陳德富 對 麥錦善

DCEC 695/2012

香港特別行政區

區域法院

僱員補償案件2012年第695號

---------------------

---------------------

--------------------

判案書

--------------------

背景

1.  這是一宗根據《僱員補償條例》（下稱“該條例”）追討的僱員補償案件。

2.  申請人於2011年3月14日下午約3時45分（下稱“該日期時間”）在將軍澳富康花園9座32樓H室（下稱“該單位”）工作時從木梯上跌下，墮地受傷導致左前臂中段骨折及左手肘關節脫位。

主要爭議事項

3.  本案主要爭議事項：（1）責任方面：申請人是答辯人的僱員抑或獨立承判商；（2）賠償方面：申請人可否根據該條例第10(5)條獲得第三年的暫時喪失工作能力的日子（下稱“工傷假”）的補償？

申請人的証供

4.  除了申請人作供外，申請人沒有傳召其他証人。

5.  申請人稱他從事油漆工作20多年，一直是僱員，從沒有經營任何公司或承判任何工作。

6.  2011年3月5日，申請人由他的工友敖國柱介紹，聯絡了答辯人。答辯人聘請他為該單位的油漆工人，日薪850元，每月逢10號、20號及30號出糧。他的工作主要為該單位批灰及裱牆紙工作。

7.  申請人於2011年3月7日在該單位開始工作。答辯人於當天中午到逹該單位並指示申請人當天的工作為裱牆紙及批灰，包括天花頂等油漆工作。除刮膠、刀及拉呎外，其他工具包括物料如木梯﹑油掃﹑鏟、膠桶、沙紙﹑牆紙等皆由答辯人提供。

8.  2011年3月10日，答辯人以現金向申請人發放首4天工資，合共3,400元。3月11日是申請人的事假，他已事先獲答辯人批准。

9.  2011年3月14日下午3時45分許，申請人在該單位站在木梯第二級的橫檔上工作時，該橫檔的左邊與木梯連接的地方突然鬆脫，申請人失去平衡，由高處墮下受傷。後由其他工人報警，申請人由救護車送去將軍澳醫院急救。醫生証實他左前臂中段骨幹骨折及左手肘部關節脫位，頭部及腰部撞傷。同日下午5時半，他被安排進行駁骨手術及其他治療。

10.  答辯人於2011年3月14日至16日晚上均到醫院探望申請人，並給予他10,000元現金作為部份工傷的工資及醫藥費，並承諾日後才再計算工傷的賠償。在16日晚上，申請人要求答辯人申報工傷，答辯人表示該單位的工程沒有購買勞工保險，他也沒有商業登記或其他工程許可証。答辯人更表示他在政府工作，要求申請人不要報工傷，因恐觸犯法例，他會失去長俸退休金。因此，申請人自行向勞工處申報及入禀勞資審裁處追討2天欠薪（即3月12及14日，3月13日是星期天），在答辯人不承認責任下欠薪追討以1,700元和解。

11.  申請人於2011年3月30日出院，他一直在政府醫院覆診及接受相關的治療。意外發生前，申請人的健康良好，沒有痛症及精神病。

12.  意外發生後，申請人因持續承受左前臂的痛楚，受傷患困擾而導致出現失眠症，後他獲轉介精神科接受治療。

13.  根據2013年7月3日及2014年3月12日僱員補償（普通評估）委員會發出的表格7及9，申請人因是次受傷，喪失而引致永久喪失賺取收入能力均是7%，因受傷而缺勤的期間（表格9）由2011年3月14日至2013年6月19日及2013年6月24日至2014年2月26日，合共2年345日缺勤（見審訊文件冊417頁）。

14.  申請人受傷前，12個月前平均收入18,700元（850元 x 22日）。

15.  申請人因是次工傷合計付了20,698元醫療費。

16.  申請人因是次受傷在高等法院人身傷亡案件（編號HCPI2012/44），獲得85,000元和解賠償。

答辯人的証供

17.  答辯人除自己作供外，沒有傳召任何証人。

18.  答辯人對申請人只帶刮膠、刀及拉呎在該單位從事油漆、裱牆紙的工作及在2011年3月14日受傷入院的証供沒有爭議。答辯人否認有提供其他工具予申請人，他指在該單位有兩把木梯，一把是電燈師傅的，另一把則是他的，但申請人沒有向他借用。

19.  答辯人亦同意他曾給予給申請人10,000元，但這不是工傷補償，是作為申請人尚未完成的工程費。他亦同意勞資審裁處的錄音謄本記錄準確。答辯人指他可以因申請人的工作表現不達標準，隨時可終止申請人的承判合約。

20.  答辯人否認他支付3,400元予申請人，也否認曾建議以50,000元和解。他指於3月7日，他到達該單位後，他支付3,000元訂金予申請人，因申請人以9,000元承包是項裱牆紙工程。

21.  該單位的業主是答辯人的一位同事。答辯人協助該同事安排家居裝修工程，他承認有收取業主報酬。答辯人只是安排承判各類工程予不同的承判商。因此，他每隔2至3天便到該單位視察。答辯人任職政府司機，沒有成立公司營運裝修工程生意，但此事之前，他已承接了10多單裝修工程。在勞資審裁處，答辯人宣誓下作供，承認他承判該單位的裝修工程（審訊文件冊415(d)頁P-S行）。

22.  答辯人表示申請人要求他賠償時，他已清楚表明申請人是承判商。申請人是次受傷他是沒有責任的，但基於同情心，答辯人提出給申請人50,000元作應急之用。申請人拒絕，並申報工傷。

23.  答辯人直至2012年4月17日才從勞工處資料獲悉申請人有2天缺勤。答辯人指申請人是承判商，因此，申請人可自行決定開工的日期。申請人從沒向他申請事假。尚餘的裱牆紙工程，答辯人另聘一名日薪工人，以日薪850元完成。

24.  2012年11月16日，答辯人在不願浪費公帑和時間，及在不承認責任下以1,700元和解勞資審裁處追討欠薪的案件。

証供分析

25.  本席仔細考慮申請人和答辯人的証供內容，也在他們作供時，觀察他們的神情舉止及從常理邏輯考慮他們的証供的可信性及可靠性。本席亦參考Lee Fu Wing & Anor v Yan Pail Po Ting一案（HCA31/2008第53段）區法官所列衡量証人証供可信性的原則。

26.  在兩者相對的可能性標準下，本席接納申請人的証供是本案的事實。

27.  申請人在作供時，回答問題清楚直接，其証供前後一致，沒有違反常理，他的証供亦有文件支持。本席接納其証供是本案的事實。反之，答辯人就為何給10,000元予申請人的解釋是不合常理的。按答辯人所說，裱牆紙的工程費是9,000元，他已給予申請人3,000元訂金，即尚欠6,000元，為何答辯人卻要多付4,000元而又沒有要求申請人確認是工程費呢？又為何答辯人又自費另聘牆紙工人完成尚餘的工程呢？這不符合做生意的原則。又答辯人指提出給申請人50,000元作應急之用，是基於同情心，這是很難令人信納的。倘若答辯人判工程予申請人，他毋須自掏50,000元予申請人，更何況答辯人自稱沒有錢，他是一名政府司機，答辯人這建議實在太慷慨了！本席不接納答辯人所指申請人承判工程的証供，也不相信答辯人沒有事先批准申請人請事假一事。

28.  本席裁定答辯人是營商者，並非是工作介紹者。他承判該單位的裝修工程。理由有三：（1）他有收取業主的報酬；（2）在勞資審裁處承認承判工程；（3）他常到該單位監督裝修進度。

僱員或承判商

29.  根據Lee Ting Sang v Chung Chi Keung [1990] 2 WLR 1172，第1176頁一案與謝林及其二十位訴陳德偉（HCLA 150/1995）一案，要裁定一方是僱員或承判商，基本的查驗準則是：被指稱為僱員者是否以自營經商的身份提供有關服務，要斷定這問題，必須考慮相關因素，而相關的因素不可能一一盡錄，在不同的個案中，決定某個因素該佔多大的比重也沒有一成不變的規則，已故法官陳振鴻在謝林與陳德偉（HCLA 150/1995第13段）一案中，列出11個要考慮的因素。

30.  終審法院在Poon Chau Nam v Yim Sin Cheung [2007] 1 HKLR 951一案的第57至60段指出，若客觀而言，雙方存在僱傭關係的話，則即使僱員在合約中稱自己為自僱人士，他亦不會因此得不到法例賦予僱員的保障。

31.  在考慮申請人是否答辯人的僱員時，本席須要考慮以下幾點：－

（1）哪一方有工作上的控制權；

（2） 申請人是否自備工具；

（3）申請人是否需要自行聘請幫工；

（4） 申請人是否需要承擔財務風險；

（5） 申請人是否需要投入資金及作出管理；及

（6）申請人是否可從妥善管理中獲得利潤。

32.  控制權：從下列証據顯示答辯人對申請人的工作有很大的控制權。（1）申請人工作的安排事前須由答辯人指示；（2）答辯人亦頻密地到該單位監督申請人的工作進度；（3）申請人3月11日的缺勤亦要事前獲答辯人批准；（4）又答辯人可因申請人的工作表現不達標準，隨時終止申請人的工作。這些都是僱員的指標。

33.  工具：裱牆紙的工具及物料，包括木梯、沙紙、油掃及牆紙等皆由答辯人提供，申請人只需擕帶拉呎、刀及刮膠開工。本席認為若申請人是承判油漆牆紙工程，物料可由答辯人提供，但裱牆紙工作的主要工具，即木梯、油掃批灰工具、沙紙、鏟等理應由申請人負責。這一項顯示申請人是僱員。

34.  幫工：申請人受傷後，餘下尚未完成的工程由答辯人另行聘請一名工人完成。倘若申請人是承判商，理應由他負責安排人手完成尚餘工程，但答辯人卻自行處理。這項顯示申請人無權聘請幫工。因此，申請人是僱員居多。

35.  財務風險，投入資金及管理：申請人從沒有開設公司，出事前他一直受聘於聯合地氈建築材料公司及嘉華裝飾水電工程有限公司（審訊文件冊452-453頁）。在是次裱牆紙工作中，他也沒有投入任何資金，他只是一個出賣勞力工作的人，更談不上任何管理，更沒有任何財務風險。這項顯示申請人是僱員。

36.  賺蝕的風險﹕申請人在是次工程中沒有任何賺蝕的風險。他是日薪的，工作了4天，便獲答辯人給予3,400元（850元 x 4）。申請人受傷後，答辯人不單沒有向他追討「違約」的賠償，更給予10,000元的「補償」，答辯人也自行聘請員工完成餘下的工程。由此可見，申請人沒有蝕的風險，他是多勞多得的；又申請人在這整件事中，也不會從妥善的管理中獲得利潤。這是僱員的特徵。

37.  申請人沒有開設僱員或自僱人士強積金戶口，也從沒有領取任何商業登記証經營生意。根據申請人交來2010-2011年度的報稅表（審訊文件冊421-423頁），申請人申報自己是僱員，要交的是薪俸稅。本席認為僱員強積金是其中一個要考慮的指標。在本案中，很明顯，申請人從沒有營商的意圖，也沒有以營商自稱，從報稅表可見，他一直視自己是僱員身份。

38.  考慮上述的証供分析後，本席裁定申請人是答辯人的僱員，也裁定申請人的受傷是在工作期間，因工受傷的。

申索金額

39.  該條例第11條列明意外發生時每月收入的計算方法。本席接納申請人有關他收入的証供（審訊文件冊421-453頁）。他的日薪是850元，每月平均工作22天，他每月的平均收入應為18,700元，申請人的2010/2011年度報稅表及薪金証明書亦可証實此點。因此，本席裁定意外發生前12個月，申請人每月平均收入是18,700元。

40.  申請人已提交2014年3月12日的覆檢評估證明書（表格9）證明他的受傷情況為“左前臂骨折引致（i）左前臂疼痛、無力及麻痺；（ii）精神障礙”，及評估申請人由於受傷而引致永久喪失賺取收入能力為7%。本席接納此評估。

41.  申請人雖曾向本庭就表格9提出上訴，但沒有提交任何醫療專家証供支持。審訊當日，他的代表黃大律師撤回是項上訴；又源永雄醫生的報告在2012年7月10日撰寫的，當時申請人的傷勢亦未穩定，不能作準。申請人撤回倚賴此報告作為根據Hong Kong Paper Mills Formula計算補償的証供。黃大律師亦撤回開案陳詞以Hong Kong Paper Mills Formula計算第9條補償的陳述。

42.  申請人於1960年12月21日出世，在意外發生時，即2011年3月14日，他是50歲。

43.  因此，申請人根據該條例第9條，可獲永久地部分喪失工作能力而以補償為94,248元（18,700 元 x 72 x 7%）。

44.  根據該條例第10條，申請人最多可獲36個月暫時喪失工作能力的補償。根據表格9顯示，申請人因受傷而缺勤由2011年3月14日至2013年6月19日及2013年6月24日至2014年2月26日，合共缺勤2年345日。

45.  根據該條例第10(5)條：－

「僱員如自暫時喪失工作能力開始日期起計，已根據本條收取按期付款為期達24個月，或為期達法院按個別情況所容許另加不多於12個月的較長期間，則不再有權收取本條規定的按期付款，但須被當作已經永久喪失工作能力，而第7或9條的條文（視屬何情況而定）即適用於該僱員。」

46.  答辯人反對申請人可獲第3年的工傷假的補償。

47.  根據Choy Wai Chung and Chun Wo Construction and Engineering Company Ltd （CACV 14/2000第14及15段）一案，法庭行使是項酌情權時，首要考慮是對僱員的公平性，並非一旦僱員傷勢是永久時，便拒絕延長第三年工傷假補償。又根據Tsang Chiu Tung v 陳創成經營成記水喉渠務工程一案（DCEC713/2009第79及80段），梁俊文法官指上述法庭的酌情權是不受束縛的，唯一受制於也許是實情的全面考慮，該條例10(2)條不能影響或限制法庭在此方面的酌情權。

48.  審視申請人所提交的病假紙証供後（審訊文件冊179-270頁），當中顯示申請人頻密接受精神科治療，但根據精神科報告，Dr Yip指其部門一天病假都沒有給予申請人（審訊文件冊第133頁）。因此，本席認為這些工傷假全部都因是次工傷導致，又全部都是因左前臂骨折所引致的缺勤，本席接納申請人工傷假合共2年345日。也根據該條例第10(5)條及上述案例，本席容許另加不多於12個月的工傷假補償予申請人。黃大律師要求以月作計算單位（見結案陳詞），本席認為這對被告人有利，因此同意並採納。根據計算，申請人可獲528,723元補償（18,700元 x 35.34246個月 x 4/5）。

49.  根據該條例第10A條，本席接納申請人提交的醫療費用証明（見文件夾174-278, 280-289），因此申請人可獲醫療費的支付合共20,698元。

50.  申請人已收答辯人下列款項：－

10,000 元 + 85,000元（人身傷亡案件的賠償）

51.  黃大律師要求該85,000元在工傷案件補償金中扣除。因此，申請人在此次工傷事件可獲的補償總額為548,669元（94,248元  +  528,723 元 + 20,698元 - 10,000元 - 85,000元）。

總結

52.  由於本席裁定申請人是答辯人的僱員及因工受傷，申請人可獲548,669元的補償。

53.  申請人亦可享有利息，利率由意外當天至本判決日以判定利率一半計算，之後則以判定利率計算至清繳為止。

54.  本席現頒令如下：－

（1）答辯人須支付申請人548,669元及其利息，利息由2011年3月14日起計算至裁決日以判定利率的一半計算及之後以判定利率計算至清繳為止﹔

（2）臨時訟費命令，答辯人須支付申請人本案的訟費，包括大律師證書，如果雙方未能就數額達成協議，則由法庭評定﹔及

（3）如果雙方不在頒下本判案書後14天內提出訟費申請，則上述臨時訟費命令作實。