林育輝 訴 香港特別行政區

[Chinese Translation - 中譯本]

FACC 12/2005

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2005年第12號

（原高院上訴法庭刑事上訴2001年第94號）

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判案書

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終審法院首席法官李國能：

1.  本席同意本院非常任法官伍爾夫勳爵的判決。

終審法院常任法官包致金：

2.  本席同意本院非常任法官伍爾夫勳爵的判決。

終審法院常任法官陳兆愷：

3.  本席同意本院非常任法官伍爾夫勳爵的判決。

終審法院常任法官李義：

4.  本席同意本院非常任法官伍爾夫勳爵的判決。

終審法院非常任法官伍爾夫勳爵：

本上訴案的背景

5.  2001年1月3日，上訴人就其被控的三項罪名，在高等法院原訟庭法官貝珊會同陪審團席前接受審訊。第1項控罪所指稱的罪行是串謀管有非法取得的旅行證件，觸犯《刑事罪行條例》（第200章）第159A條及《入境條例》（第115章）第42(2)(c)(i)條；第2項控罪所指稱的罪行是管有虛假的旅行證件，觸犯《入境條例》如上同一條文；而本上訴所涉的第3項控罪則指稱上訴人與Philip Chu Hak Lan (“Philip Chu”) 串謀，在沒有合理辯解的情況下，把聖多美和普林西比民主共和國政府的外交護照轉讓予一名據上訴人所知稱為“Arkadiy”的人。該罪行被指觸犯與第1項控罪所提述的相同的法例條文，惟所涉的《入境條例》條文是第42(2)(a)(ii)條。

6.  2001年1月18日，上訴人獲一致裁定第1項控罪罪名不成立；被六比一的大比數裁決裁定第2項控罪罪名成立；以及被一致裁定第3項控罪罪名成立。

7.  上訴人就第2及第3項控罪分別被判監禁4年及10年，該兩項刑罰同期執行。

8.  上訴人提出上訴，但於2002年2月27日遭上訴法庭駁回。上訴法庭亦拒絕批予許可讓上訴人向終審法院提出上訴。

9.  2005年11月14日，本院上訴委員會（由本院首席法官李國能、常任法官包致金及常任法官陳兆愷組成）拒絕批予許可針對第2項控罪提出上訴，但批予許可針對第3項控罪提出上訴。

10.  獲頒令證明核定的法律論點為：

(1) 《入境條例》（第115章）第42(2)(a)(ii)條中“轉讓”一詞涵義為何？（“釋義論點”）

(2) 根據《入境條例》該款條文，關於“沒有合理辯解”的舉證責任在哪一方？視乎答案，該條文是否“合憲”？（“憲法論點”）

此等論點並無在原審中或上訴法庭席前予以辯論，故未經該等法庭考慮，惟因其重要性而獲本院頒令證明核定。

11.  上訴人干犯所指稱的罪行時，任職香港特別行政區入境事務處入境事務主任。如前述，第3項控罪所針對的串謀，是指上訴人與Philip Chu於1998年11月1日至1999年3月3日期間串謀，在沒有合理辯解的情況下，把聖多美和普林西比民主共和國政府的外交護照轉讓予一名據上訴人所知稱為“Arkadiy”的人。

12.  Philip Chu當時是一名海關人員。他曾參與清洗黑錢、香煙交易及經營涉及售賣護照的業務，尤其是西非護照，包括聖多美、安哥拉和幾內亞比紹所發的護照。關於此等活動，Philip Chu曾於區域法院席前承認干犯兩項罪行。他擬在上訴人的審訊中作供指證上訴人，因此獲豁免。

13.  按Philip Chu的證據，上訴人曾從事類似他本人參與的與護照相關的活動，而所涉護照包括外交護照。外交護照特別吸引之處，在於其持有人可免受海關或入境檢查。正因如此，這類護照對於有意把違禁品、武器、毒品及金錢帶入境的人士特別具吸引力。

14.  控方所倚賴的證據包括來自兩名廉政公署臥底密探Richard和Arkadiy的證據。Philip Chu告知Richard有外交護照可用，導致Richard及Arkadiy（其自稱是一名俄羅斯秘密犯罪集團成員Boris的代理人）先後獲介紹給上訴人。Philip Chu指他與上訴人達成協議，供應一本聖多美外交護照予Richard及代表Boris的Arkadiy，使Boris可利用該本外交護照在香港清洗黑錢。為取得該等護照而須付的金額，經討論後定為三本護照三百萬港元，另或有折扣。控方沒有指稱，如此取得的該等護照將屬虛假或屬上訴人非法取得。然而，控方證據清楚顯示，該等護照在獲取後將用作協助進行涉及逃避海關管制的非法活動。

15.  上訴人作供指，他相信上述的提供護照安排是合法的，而他是妥獲聖多美政府官員授權提供該等護照以進行他的活動。他承認曾多次討論在該等護照發出後更改該等護照所載的姓名和詳情，因為若非如此，則護照持有人的姓名將會是俄羅斯人的名稱，而由於俄羅斯人並不是受歡迎的遊客，因此載有俄羅斯人姓名的護照的持有人可能會遇到不必要的困難。他辯稱，就上述安排而言，他是以聖多美政府的代理人身份行事，而依據該政府授予他的權限，所涉的該等旅行證件將屬於依法取得並依法轉易予合法持有人的真實護照。他申辯的案由是，基於他獲該政府授予的權限，他有權進行他擬進行的活動，而該等活動亦因而合法。

釋義論點

16.  本院頒令證明核定的兩項法律論點，宜分開處理。然而，正如下文將會顯示，釋義論點的答案對憲法論點有重大影響。

17.  第3項控罪中提述的香港法例第115章第42(2)(a)(ii)條，乃經《入境（修訂）條例》（1986年第61號條例）第3條，於1986年10月31日以修訂方式加入《入境條例》。第42(2)(a)(ii)條內容如下：

“(2)任何人—

(a) (i)……

(ii)沒有合理辯解而向另一人轉讓，

任何旅行證件、居留權證明書、入境證、回港證、身分證明書、簽證身分書、亞太經合組織商務旅遊證、旅遊通行證或越南難民證，或任何根據或為施行本條例第IB、II、III或IV部而發出、備存或擬備的文件；

……

即屬犯罪。”

18.  按第115章第2條的定義，“旅行證件”指“附有持證人照片的護照，或其他足以令入境事務主任或入境事務助理員信納持證人的身分、國籍，以及居籍或永久居留地的文件”。

19.  解釋該條例時，重要的是謹記旅行證件在現今世界所扮演的角色。旅行證件在便利旅客往返各國方面發揮着極為重要的作用。這類證件協助識別持證人，有助入境事務人員迅速決定應否准許使用該旅行證件的人士進入或留在他們到訪或尋求到訪的國家。此外，旅行證件可在眾多不同的情況下用作核實持證人的身分，從而促進商貿。

20.  在這情況下，一個並非不合理的做法是向護照管有人施加責任，要求該人謹慎行事，以確保旅行證件在由該人負責的時間不被誤用。此責任可以是因該人是證件持有人、或因該人管有該證件、或因該人有份導致該證件正式發出而產生。然而，我等所關注的該款條文，顯然旨在打擊一項嚴重罪行，因該罪行可處以最高達14年的監禁懲罰。誠如代表控方的資深大律師麥高義先生在作出甚有幫助和切實的陳詞時承認，該條文並不旨在針對一名市民純粹有欠謹慎的行為。倘若該條文有此目的，則訂立該條文以應對不小心保管旅行證件的舉措將屬不相稱。立法機關以修訂該條例的方式增補該款條文，用意是打擊比任何市民都可能會干犯的那種純粹不小心行為更加嚴重的不法行為。然而，在受制於上述條件下，訂立一項罪行以防止旅行證件被一名有意將之作非法或不誠實用途或有意將之更改以致便利他人將之作非法或不誠實用途的人管有，原則上是無可非議的。

21.  無疑正因如此，該經修訂的條例訂立了一項包含兩個環節的罪行。第一環節涉及轉讓旅行證件；第二環節則規定該轉讓應是沒有合理辯解的。為落實該修訂，此兩個環節須一併考慮。只有在缺乏合理辯解下的轉讓才會構成罪行。“轉讓”一詞的原本詞義範圍，因第二環節而受到限制。

22.  至於“沒有合理辯解”此詞組的限制作用，須視為把足以構成罪行的轉讓限制為涉嫌犯罪者在知情下且為着促使有關旅行證件被用作非法或不誠實用途而進行的轉讓。此項規定確立了有必要存在意圖，即涉嫌犯罪者懷有犯罪意圖。對於一項如此嚴重的罪行，上述規定實屬合宜。

23.  代表上訴人的王熙曜先生裨助得宜地提請我等注意本院非常任法官苗禮治勳爵在案例Ho Choi Wan v. Hong Kong Housing Authority [2005] 4 HKLRD 706判案書第109段所言。苗禮治勳爵在該案中指出：

“法庭對一項法規的措辭進行詮釋時，任務是確定和落實立法意圖。但這並不表示法庭必須對法規中的每字每句作出字面詮釋。誠如Bingham of Cornhill勳爵在案例R (Quintavalle) v. Secretary of State for Health [2003] 2 AC 687 第695頁指出：

‘法庭的任務是在獲允許的釋義範圍內落實立法目的。’

凡立法機關制定或修訂一項條例，其目的都是為補救已察覺存在於先前法例的弊端或欠妥之處。我們須假設立法機關無意使有關法規的實施範圍超越為補救有關弊端或欠妥之處而必需者。一旦法例無意中採用了概括性詞語，而此等詞語若然獲給予十足效力便將超越所必需的範圍，則法庭既可以且必須採取較狹義但仍屬此等詞語的普通涵義的詮釋，藉以限制此等詞語的範圍。此舉既能體現立法意圖，且不逾越之，更遑論使之受挫。”

24.  正因其會達致一如本院非常任法官苗禮治勳爵所指的合宜結果，故該罪行的兩個環節必須一併理解，以達到所闡明之效果。因此，王先生不能理所當然地申訴說該條例下相關條文的通常和常理涵義將與苗禮治勳爵之告誡背道而馳。特別要指出，王先生指原審法官錯誤地指引陪審團須按通常涵義理解“轉讓”一詞的陳詞並不正確。

25.  至於“轉讓”一詞的通常涵義，原審法官如此指引陪審團：該詞意指從某處或某人或某情況或某時間，移到、帶到或送到另一處或另一人或另一情況或另一時間；亦可指由一人傳送、運送或移交給另一人。原審法官的用措辭，與《簡明牛津英語詞典》(Shorter Oxford Dictionary)中“transfer”（“轉讓”）一詞下的第一項解釋幾乎完全相同。該解釋確與該詞的通常涵義相符，但在相關法例條文的語境下，對於“轉讓”的理解當然要受制於以下事實：該詞並非獨立存在，而只有“向另一人”轉讓才構成罪行。因此，原審法官所作的指引須受同樣限制。原審法官在其總結詞中亦向陪審團列舉有用的例子，以闡釋在何等情況下轉讓旅行證件足以或不足以構成罪行。與王先生的陳詞相反，原審法官透過上述方式已正確和充分地就涉案罪行的要素指引陪審團。

26.  與訟雙方的代表大律師均着重提述本案所涉條文的立法歷程，又提請我等注意《人事登記條例》（第177章）中“轉讓”一詞的定義所使用的措辭相若但更顯明確的措辭。然而，要達致上文所述的觀點，實無必要倚杖此資料。答辯人提交的大量“班狄斯”論據亦然，其大致上旨在說明涉案條文旨在對付的該種肯定存在的弊端。

27.  上訴人被控的第3項控罪是一項串謀，而非實質的“未獲授權而轉讓護照”罪。因此，重要的是，有關總結詞應解釋控方須證明何等規定方能確立該項串謀罪行。原審法官確已就此作出解釋，其所採用的方式亦沒有受上訴人一方非議的餘地。原審法官作出解釋時，曾恰當地告知陪審團，所要證明的是上訴人的“意圖是他們（參與串謀的各人）應進行該罪行”。就第3項控罪而言，“意圖（需為）在沒有合理辯解的情況下向另一人轉讓旅行證件”，以致其後該旅行證件應會被用作非法或不誠實用途，諸如原審法官所描述並舉例說明的種種情況。

28.  王先生陳詞稱，立法機關定必有意區分首次發出旅行證件和之後“轉讓旅行證件”。這兩種情況有所分別誠然是正確的，但這並不意味著，如王先生續論般，不管“轉讓”一詞的涵義何其廣濶，立法機關從不可能有意把任何人做出一如上訴人涉嫌曾作出的行為訂為罪行。該行為不僅是把發證當局首次發給他的護照轉交，而是當他明知該護照其後顯然將被用作非法或不誠實用途而將之轉交。本上訴案中根據控方指稱的各項事實，清楚顯示有必要以此為抵觸刑法的行為，即使就新發出的旅行證件而言亦然。其構成明知而便利他人觸犯刑法。倘若情況是一如上訴人指稱般，即他獲授權發出護照，則根據香港法律，他所獲的權限並不足以支持他懷有下述意圖而發出護照，該意圖是該等護照隨後應被其受讓人用作干犯刑事罪行。

29.  王先生陳詞指，“轉讓”並不涵蓋供應真正的、合法取得的並且首次發給持有人的護照。此說並不正確。將此行為視作觸犯刑法，乃絕對恰當。

憲法論點

30.  就涉案罪行的第二環節而言，原審法官如此指引陪審團措辭：

“雖然本席已告知各位，在整個審訊過程中，控方一直有責任舉證證明這些控罪，但這責任卻只在關乎合理辯解的問題上稍為轉移。各位若然信納案中存在着有關協議以及轉讓這些護照的意圖，便須進而考慮這個問題：究竟被告人是否有合理辯解藉他打算採用的方式轉讓這些護照。

就此而言，被告人無須在無合理疑點下確立實情如此。他只須證明他較有可能因這理由而轉讓有關證件，……”

原審法官作出上述指引時，向上訴人施加的不僅是逆轉的提證式舉證責任，而是法定或說服責任，即由他確立合理辯解。原審法官這樣做，無疑是考慮到《刑事訴訟程序條例》（第221章）第94A條，其內容如下：

“(1) 任何指稱犯某罪行的公訴書、控告、申訴或告發，無須否定對訂立該罪行的法律的實施的任何例外規定或豁免或限制。

(2) 為免生疑問，特此宣布在刑事法律程序中—

(a) 控方無須藉證據否定本款適用的任何事宜；及

(b) 謀求利用上述事宜的人有責任舉證證明上述事宜。

(3) 本條適用於區域法院或裁判法院的刑事法律程序。

(4) 第(2)款適用的事宜指任何特許、許可證、證明書、授權、許可、合法或合理的權力依據、目的、因由或辯解、例外、豁免、限制或其他相類事宜。”

31.  王先生陳詞指，本案關涉的罪行（須緊記所控以的是一項串謀罪）不僅是轉讓旅行證件，而是在沒有合理辯解的情況下轉讓該證件。此項陳詞正確。他續指，向被告人施加逆轉舉證責任實屬不當，因為此舉既不符合“相稱性”原則，亦未獲證明不超越為確保達致述明目的而必需者。他陳詞指，這樣做與無罪推定相抵觸，違反《香港人權法案》第11(1)條（香港法例第383章《香港人權法案條例》，以《基本法》第39條訂明適用的《公民權利和政治權利國際公約》第14.2條為基礎），因此侵犯了上訴人受憲法保障的權利。

32.  在考慮此等相當有力的陳詞時，首先要重看涉案罪行的兩個環節，而問題在於第二環節是否構成第94A(1)條所指的“對訂立該罪行的法律的實施的任何例外規定或豁免或限制”？此問題的答案乃是否定的。該兩個環節俱為“訂立該罪行的法律”。雖然第94A(4)條提述合理辯解，但僅在有關罪行受第94A(1)條涵蓋的情況下，才有需要考慮第(4)款。很多（即使並非大多數）訂立罪行的條文均先訂立一項罪行，然後訂明被告人如對其違法行為有合理辯解便不屬犯罪。對於有意提出這種免責辯護的被告人，這些條文即使沒有施加說服責任或法定責任，也無疑至少施加提證責任（參閱例如Tse Mui Chun v. HKSAR (2003) 6 HKCFAR 601一案）。本案關涉的罪行則較為特別，其對於“沒有合理辯解”的提述，乃屬一項串謀罪詳情的一部分。假如該條文將該項串謀描述為“明知旅行證件會被用作非法用途而轉讓該證件”，情況將沒有分別。

33.  既然第3項控罪所指稱的是一項串謀，控方的任務便是按正常方式證明該項串謀的性質，即：(a)上訴人與Philip Chu之間據稱有一項協議；(b)該協議的目的正如控方案由所指，乃該護照應被用作非法用途，如此即沒有合理辯解（參閱例如Yip Chiu Cheung v. R (1994) 99 Cr App R 406（樞密院）一案）。不論是根據第94A條還是根據普通法，這項串謀都不能產生任何逆轉舉證責任。考慮到串謀罪的要素，任何串謀控罪向被告人施加任何舉證責任的可能性應該不大。

34.  如對第42(2)(a)(ii)條作任何其他解釋，將意味著要對94A條作狹義解釋，反倒產生的結果既不符合“相稱性”原則且非必要，與Tse Mui Chun一案形成鮮明對比。在該案中，本院常任法官包致金和非常任法官施廣智勳爵在判案書第38段如此描述有關法律狀況：

“38. ……就無罪推定而言，這誠然是涉及一項逆轉舉證責任的規定。然而，第121條向眾被告人施加的，不外是提證責任。縱使轉移法定責任本身會易被質疑是否合憲，但純粹轉移提證責任或可免受此挑戰（參閱R v Lambert [2002] 2 AC 545一案，案中英國上議院對一項逆轉舉證責任的規定作出狹義解釋，即從轉移法定責任本身收窄至純粹轉移提證責任，從而向該項規定給予一項與無罪推定相容的涵義）。Bullett先生正確地認同此點，但同時陳詞指，一項推定即使純粹轉移提證責任，仍可被質疑是否合憲。他援引加拿大最高法院在Downey v R (1992) 72 CCC (3d) 1一案中的判決，作為該陳詞的例證。碰巧的是，該案中就合憲性而提出的挑戰被裁定不成立。誠然，該挑戰只是敗於四比三的多數判決；但即使被轉移的提證責任並非局限於該罪行的一項元素或若干元素，而是涵蓋整項罪行，該挑戰亦被裁定失敗。至於第121(3)條下該項只令到提證責任被轉移的推定，我等信納此乃對於真正需要而作的合理和相稱回應，並與本地憲制下的無罪推定相符。”

35.  本案關涉的罪行，要對比在R v. Mathews [2003] 2 Cr App R 19一案中審議的實質罪行，即“在沒有充分理由或合法權限下，在公眾地方攜帶有刀刃的物品”。對於該類案件，立法政策是把攜帶有刀刃物品訂為罪行。本案所涉的罪行卻並非純粹轉讓旅行證件。即使單以串謀而論，轉讓人也必須知悉該轉讓相當可能帶來的非法後果，方屬犯罪。無論如何，向被告人施加提證責任會是毫無意義，因為實際上，只在有證據證明進行有關轉讓是為了協助有關旅行證件被用作非法或不誠實用途，轉讓人方會遭受檢控。

36.  結果是：就第二點而言，舉證責任仍在控方，而有關法定條文並無違憲。我等曾考慮應否運用但書，使控方勝訴，但我等得出的結論是：原審法官所作的總結詞本來十分妥善，但因向上訴人施加說服式舉證責任而存在關鍵缺陷。本席現頒令重審案件，並把上訴人羈押以等待重審。

終審法院首席法官李國能：

37.  本院一致裁定上訴得直，撤銷定罪並頒令重審。