香港特別行政區 訴 陳德健

HCMA 167/2012

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2012年第167號

（原東區裁判法院刑事案件2011年第3531號）

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判 案 書

背景

1.  上訴人於審訊後被裁定一項「猥褻侵犯」罪，罪名成立，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第122（1）條，被判處入獄6星期。他不服定罪，提出上訴。

控方案情

2.  控方第一證人是上訴人的女朋友，案發時14歲，而上訴人則26歲。她以錄影紀錄提供證據及通過電視直播聯繫的方式作供。

3.  於2011年7月23日，上訴人及控方第一證人於中午時分回到控方第一證人於坪洲的家，上訴人赤祼上身在控方第一證人的床睡覺。約下午2至3時，控方第一證人也赤祼上身睡在上訴人的同一床上。

4.  她正在睡覺時，感覺上訴人用手摸她的胸部。她說疲倦，叫上訴人不要再這樣做，並推開他的手。當時上訴人像半睡著及仍可以說話。

5.  控方第二證人是控方第一證人的母親。她於晚上7時回家見到控方第一證人與上訴人睡在同一床上，上身赤祼，於是報警。

6.  控方第三證人是到場調查的警員，他於晚上9時05分拘捕上訴人。在警誡下，上訴人說：「我淨係摸過佢個胸咋。」

7.  回到警署後，控方第三證人把一份「給接受警方調查人士或被警方羈留人士的通知」（「給羈留人通知書」）向上訴人宣讀及解釋，繼而向他錄取一份會面紀錄。

8.  上訴人反對口頭招認及會面紀錄呈堂為證據。暫委裁判官（「裁判官」）以交替式程序來決定它們的自願性及可否被納入為證據。

9.  控方第三證人否認上訴人的所有指控。

特別爭議事項辯方證供

10.  上訴人就特別爭議事項作供指控方第三證人在現場沒有拘捕和警誡他，及他沒有作過回應。

11.  回到長洲警署後，控方第三證人對他說了一些話，意思是大家男人，有沒有做過，大家心照，兩個人沒穿上衣在床上，如果說沒有，法官也不會信，及非禮是「最低消費」，如不承認，會把事搞大，並且吩咐上訴人不要告訴別人他教上訴人寫供詞，否則兩人都會很麻煩。

12.  上訴人感到害怕及有壓力，因而錄取了會面紀錄。當中的答案是控方第三證人把上訴人口頭所說的話經過修飾之後，吩咐上訴人寫下的。控方第三證人沒有讓他看會面紀錄的內容就要他簽署。他因為希望早點離開警署，於是照做。上訴人指答案2，7及14是控方第三證人揑造的，而答案3，8及11則由他作答。

13.  他於2011年8月22日向警察投訴課投訴控方第三證人。

特別爭議事項裁決

14.  裁判官於進行交替式程序聆訊後，裁定會面紀錄是自願性質的及將其納入為證據。

辯方一般爭議事項證供

15.  上訴人就一般爭議事項選擇不作供及不傳召證人。

上訴理由

16.  上訴人的上訴理由如下：

(一)     裁判官錯誤地裁定會面紀錄為上訴人自願作出及錯誤地將其納入為證據；

(二)     裁判官不應給予這會面紀錄任何比重但她卻錯誤地這樣做；

(三)     裁判官錯誤地裁定上訴人頭腦清醒及蓄意地猥褻侵犯控方第一證人；

(四)     裁判官錯誤地沒有裁定控方未能毫無合理疑點地證明上訴人觸犯案中罪行；

(五)     裁判官錯誤理解案中證據以致作出錯誤事實裁定，影響判決。

會面紀錄自願性

17.  就上訴人在特別爭議事項的證供，裁判官作出了分析及拒絕接納他的證供，其中一個理由如下：

「(1) 上訴人的證供前後不一致。在主問時，上訴人解釋會面記錄裏的所有答案是在這樣的情況下寫下來的：由控方第三證人發問問題；上訴人口頭回答；控方第三證人讀出答案，以指示上訴人怎樣書寫答案；控方第三證人叫上訴人把他讀出的抄下來。然而，在盤問下，上訴人承認答案3、8及11全部是上訴人自己的答案，並沒有經過控方第三證人的修飾。再者，他亦更改說法，指答案2、7及14全部是由控方第三證人揑造出來的。」

18.  上訴人批評裁判官不應因此而錯誤地推翻上訴人就特別爭議事項的證供，並強調即使上訴人自行提供這3個答案，並不代表控方第三證人沒有指使上訴人作出答案2，7及14的招認。

19.  裁判官其實分別獨立地處理了控方第三證人及上訴人的證供的可信性和可靠性。她的做法是完全正確及合乎法律原則的。

20.  在處理上訴人的證供時，她考慮了證供前後不一致的地方。這是正確的做法，並無不合理和不穩妥的地方。裁判官亦非只因這理由而拒絕接納上訴人的證供。

21.  當然，上訴人亦批評裁判官的其他理由。上訴人指裁判官錯誤地認為上訴人就控方第三證人對他說的威嚇說話表現廻避。

22.  裁判官認為上訴人不清楚「搞大佢」是甚麼意思及包含的後果，就感到受威脅及壓迫，是不合理。上訴人也指裁判官的見解是錯誤的。

23.  根據上訴人的證供，當控方第三證人對他說大家男人，有沒有「搞」過，大家心照的這番話時，他理解「搞」是指他與控方第一證人發生性行為的意思。在這情況下，他沒有可能不知道或不理解控方第三證人所指『非禮是最低「消費」，不承認就「搞大佢」』這句話中「搞大佢」的意思。很明顯他正如裁判官所說是表現廻避。本席認為裁判官所作的評估並非不合理。

24.  正如答辯人所指出，裁判官直接從證人聽取證供，因此在判斷上訴人的可信性和可靠性，處於一個較有優勢的位置。又正如裁判官所指出，上訴人在庭上說出有關控方第三證人的不當行為，與反對會面紀錄呈堂的理由確實是有不同的地方。本席不認為須就這一環節中的事實裁定加以干預。

25.  上訴人亦對裁判官有其他一兩點的批評，但都與裁判官的事實裁定有關。裁判官在特別爭議事項所作的事實裁定沒有不合理和不合邏輯地方。本席看不出有甚麼理由作出干預。

26.  上訴理由（一）不成立。

會面紀錄的證據價值

27.  上訴人指會面紀錄的內容與控方第一證人的證供存在重要矛盾，因此裁判官應該不給予會面紀錄任何比重。

28.  本席並不同意兩者存在重要矛盾。會面紀錄的內容與控方第一證人的證供的差別主要在於上訴人觸摸控方第一證人胸部的時間和次數。裁判官已經作出了處理：

「57. 辯方大律師陳詞，指上訴人的會面紀錄及控方第一證人對事件的敍述存在著差異。辯方大律師指出，上訴人的會面紀錄及控方第一證人的敍述，兩者就侵犯發生的時間及觸摸次數方面有很大出入。本席考慮過控方第一證人的錄影口供謄本（控方二號證物）及上訴人的會面紀錄（控方八號證物）。這些差異從沒有在盤問控方第一證人時向她指出，故此，在控方第一證人沒有機會對這些事情作出回應的情況下，本席看不到法庭怎樣可以把這些事情納入考慮因素。儘管如此，對於辯方大律師提出的事項，本席作出如下處理：

(1) 就侵犯時間的差異，辯方大律師指出，據控方第一證人的敍述，侵犯發生在她一踏進床與上訴人同睡時。然而，上訴人說侵犯發生在大約下午4時30分。本席並不認為就時間方面有任何出入，從控方第一證人的口供謄本，清楚見到事情的次序是這樣的︰她去看雜誌；然後去睡覺；上訴人摸她；她叫上訴人不要這樣做；她推開他的手；然後她再去睡。她沒有說她踏進床上多久上訴人摸她，故此，本席並不認為控方第一證人的敍述跟上訴人的會面紀錄在時間上有任何差異。

(2)     至於觸摸的次數，本席並不認為這方面有很大出入。根據上訴人的說法，當時控方第一證人正在睡覺，然後他摸她。控方第一證人亦說她去睡覺，然後上訴人摸她。本席認為，正因控方第一證人當時在睡覺，所以上訴人可能是在她不知道的情況下摸她，這並不出奇。」

29.  裁判官的分析和處理方法及達致的結論並沒有犯上任何的錯誤。

30.  上訴理由（二）不成立。

舉證至毫無合理疑點

31.  上訴理由（三）及（四）同出一轍，因此可以一併處理。上訴人指案中沒有足够證據證明上訴人於猥褻侵犯控方第一證人時，頭腦清醒及是蓄意的，而非意外觸碰。

32.  上訴人提出HKSAR v Tsao Hung Wai HCMA 943/2001及HKSAR v Ng Chi ching HCMA 737/1999 來說明如果觸碰可能是意外的話，猥褻侵犯的控罪就不能成立。

33.  裁判官是考慮了控方第一證人的證供後，才裁定她是一個誠實及可靠的證人及接納她的證供。控方第一證人清楚指出她上床後，上訴人的手「有啲唔規矩嘅」，「掂」她的胸部，而她說她疲倦，叫上訴人不要弄她及把上訴人的手推開。

34.  控方第一證人亦形容上訴人「掂」她胸部的動作，在錄影紀錄的主問她這樣說：

「194.B（社工）：佢嘅手嘅動作係點樣？

195.C（控方第一證人）：即係咁樣喺度揩下咁樣囉，（B：唔。）係呀。

196.B： 幾耐呀，佢揩咗妳幾耐呀？

197.C： 冇呀，揩咗--揩咗一、兩秒，跟住我就--我就同佢講『你唔好整啦』，咁跟住㧬開咗佢。」（括弧內文字後加）

35.  她也形容上訴人的精神狀態：

「210.B： 唔。嗱，咁妳喺上床嘅時候呢，呢個男仔係瞓著覺吖，定係點樣？

211.C： 我--我上去瞓嘅時候，佢係半醒囉，唔知半睡半醒咁囉，即係有--個樣好眼瞓，個feel好似瞓緊咁，但係又唔係喎，又講到嘢咁樣。

212.B： 佢講到嘢嘅？

213.C： 係呀，係呀。

214.B： 佢同妳講乜嘢呀，當時？

215.C： 冇呀，佢淨--佢淨係話佢--我唔知佢講咩嘢？喺度--佢--佢係咁樣啦。

216.B： 唔。

217.C：  即係好似係瞓著咗咁樣，（B：唔。）係呀。」

36.  控方第一證人說上訴人用手「揩」了她胸部一至兩秒及上訴人在床上的時候能够說話。雖然她指上訴人好似瞓著咗咁，但從這些證供來分析，上訴人猥褻侵犯控方第一證人時是清醒的及蓄意的。

37.  裁判官分析及考慮了控方第三證人的供詞及會面紀錄的內容後，決定給予其招認部分「十足份量的考慮」，她也分析了控方第一證人的證供，裁定上訴人猥褻侵犯控方第一證人時是醒來了的及侵犯並非意外觸碰，而是故意的。裁判官的結論是正確及為證據所支持的。

38.  上訴理由（三）及（四）不成立。

裁判官錯誤理解案中證據

39.  上訴人指裁判官錯誤地理解上訴人及控方第一證人是乘坐凌晨12時15分的渡輪回控方第一證人在坪洲的家，而正確的時間是中午12時15分。裁判官因而錯誤地認為控方第一證人是凌晨2至3時去睡覺，但事實上他們兩人是下午2至3時睡覺的。上訴人指這錯誤很大機會令裁判官錯誤地認為當上訴人於下午4時30分犯案時已有12個小時睡眠，因此不可能會不清醒。

40.  其實，如上文所述，裁判官並非因為這個理由而認為上訴人猥褻侵犯控方第一證人時是清醒的。這個錯誤，明顯地沒有影響裁判官的裁決。

41.  上訴理由（五）不成立。

口頭招認

42.  本席注意到裁判官並沒有就上訴人的口頭招認作出任何的裁決。但由於她接納控方第三證人的證供及把有提及這口頭招認的會面紀錄納入證據來分析，她毫無疑問是接受這口頭招認是自願及確實有說的。

43.  無論如何，這一點並不影響裁判官在本案所作的裁決。

結論

44.  本席認為上訴理據不足，駁回上訴，維持原判。