香港特別行政區 訴 鄭志偉

CACC 50/2019

[2021] HKCA 181

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

判刑上訴申請

刑事上訴案件2019年第50號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2018年第240號）

________________________

________________________

判案書

高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案書：

引言

1.  上訴人（鄭志偉）在裁判法院承認共四項控罪，包括（一）販運290克可卡因毒品（控罪一）；（二）製造可卡因毒品（控罪二）；（三）管有4.65克“冰毒”（控罪三）；及（四）製造可卡因毒品（控罪四）後，被交付高等法院判刑。

2.  2019年1月31日，高等法院原訟法庭法官潘兆童（原審法官）就上述四項控罪分別採納13年6個月；38年；2年及34年的量刑基準。

3.  原審法官因上訴人適時認罪而將上述量刑基準扣減三分一至（控罪一）9年；（控罪二）25年4個月；（控罪三）1年4個月；及（控罪四）22年8個月。

4.  原審法官下令第二項至第四項控罪的刑期同期執行，但和第一項控罪的判刑中的1年8個月分期執行，而得出27年的總刑期。

5.  在取得上訴法庭單一法官的許可下，上訴人透過謝英權大律師就判刑提出正式上訴。

案情

6.  2017年8月10日晚上約9時38分，警員在元朗唐人新村路一停車場截查上訴人，並在其手持的紙袋內搜出335克固體，內含290克可卡因（控罪一）。

7.  警員隨即帶上訴人到其附近的柏居所搜查。警員在柏居所的不同地方搜出共1.747公斤可卡因和製毒工具及材料，包括大量梳打粉（控罪二）。警員在客廳的茶几上亦搜獲4.65克“冰毒”（控罪三）。

8.  上訴人承認上述毒品和製毒工具及材料全屬於他，與他在場的女朋友無關。上訴人是柏居所的租客，而其女朋友則是位於附近另一居所（康樂路居所）的租客。

9.  警員按上訴人提供的電子鎖密碼成功進入（康樂路居所），並在不同的地方搜出另一批共重914克可卡因及製毒工具和材料，包括一些梳打粉（控罪四）。

10.  上訴人承認柏和康樂路居所檢獲的工具和材料是作加工可卡因和包裝經加工後的可卡因之用。上訴人表示其朋友杰仔供應可卡因給他加工及售賣的時間已有一年，但他忘記了曾多少次從杰仔處取得可卡因。上訴人亦有解釋他的製毒過程。

11.  資料顯示第一項涉及的可卡因（如是“霹靂可卡因”）價值為437,845港元，而第二項和第四項控罪涉及的可卡因（如是“霹靂可卡因”）價值為3,930,816港元。

申請人的背景及求情理由

12.  判刑時，申請人40歲，育有一名約兩歲女兒。申請人有17次刑事定罪紀錄，包括6次管有“毒品”及一次“販毒”。申請人在1997年因“販毒”罪被判監6年。2008年，申請人因管有“毒品”罪被判監4年4個月，並在2010年9月才獲釋。

13.  原審時，代表申請人的曾大律師強調申請人不但全面和警方合作，亦承認控罪。他指出申請人上有70歲的母親，下有約兩歲的女兒，故希望法庭能輕判，並在可行情況下，下令四項控罪的判刑同期執行。

14.  曾大律師更建議製造“毒品”的量刑基準應為販運同等分量“毒品”的量刑基準的1.8倍。當時曾大律師和原審法官的對話如下：

“官： …喺製毒方面嗰個判刑指引嘅考慮同販運有冇分別呀？

曾： 係，有分別嘅，咁係根據呢個黃炳基[2002] 3 HKLRD 161案都係一般嚟講，個起點都係乘1.8倍嘅。

官： 乘1.8倍，係咪？

曾： 係，係。咁就當然亦有其他嘅案例，就係如果案情係非常之嚴重，咁法庭未必一定係依照1.8倍嘅。”

原審法官的判刑理由

15.  就第一項控罪，原審法官根據毒品的分量（即290克可卡因），認為適當的量刑基準約為13年6個月。因申請人認罪，故將刑期扣減三分一至9年。就第二項和第四項控罪，原審法官指出如控罪是“販毒”，則以控罪涉及的毒品分量（即1.747公斤可卡因和914克可卡因），適當的量刑基準分別會是24年及21年6個月。

16.  原審法官認為如因為控罪是“製毒”，而採納曾大律師的建議將“販運”相同分量“毒品”的量刑基準乘以1.8倍，則第二項和第四項控罪的量刑基準分別會是43年和38年。原審法官認為該量刑基準屬過重，故他就“製毒”控罪的量刑基準定為“販運”相同分量“毒品”的量刑基準的1.6倍至約38年和34年。

17.  原審法官亦因申請人認罪而將38年和34年的量刑基準扣減三分一至25年4個月和22年8個月。  

18.  就第三項控罪，原審法官以2年為量刑基準，亦因為申請人認罪而將刑期扣減三分一至1年4個月。

19.  考慮到整體判刑的原則，原審法官認為第二項至第四項控罪的判刑應同期執行，而第一項控罪的9年刑期中的1年8個月則要和第二項至第四項控罪的25年4個月分期執行，而得出共27年的判刑。

上訴理由

20.  謝大律師認為申請人被判處的總刑期是明顯過長，但就個別控罪，他的投訴只局限在第二項和第四項控罪的判刑。

21.  謝大律師指原審法官錯誤地認為一般“製毒”罪行的判刑應是涉及相同分量毒品的“販毒”罪行判刑的1.8倍。謝大律師認為原審法官援引的黃炳基案亦不支持該立場。

22.  謝大律師亦指原審法官錯誤地將涉案毒品的巿值來認定本案情節嚴重。謝大律師認為本案只屬中型的“製毒”罪行，故不應導致約40年的量刑基準。

23.  謝大律師援引多宗“製毒”案件的判刑，以顯示“製毒”罪行的判刑和“販運”相同分量“毒品”的判刑相比，可以是遠低過原審法官採納的1.6倍。  

24.  謝大律師認為以“販運”相同分量“毒品”的罪行而言，相比“製毒”罪行的判刑不應有固定的倍數。他更認為涉案毒品的分量越大，則倍數應越少。

討論

25.  處理“製毒”罪行的判刑較處理“販毒”罪行的判刑困難，原因主要是“販毒”罪行所涉及的毒品分量是固定的，而判刑亦主要是根據毒品的分量而定；但“製毒”罪行所涉及的毒品分量極難確定。警方在“製毒”案件所檢獲的毒品只代表罪行被偵破的一刻被告人已製成，但仍未出售的毒品之分量。在“製毒”案件，單單根據檢獲毒品的分量來判刑並非是恰當的做法。

26.  但“製毒”罪行的判刑遠較涉及相同分量毒品的“販毒”罪行判刑為重，是無可置疑的。在R v Cheung Wai Kwong & Anor [1997] 3 HKC 496，上訴法庭表明：

“Manufacturing is undoubtedly much more serious than trafficking or possession of dangerous drugs. A person involved in the manufacturing process is clearly nearer to the source of evil than a trafficker. He deserves a heavier sentence.”

“無可置疑，‘製毒’遠較‘販毒’和‘管有毒品’為嚴重。一名參與‘製毒’的人和一名‘販毒’者相比，明顯更近邪惡的源頭。他應得較重的判刑。”（非官方翻譯）

27.  有案件顯示，即使在檢獲毒品分量不多的“製毒”案件，量刑基準都不應低過10年監禁刑期。在R v Wong Chun Ping & Ors [1984] HKLR 247案，Roberts首席大法官在判案書的257頁有以下建議：

“88. We suggest for the consideration of courts that only in exceptional cases, for instance if it is clear that the capacity of the equipment is very small, should a court consider a sentence of less than ten years' imprisonment, on a conviction for manufacturing dangerous drugs. Much higher sentences should be imposed if it is shown that the manufacturing station had been producing or was likely to produce substantial quantities of D.D.”

“88. 本庭有以下建議供法庭考慮。除非情況極為特殊，例如案情清楚顯示製毒工具的能量極細，‘製毒’罪行被裁定成立時，法庭不應考慮低過10年的判刑。如能顯示製毒的場地有製造或極有可能製造可觀的毒品，則判刑應大幅度提升。”（非官方翻譯）

28.  在Cheung Wai Kwong案，上訴法庭亦認為根據檢獲毒品分量來量刑可能是過時的做法。在該案，警員在製毒工場檢獲的毒品分量不多，原因是在警方破門入屋所花的時間內，被告人已將部分毒品經馬桶冲走及用水清洗製毒工具，導致警方搜獲的毒品分量不多。

29.  上訴法庭裁定在“製毒”案件，檢獲毒品的分量只是判刑時須考慮的因素之一。上訴法庭同時裁定如製毒工場規模可觀及活躍程度嚴重，則量刑基準不難超過20年刑期。

30.  本庭同意“製毒”罪行的量刑基準不一定要和“販運”相同分量“毒品”的量刑基準掛勾，兩者亦無需有固定的比例。“製毒”罪行的量刑基準必須根據個別案件的整體情況而定。

31.  在製毒工場搜獲的毒品分量必然是判刑的有關因素之一，原因是搜獲毒品的分量某程度能顯示製毒工場的規模及生產能量，亦反映有關罪行的嚴重性。

32.  但除了檢獲毒品的分量外，製毒工場存在及運作時間的長短，其規模及生產能量、製毒工具的數量及水平，被告人參與製毒的程度及其扮演的角色都是判刑時必須考慮的重要因素。

33.  如資料顯示，製毒行為是一次過、而非連續性行為，則量刑基準稍高於“販運”同等分量“毒品”的判刑可以視為恰當。但本庭認同上述Wong Chun Ping案的處理方法並重申，除非製毒行為只屬象徵性，例如只涉及一次過將少量毒品混和或稀釋，而沒有涉及任何成熟工具或大量化學原料，“製毒”罪行的量刑基準都不應低過10年監禁。

34.  如製毒行為是跨越一段時間的連續性行為，而製毒工場的規模及生產能量可觀，亦涉及大量用作製毒的化學原料和數量不少及水平高的製毒工具，則即使沒有即場檢獲大量毒品，適當的判刑亦不應低過20年監禁。

35.  本庭不能忽視，設立一個具規模及生產能量可觀的製毒工場，目的不可能只是為了一次過製造少量的毒品。在一段長時間的運作階段，該些製毒工場能製造毒品的分量必然會是極為可觀，亦必然會遠超即場在工場搜獲毒品的分量。因此，判刑必須反映該些罪行的嚴重性，即使當場檢獲的毒品的數量並非十分可觀，“製毒”罪行的判刑亦必須大幅度高於“販運”相同分量“毒品”的判刑。

36.  在涉及大規模、生產能量可觀和長時間運作的製毒工場，而被告人更有積極參與及扮演重要角色，及在製毒工場亦檢獲分量極可觀的毒品時，適當的量刑基準更應超過30年監禁，以反映該些罪行的嚴重性。

37.  本案涉及兩個不同地點的製毒工場，內有大量製毒工具和用作製造“霹靂可卡因”的化學原料。申請人更承認他在涉案兩個地點製毒時間已有一年。很難估計在該一年時間內申請人已成功製造可卡因的總重量，但總重量必然是遠超警方在案發當天搜獲近3公斤的可卡因。再者，根據HKSAR v Abdallah [2009] 2 HKLRD 437案的判刑指引，即使申請人承認的是“販運”近3公斤可卡因的罪行，量刑基準已可達25年。申請人的“製毒”罪行可導致的量刑基準應遠超過25年。  

38.  本庭不能忽視，申請人在製毒過程中扮演主導角色，他不單租用兩個不同地點的製毒工場，更親自取得可卡因，並在加工後將製成品出售及送交買家。

39.  謝大律師投訴原審法官錯誤地指涉案毒品是“霹靂可卡因”，並以“霹靂可卡因”的巿值來判刑。本庭不同意謝大律師的立場。

40.  原審法官只是根據申請人承認的案情，指出涉案毒品製成“霹靂可卡因”後的巿值。原審法官判刑時，只是指出警方搜獲的毒品分量，即近3公斤的可卡因及涉及“販運”該分量可卡因的適當量刑基準。

41.  再者，誠如代表答辯人的署理高級助理刑事檢控專員范凱琳正確指出，製造“霹靂可卡因”的過程簡單、快捷，只需將可卡因混合梳打粉和水，並將混合物加熱15分鐘，待其冷卻便完成。有資料顯示罪犯能在2小時30分內多次製造“霹靂可卡因”。

42.  謝大律師的投訴指原審法官錯誤地根據“霹靂可卡因”的巿值作出判刑是沒有基礎支持。

43.  但本庭同意，不論罪行多麼的嚴重，判刑亦應有頂點，而頂點只應施用在相同罪行最嚴重的一類。

44.  雖然“製毒”的最高判刑是終生監禁，但終生監禁的判刑是極具毀壞性的判刑，應盡量避免，而除非是法例訂明，如在謀殺罪行的判刑必須是終生監禁外，法庭極少判處一名被告人終生監禁。除非罪行特別嚴重，R v Hodgson (1968) 52 Cr App R 113定下應判終生監禁刑期須達到的標準不容易獲得確立。

45.  當然，本案並不涉及終生監禁的判刑，但根據本庭的經驗，在涉及毒品的案件，不管是“販毒”或“製毒”，亦不管案情多麼嚴重，量刑基準都很少會超過40年監禁。

46.  在本庭的要求下，范專員作出進一步的研究，得出的結果是“販毒”案件的判刑，即使涉案毒品的分量非常巨大，量刑基準都不超過35年。

47.  在R v Ng Muk-kam (CACC 685/1993)案，被告人被裁定販運306公斤嗎啡鹽，上訴法庭將他被判處的終身監禁刑期減為35年，原因是被告人並非案中的主腦，其罪責亦未達到最嚴重的級別。在HKSAR v Lee Ming-ho (HCCC 367/2016)案，被告人和他人販運34.232公斤“冰毒”。申請人被裁定罪名成立，及被判處入獄37年。除了基本判刑33年外，法庭因國際元素及被告人扮演角色重要而將刑期上調至37年。（注：上述案件的定罪及判刑上訴許可申請（CACC 130/2019）仍未被上訴法庭處理）。HKSAR v Heric Rivas and others (HCCC 191/2012) 案涉及6名被告人，他們都是外籍人士來港犯案。案件涉及販運422.5公斤可卡因。主審法官採納35年為基本量刑基準，並因案件涉及國際元素而將量刑基準上調至37年。其中一名被告人的判刑因為他扮演的角色重要而再上調至38年。

48.  申請人承認控罪後被判處的27年總刑期等同超過40年的量刑基準。如在本案採納該量刑基準，則在較本案更為嚴重的“製毒”案件，法庭就判刑能採納的空間是極小甚至是不存在。

49.  在上述基礎下，本庭認為原審法官採納超過40年的量刑基準屬明顯過重，理應下調。

50.  本庭認為第二項和第四項控罪的34年的總量刑基準已足夠反映申請人“製毒”罪行的嚴重性。申請人承認控罪，該兩項控罪的總判刑應為22年8個月。

51.  本庭批准申請人就第二項和第四項控罪的判刑上訴，並將第二項和第四項控罪的判刑分別下調至22年8個月和20年。

52.  謝大律師指第一項控罪亦涉及可卡因，並強調該項控罪的可卡因亦必然是源自申請人所製造的毒品。因此，謝大律師認為第一項控罪的刑期亦應和其餘控罪的判刑同期執行。

53.  第一項控罪和其他控罪的性質不同。案情顯示，申請人製造毒品後會將毒品出售，而被捕時申請人更極可能是按出售安排將毒品送交給買家。這顯示申請人在事件中有扮演不同的角色，亦加強申請人罪行的嚴重性。

54.  再者，第三項控罪涉及的毒品是“冰毒”，和其餘控罪所指的可卡因不同。原審法官下令第三項控罪的1年4個月判刑和其他控罪的判刑同期執行，已是對申請人寬大的處理方法。

55.  整體而言，原審法官下令第一項控罪的9年判刑中的1年8個月和其餘控罪的判刑分期執行是恰當的，對申請人沒有構成不公。本庭認為第二項和第四項控罪的22年8個月總判刑加上第一項控罪的9年判刑中的1年8個月刑期，即共24年4個月的判刑（等同36年6個月的量刑基準）是適當的。

56.  本庭裁定申請人上訴得直，本庭將第二項和第四項控罪的判刑，分別下調至22年8個月和20年。本庭下令第二項至第四項控罪的判刑同期執行，但第一項控罪的9年判刑中的1年8個月則要分期執行，而得出24年4個月的總刑期。  

57.  申請人須服的總刑期由27年下調至24年4個月。