僱人士，這是法律問題，也是事實問題。但是，某爭論點渉及法律問題並不等如一定可以得到上訴許可。法庭會不會給予上訴許可是視乎上訴許可申請人能否提出可供爭辯的理據指出審裁官在引用法律方面有錯。代表上訴許可申請人的王大律師陳詞指出，上訴法庭法官沈澄(當時官階)在鄭源對香港皇家高爾夫球會(Cheng Yuen v The Royal Hong Kong Golf Club) [1997] HKLRD 219, 227B至D說：

“      I refer first to the expressions used in many of the decided cases which contrast an employee on the one hand with others who are businessmen or who are described as being in business on their own account on the other hand.  Once it is accepted that the various indicators that have been laid down in the authorities are not to be mechanically applied, it seems to me that there is a danger of defeating the reasons why that should be so by applying too strict a meaning to the words ‘business’ and ‘businessman’.  Like countless others in Hong Kong the Plaintiff offered his services without his own helpers, without providing equipment, without risking capital and without management of his activities inany accepted sense of the word.  What happened was that he offered his services onthebasisofacceptance by the Ddefendant within the grade that the Ddefendant decided.  He was obliged to wear a uniform.  None of this begins to indicate to me that he was an employee.  He was not guaranteed any work and he was not obliged to attend for work.  While it may not be that he can properly be described as a businessman in my view the accurate description is that he was self-employed.

       I can see no difficulty in regarding the Plaintiff as having entered into a separate contract with the player each time he went out onto the course as a caddy.  Indeed I am sure in my own mind that that was the position.  There was, however, no contract of employment with the defendant.”

「   本席首先談及在眾多的案例裡採用的一些詞和詞組，這些詞和詞組是用來區分兩類人，一類是僱員；另一類是商人，或者是那些被描述為自負盈虧地做生意的人。如果認為案例裡定下的各種指示物是不可以機械式地運用的，那麼本席覺得把『生意』和『商人』這兩個詞解釋得太死板便會和剛才所說的不可以把各種指示物機械式地運用的原則背道而馳。如同香港無數其他人一樣，原告人提供他的服務，但沒有自己的助手，沒有提供器材，沒有承擔損失資本的風險，並且在‘管理’這個詞的意義範圍裡，他的行動沒有受到被告人的任何管理。事實是被告人把他納入由被告人決定的級別裡，而原告人是在這個基礎上他提供他的服務。他必須穿制服。這樣的情況一點也不能顯示他是一個僱員。他沒有得到保證會得到任何工作，被告人也沒有規定他必須上班工作，把他稱為商人或許不恰當，但本席認為準確的描述是他是自僱人士。

       有一種看法是把原告人的工作情況視為每一次當他進入球場當球僮，他便和那個打高爾夫球者成立一份獨立的合約，本席認為這種看法完全沒有問題。事實上本席肯定實況正是如此。但是，原告人和被告人之間沒有成立僱傭合約。」

很多時候這段判案書被引用時都當作是沈澄法官指出這一段裏提及的元素不表示受僱的情況。這樣理解這段判案書是很危險的，因為很多時候，這些元素加上其他東西的結果是法庭判有關人士是受僱人士，這些案例多不勝數。因此，如果某案件具備沈澄法官所述的元素，即「如同香港無數其他人一樣，原告人」：

(1)     「提供他的服務，但沒有自己的助手」；

(2)     「沒有提供器材」；

(3)     「沒有承擔損失資本的風險」；「並且

(4)     在『管理』這個詞的意義範圍裡，他的行動沒有受到任何管理」。

但本席並不可以因為有這些元素便說有關人士是自僱人士。這段判案書沒有這個意思。沈澄法官的意思是，如果只有這些元素便不足以證明存在僱傭關係 。沈澄法官說 ：「這樣的情況一點也不能顯示……」，即是單憑這些元素不能證明有關人士是受僱人士。本席相信這就是這段言詞的含義。鄭源案裡，法庭裁定鄭先生是自僱的，不是受僱於香港皇家高爾夫球會。我認為其中一個重要理由是鄭先生可以全數得到會員付出的180 元作為己用。球會先收取這筆錢而最後全數給了鄭先生，球會沒有從中得到任何利益。

3. 潘就南案(Poon Chau Nam v Yim Siu Cheung) [2007] 10 HKCFAR 156就和鄭源案不同。潘就南案是終審法院的案件，所以有更高的權威。該案涉及一個空調技工，終審法院最終裁定他是受僱於被告公司而不是自僱人士。該案也是涉及三方的關係，即是上訴人、他的僱主和客人之間的關係。被告公司為客人提供安裝和修理空調的服務，每日支付550 元工資給上訴人，加上超時工作工資和交通費。案中也有很多元素似乎顯示上訴人是自僱人士，例如被告公司不但不替他供強積金，而且是上訴人自己供強積金的。下級法庭裁定他不是僱員，但上訴到終審法院時，終審法院裁定他是僱員而不是自僱人士。彭暫委審裁官聆訊本案時引用該案裡李義法官的判案書裡的言詞。該案的判詞摘要的第一段這樣說：

“The modern approach to the question whether a person was an employee was to examine all the features of their relationship against the background of the indicia of employment with a view to deciding whether, as a matter of overall impression, the relationship was one of employment.  This involved a nuanced and not a mechanical approach:  painting a picture from the accumulation of detail.  The indicia included the degree of control exercised by the ‘employer’; whether the person performing the services provided his own equipment; whether he hired his own helpers; what degree of financial risk he took; what degree of responsibility for investment and management he had; and whether and how far he had the opportunity of profiting from sound management in the performance of his task.”

「現今法院處理某人是否僱員的問題的方法，是按照僱傭關係的各個表徵來細看雙方關係的所有特徵，目的是根據整體印象決定雙方是否存在着僱傭關係。法院要由所得的細節構想出一個印象，而這是細緻入微而非機械式的做法。有關的表徵包括：『僱主』所行使的控制程度；提供服務的人是否自行預備所需器材；該人是否自行聘用助手；該人所承擔的財政風險的程度；該人所負有的投資和管理責任的程度；以及該人在何等範圍內有機會從妥善管理其工作中得到利益。」

本案裡，彭暫委審裁官完全根據潘就南案的判案書裡的指示去判案。他引用該案判案書第18段裡李義法官的言詞並作出評論如下：

「法庭在考慮及裁定一名人士是僱員或自僱人士時，現行的做法是按照過往的判例所得出的指標去審視納入雙方關係的所有特徵，以整體印象來裁定雙方的關係是否屬僱傭關係；在同類案件裡有很多都涉及不同的指標和因素，有些指標和因素顯示雙方是有僱傭關係，有些則相反。法庭在考慮這些指標及因素的重要性及應予的比重時，須根據個別案例的不同案情而作出，不能一概而論。」

然後彭審裁官作出以下的判斷：

「……本席認為在本案而言，被告公司對三位申索人應有之控制權和雙方的實際經濟關係，屬於比較重要的考慮因素，本席認為以上種種顯示三位申索人並非在經營、運作自己的生意。小心考慮全部證供以後，本席判定三名申索人是以僱員身分向被告公司提供服務。」

4. 接著彭審裁官引用本席的一個案例，陳兆明及另十人訴國松汽車有限公司(11/01/2008, HCLA37/2006)本席在該案這樣說：

「48.      ……標籤效應並不能將基本上是僱傭關係變為自僱獨立人士，這也違反了《僱傭條例》的精神。……

49.  故此『不容反悔協約』的法律原則，並不適用於法例賦予立約一方的權利。……

50.  這點亦與《僱傭條例》第70條，不容以合約條款終止或減少條例賦予的任何權利是一致的。」

彭暫委審裁官引用本席的案例後，跟着說：

「……遵從上述判決，被告公司不能倚賴不容反悔協約的法律原則作為答辯。小心考慮全部證供以後，本席並不接納被告公司的代表的陳詞。

小心考慮全部証供以後，本席認定三位申索人都是以僱員身份替被告公司工作。」

5. 本席完全看不到彭暫委審裁官的判決裡有任何地方可以爭拗彭審裁官在法律論點上出錯。勞資糾紛裡時常踫到的爭拗是申索人和被告人是僱主和僱員的關係，抑或申索人是自僱人士。自從香港政府立例管制僱主和僱員關係的種種情況後，便有大量所謂「自僱人士」出現。每宗案件都有一些情況是指向自僱人士這方面的，鄭源案和潘就南案亦指出這一點，即有些情況是指向一方，另外有些情況是指向另一方。解決這個爭拗的方法就是運用彭審裁官運用的原則，即是根據整體印象來裁定雙方是否有僱傭關係。案件裡出現的各種情況，有些是較重要及應予多些比重，而有些是沒有那麼重要的。本案裡，彭審裁官認為被告公司對三名申索人的控制和雙方的實際經濟關係屬於較重要的考慮因素，及各種情況顯示三名申索人不是在經營、運作自己生意。本席完全同意彭審裁官得出的結論。

6. 但今日須考慮的不是本席是否同意他的結論，而是他在本案的處理上有沒有任何法律論點上的錯誤是可以支持提出上訴的。本席認為本案沒有任何法律論點上的錯誤。本席想指出一點，就是很多時候僱主都會引用鄭源案裡沈澄法官提及的那些元素。照本席的理解，沈澄法官的意思是不應該機械式地應用這些元素。他指出案件中存在這些元素不一定證明有關人士並非以自僱形式經營生意的人士；但他不是指案中存在這些元素便證明有關人士是自僱人士。王大律師說本案也具備這些元素，如果撇除這些元素，案中有其他元素可以支持各申索人是自僱人士的結論。但這不是可否得到上訴許可的準則，準則是彭暫委審裁官有沒有任何法律論點上的錯誤。他應用整體印象這個原則，而他得到的整體印象就是三名申索人是受僱的。本席看不出任何法律論點上的錯誤。上訴許可申請中，如果申請人只是指出有些元素比較可能會引致申索人是自僱人士的結論，這不表示審裁官犯了法律論點上的錯誤，因為勞資審裁處的審裁官有權對案中某些元素給予較大比重，對其他元素給予較小比重。現在很多時候控制程度和實際經濟關係是較重要的考慮因素。鄭源案中，高爾夫球會對鄭先生的控制是很鬆散的。鄭先生勤力工作，每朝6 點就報到等候工作，但如果任何一個朝早他沒有在6 點報到，沒有人會打電話給他問他為何不上班。他不須要預早通知任何人他會在哪天不上班，他不上班是不須要申請的。本案裡，被告公司對各申索人卻有實質的控制，詳情可見彭審裁官的判決理由書。

7. 本案第二個爭論點是被告公司是否有權根據《僱傭條例》第 9 條即時解僱第一和第三申索人。被告公司針對第一申索人的案情是指稱她因為收數而遭客人投訴。這個客人用署名 Shadow的電郵向被告公司投訴。沒有證據指這是一個假電郵，但人人都可以在Googles、Hotmail建立電郵通訊途徑，也可以用任何一個不知是真是假的名稱來進行電郵通訊 ，別人無從知道發電郵的人是誰。譬如說——本席不是說本案有這樣的證據，這只是譬如——或許被告公司裡有些和第一申索人不和或敵對的人製造這種電郵，這是有可能的。文件冊 210展示了這個不知名客人的投訴信。投訴的主要內容是第一申索人的服務恐怖而且態度差。

“I would like to complain that the masseuse ‘man man’ was terrible and had very bad attitude throughout my massage.  You should tell her to have better customer service.”

這個發電郵的人寫了一個電話號碼，但被告公司沒有傳召這個人，卻傳召被告公司的一個僱員林小姐作證。這名林小姐的證供是傳聞證供，而她的證供只是：「係呀，有咁嘅投訴呀。」但“terrible”是甚麼意思？如果是「恐怖」的意思，是如何恐怖？“Very bad attitude”所指的態度很差又是如何差？她完全沒有講述這方面的證供，也沒有向發出投訴的人查詢詳情。另外還有一個電郵投訴，內容是某人的女兒被按摩頸部後覺得不適，去看醫生。醫生說按摩師按錯穴位。被告公司的另一名證人張小姐說有一個投訴人賈太，本席假定這名賈太是真有其人。賈太的投訴是她的女兒做完按摩第二日頸部不能移動。她帶女兒去看醫生，醫生說按摩師按錯穴位，引致她女兒的頸部不能移動。這一部分的證供是三層傳聞證供，因為是張小姐說賈太說醫生說按摩師按錯穴位。彭審裁官在判決理由書第 30和31 段講述他如何處理這個爭論點：

「30.      接著，本席處理《僱傭條例》第 9 條方面的考慮。第一申索人說，她在2008 年10 月15 日被甄小姐以客人觸摸第一申索人腳部為理由即時解僱。甄小姐說，她是因為第一申索人多次被客人投訴，即時解僱第一申索人。作供時，甄小姐同意本席毋須處理有或沒有客人觸摸第一申索人腳部的指稱。被告公司提交客人投訴信(被告公司文件D8)、前檯服務員林景瑜證人供詞(被告公司文件D10) 、副經理張倩彤證人供詞(公司文件D13)。就D8投訴信，上面見客人簽名、聯絡電話、但沒有提供客人姓名，信件沒有日期，被告公司亦沒有傳召客人出庭。其內容沒有具體交代投訴的詳情，譬如事發時間、日期、經過等。信的內文只是簡短的說，第一申索人恐怖，態度很差。本席認為信件內容並不具體，被告公司亦沒有傳召客人出庭交代詳情。第一申索人說，她並不能清楚究竟信中所指是何事，無法回應。就這封投訴信，內容亦屬傳聞證供。小心考慮全部證供以後，本席就這份信件的內容，不置任何比重。

31.  公司文件D10、D13，內容同指一位客人賈太投訴第一申索人替賈太的女兒按摩時太用力，弄傷女兒頸部，女兒要看醫生。本席相信賈太曾經作出這項投訴，但按勞資審裁署已經聽取的證供，本席認為被告公司並沒有提供足夠證據，說明賈太女兒頸部出問題，是否由第一申索人造成，還是譬如賈太的女兒一貫頸部都有問題呢？從現有證供無法斷定，亦無法斷定是否是因為第一申索人的按摩有任何過失導致事故發生。小心考慮全部證供以後，本席認為被告公司並沒有提供足夠證據，說明第一申索人在這個事故裡面有何實質過失，因此本席認為被告公司不能單憑這一個單一事故，即時解僱第一申索人。」

我認為彭審裁官對這個爭論點的處理是正確的，沒有任何法律論點上的錯誤。投訴的內容裡有很多東西沒有交待清楚。王大律師說第一申索人對指她態度很差的投訴沒有回應，但判決理由書已說明她無法回應，因為她並沒有詳細資料。至於賈太的投訴，亦不能在相對可能性的衡量這個準則下證明第一申索人有任何過失。這方面沒有任何法律論點的錯誤。

8. 至於第三申索人，被告公司說他和另外一個修腳師在客人面前爭執，是嚴重違犯了公司的規則，所以被即時解僱。對於這一點，彭審裁官在判決理由書第 33和34 段說：

「33.      針對第三申索人，甄小姐說，她聽前檯員工Joyce說在2008 年3 月15 日第三申索人與一位批腳技師Jacky工作時，在客前爭執，所以即時解僱第三申索人和該位Jacky。本席同意，技師不應在客人面前爭執。公司代表李先生說，甄小姐信任下屬Joyce的報告，按Joyce提供的報告，即時解僱第三申索人。本席認為，且不論Joyce自己是否清楚事故的來龍去脈，從審裁處已經聽取的證供，Joyce沒有向甄小姐清楚交代事故。作供接受查詢時，甄小姐亦不能清楚交代事故發生經過。按證供，甄小姐沒有採取行動了解事故發生經過，甄小姐只是說，她覺得第三申索人一向比較麻煩，所以指示Joyce即時解僱第三申索人和Jacky。本席認為，作為僱主，甄小姐應先清楚了解事故，不論是直接向第三申索人了解，還是向Joyce作清楚了解，但總不能根本不清楚事故便魯莾行事。

34.  作供時第三申索人解釋，在2008 年3 月15 日他和Jacky同時服務一個客人，第三申索人做腳底按摩，Jacky則用刀替客人批腳皮，客人要求第三申索人出力做，因此Jacky需要暫停同時用刀替客人批腳皮，Jacky認為第三申索人令Jacky浪費工作時間，當天是星期六，客人比較多，Jacky認為他損失了工作機會，兩人爭執了幾句，但第三申索人說只是後來Jacky用刀批到客人流血，客人大吵大鬧，事情才被鬧大。第三申索人說，Joyce並沒有與第三申索人了解事故發生經過。小心考慮後，本席認為第三申索人誠實，信納第三申索人所說事故發生經過。小心考慮全部証供後，本席認為事故的嚴重性，並不足以令被告公司可因此即時解僱第三申索人。」

9. 本席在上面引述的分析和判斷裡找不到任何法律論點的錯誤。彭審裁官認為事故的嚴重性不足以令被告公司可即時解僱第三申索人，即是第三申索人和Jacky在客人面前爭執了幾句，不是就嚴重到可以即時解僱第三申索人。彭審裁官認為第三申索人是誠實可信的證人，接受他的證供，相信爭執的起因不是第三申索人犯錯。爭執的起因是客人要求第三申索人用多點力替他腳底按摩，因此Jacky須暫停同時替該客人修腳。後來Jacky替客人修腳時令到客人的腳流血，客人很不滿意，鬧大了事件，但這是後來發生的事。Joyce沒有查清楚事情的始末就向甄小姐匯報。甄小姐沒有親自去了解，也沒有指示Joyce去了解事件的經過；所以彭審裁官認為她魯莾行事，不清楚事情真相便用《僱傭條例》第 9 條俗稱極刑的處理方法即時解僱第三申索人。

10. 第 9 條被稱為極刑是因為如果僱員做出第 9 條裡描述的不當行為，後果是很嚴重的，他會喪失很多權利。僱主必須慎重考慮，必須清楚一切有關情況才可即時解僱僱員。如要即時解僱僱員，引致解僱的事件必須是很嚴重的，還應該向僱員說明有甚麼理由即時解僱他。表面上，第三申索人被即時解僱是因為他和Jacky在客人面前爭執。他們兩人是爭執了幾句，但第三申索人是情有可原的，因為首先是Jacky無理指摘他浪費Jacky的時間，而所謂浪費時間完全是因為客人要求第三申索人腳底按摩大力點，所以Jacky須暫停替該客人清除腳皮。Jacky不是本案的訴訟人，本席不願批評他的行為，但本席認為：第一，如果某僱員無理指摘另一僱員而引致兩人爭執，該無理指摘別人的僱員須為此負責；第二，修腳師用刀替客人修腳時割傷客人，使客人流血，這是頗嚴重的。無論如何，彭審裁官接受第三申索人的證供，裁定被告公司不可以即時解僱第三申索人。本席看不到這個裁定有任何法律論點上的錯誤。

11. 基於上述各理由，本席不給予上訴許可，但本席不就本申請作出任何訟費命令。