香港特別行政區 訴 曹建成

CACC 297/2014

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

案件編號：刑事上訴案件2014年第297號

(原高等法院刑事案件2014年第82號)

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判 案 理 由 書

高等法院上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案理由書：

1.  本案是一宗重審案件。申請人經審訊後被陪審團裁定兩項“強姦”罪成立，並被原審法官（彭寶琴法官）判囚共13 年[1]。申請人不服定罪，以自辯形式就兩項定罪提出上訴許可申請。

控罪

2.  申請人是受害女童（“X”）母親的同居男友。案發時，一家七口（包括X的四個弟妹）同住於屯門一間鐵皮屋，兩項控罪據稱就發生在該處。

3.  控罪（1）指申請人在「2011 年1 月24 日至2011 年7 月12 日」強姦X。X已記不起首次遭到申請人侵犯的正確日期，只知道事件發生於她小學五年級的下學期，而下學期的時段就是控罪所指的時段。控罪（2）指申請人在「2012年11 月6 日」強姦X。X指當天是申請人最後一次侵犯她，而她在同日報警，所以她指的案發日期明確。

4.  在上述兩個日期之間，X聲稱還被申請人強姦了三十多次。該些指控在審訊時以未被檢控的行為出現於X的證供中。

控方證據

5.  控方傳召的證人有三位。其中一位是法醫莫嘉榮（控方第 二證人），他曾於2012年11月6日替X檢查。根據他在事後撰寫的報告顯示，X當時正值月事來潮，處女膜則有已癒合的舊裂痕。控方另一位證人是X的男朋友黃先生（控方第三證人），他的證供只與X的新近投訴有關，在這裡無需多加複述。

6.  X本人是控方第一證人。她的主問以錄影的形式呈證，其他部分的證供則經由閉路電視完成，內容已由原審法官在指引陪審團的講詞（後稱《指引》）撮要。以下是最相關的段落[2]：

「 佢話被告人喺佢小五下學期（即係11歲喥）開始侵犯佢，而侵犯嘅模式係喺夜晚其他屋企人瞓咗覺嘅時候，被告人就會摸佢同埋將性器官放入佢嗰個陰道，佢有想反抗，但係反抗唔到。

 就住第一項控罪嘅事情，X嘅講法係咁嘅，佢話小學五年班第一次嗰次，佢自己夜晚瞓瞓下無端端畀人摸上去，自己都唔知發生乜嘢事，因為嗰時未接觸性教育，跟住發覺自己條褲無端端畀人除咗落去，開始掃上去，跟住無端端有個性器官喺自己身體上面磨擦，之後性器官放咗入佢小便嗰度。佢話呢次事件發生嘅時候佢係同被告人、妹妹三個人瞓一張床。

 各位會記得，X喺光碟入面描述呢次事件嘅時候亦都示範咗被告人點樣由小腿個位掃上佢大髀，條褲除到邊個位佢亦都作出示範。X形容被告人嘅生殖器官當時係硬同埋係長形嘅，側邊有啲嘢㓤，擺喺佢隻腳度，好唔舒服。X又提到，被告人好似做掌上壓咁慢慢掃上去，而被告人用手將生殖器官放入去嘅時候係冇將X條內除咗嘅，係將佢嗰條三角形嘅內褲移開去一邊，X對腳就畀被告人夾硬擘開咗，然後被告人對膝頭哥砸住X對膝頭哥。佢又提到被告人個生殖器官放咗入去佢嗰度嗰時，佢覺得好唔舒服、好痛，叫被告人唔好搞。但係被告人就照做，之後被告人就上下咁喐，喐喐下，佢就感覺到無端端有啲唔知乜嘢流咗出嚟，當時X對手畀被告人用手捉住。佢話試過掙紮，但係喐唔到、痛，完事之後佢起身行兩步，行兩步路都痛，第二日去小便都痛。而嗰晩用紙巾抹嘅時候，就見到白色液體同埋血，有黏嘅，佢話。X話嗰時睇到係因為深色啲。喺庭上面作供嘅時候，佢就話嗰次佢都係月經嚟，有用緊衛生巾。佢又提到嗰次被告人搞完佢之後，臨瞓之前同佢講話『唔好講畀人聽。』但係X話佢根本都唔知自己發生乜嘢事，而嗰次之後，小五暑假被告人都繼續有搞佢嘅佢話，但係X話佢都係唔知發生緊乜嘢事。

 至到2012年11月6日淩晨4點，即係公訴書上面第二項控罪相關嘅事情，佢就話嗰日淩晨4點喥佢瞓緊覺，仲未醒㗎，但係被告人就開始喺佢大髀摸上去，佢當時覺得好痕，諗住起身睇下係咪畀蚊咬，但係就畀人撳番落床，佢跟住擘大隻眼就見到被告人喺佢面前，被告人跟住除咗X條褲，X想反抗，但反抗唔到，唔夠被告人大力。佢又話因為嗰朝喉嚨痛，出唔到聲。但係X亦都同各位講，就算佢大嗌，嘈醒成家人，之後媽媽都唔會理。

 呢次事件發生嘅時候，佢話佢同被告人同埋最細個細妹係瞓喺梳化床嘅，媽媽就瞓喺個房入面，另外一個妹就瞓雙人床，兩個細佬就打地鋪 ....

 X講，被告人當時㧬開咗妹妹之後，摸佢大髀、撳住佢個嘴唔畀佢講嘢，除佢條褲，除埋內褲，上身就冇點搞過，只係揦高件衫，冇除過個胸圍。佢又話被告人用手將生殖器官放到啱啱好喺佢陰道口就放手，跟住就將自己嘅身慢慢����前去進入陰道。進入之後，被告人喺度上下喐，����前����後喺度磨擦，當時被告人一隻手撳住張床，一隻手撳住X對手，直至到射精，而X又發覺自己陰道濕咗，被告人跟住將自己慢慢向後將生殖器官搦番出嚟，慢慢向後將生殖器官搦番出嚟，然後被告人自己著番褲，X就自己攞紙巾抹番下面同埋著番褲。X話被告人跟住去煲水畀佢沖涼，但係佢冇沖到。

 X喺描述11月6號事件經過嘅時候，亦都提到佢當時係平瞓嘅，對腳係直嘅，被告人就用手撥開佢大髀，然後將生殖器官放入佢陰道，X喺光碟入面又示範被告人將佢自己嘅孖煙囪退到小腿邊個位置。X話佢有叫被告人唔好搞佢，但係被告人冇聽。各位又會記得，喺光碟入面講到被告人用手將生殖器官放入X嘅陰道嘅時候，當X被問到有冇見到被告人用邊隻手攞自己個生殖器官嘅時候，X喺個光碟入面係展示咗佢當時--如果大家記得，係有戴住手箍嘅一隻手，亦都係即係右手，咁會面嘅人當時亦都同佢澄清咗係咪指右手，佢話係。

 X繼續講，話嗰朝早由四點半到到六點半佢等媽媽起身，送細佬返學，同媽媽講畀爸爸搞，但係媽媽一樣冇理佢，好似唔信佢，乜嘢都冇講，凈係放低零用錢畀佢返學，而被告人當時就仲喺度瞓緊覺，後嚟X話佢換校服返學。

 根據佢所講，由小五第一次畀被告人搞到到2012 年11 月6號嗰段期間，被告人應該搞過佢三十幾次，佢話『因為一個禮拜平均我係數唔到，但係有啲嘢係好印象深刻，即係次次都係月經嚟嗰陣時先搞，可能一晚就一次，跟住第二晚就可能兩次。』佢話日子真係記唔到，好難記。

....

 X話被告人知佢幾時嚟月經，因為佢同媽媽係用不同牌子嘅衛生巾，而被告人係知㗎呢一點。佢又提到被告人每次摸佢--每次搞佢都冇用避孕套，但係就會每次都煲水畀佢沖涼。但係喺盤問之下，X就話第一次就冇煲到水畀佢，佢又提到被告人試過有兩至三次、三至四次係X唔係喺月經嚟嘅時候搞佢，佢話嗰啲日子應該係媽媽飲到醉醺醺返嚟，而被告人喺嗰啲時候會喺體外射精。各位又會記得，喺嗰個光碟入面，當被問到『唔係月經嚟嘅時候咁被告人點射精？』X當時就示範，指住自己肚嗰個位，佢話被告人會將生殖器官放喺嗰個肚嗰個位，射完之後就會畀紙巾X抹。」

辯方說法

7.  申請人選擇不作供，也沒有傳召證人。

8.  申請人的辯護理由是他沒有在兩項控罪所指的日期內強姦X。這是辯方大律師盤問X時直接向她指出的說法[3]。

9.  為了支持以上的說法，辯方大律師曾具體地就一系列問題盤問過X，目的是攻擊X的可信性和可靠性。這些問題包括[4]：

(一) 他們一家七口遷入涉案鐵皮屋的日期，以及X和X母是否於某個時段內不在那裡居住？

(二) 家裡的床鋪安排，即誰與誰同睡和睡在哪裡？

(三) 涉案梳化床在何時購置？

(四) 梳化床所在位置的光線強弱？

(五) 鐵皮屋內的聲音是否很容易傳送到外面及/或四周的鄰舍？

(六) X與申請人的關係是否不好，以及申請人對X的管束是否很嚴？

(七) 申請人對弟妹的偏愛。

(八) X與X母的關係是否更差？

(九) X與她男朋友黃先生的交往，以及申請人對他們的交往的態度。

(十) X是否有性經驗（對申請人的指控除外），以及她描述性行為時所用的字眼學自何處？

(十一) X本身的性格是否任性反叛？

(十二) X是否曾七次離家出走？

(十三) 案發時的具體細節，以及這些細節的合理性。

(十四) X在錄影及/或庭上作證時所出現的矛盾說法。

(十五) X遭遇侵犯時不放聲求救及事後沒有告訴任何人（X母除外）的理由。

(十六) X母據稱曾撞破X被侵犯，之後卻一直對X的投訴置之不理的細節和理由。

(十七) X任由申請人不斷侵犯的理由。

(十八) 申請人下體的特徵。

(十九) X報警當日的午飯時段是否在餐廳因事與父母爭吵？

(二十) X在學校的行為是否差勁，曾經因教唆他人隱瞞事實、欺負及傷害同學、偷竊、曠課等原因被記過？

10.  一言蔽之，X被描繪為一名性格反叛、與父母因管教等問題鬧得非常不和、屢屢離家出走、在學校又表現極差、兼且有一定性知識的女童。再者，她的指控被認為多有不合理的地方。

原審法官的指引

11.  原審法官的《指引》不長，但已覆蓋了全部有關議題和範圍，例如是本案的爭議所在（X的指控是否屬實）；把兩項控罪分開考慮的重要；陪審團不能因為X在特別安排下作供而自動肯定X的證供及/或對被告人產生偏見；陪審團可以接納證人部分而非全部的證供但須小心；陪審團可以考慮證人的神情舉止但須小心；陪審團不能被大律師甚至法官對證據的看法所左右；刑事審訊中的舉證責任和標準；陪審團對未被檢控的行為的正確處理；新近投訴的證據價值；陪審團應如何衡量專家證供；陪審團不能因控罪的性質令人厭惡而對被告人產生偏見；強姦的法律定義；三名控方證人的證供的具體內容；辯方在本案的辯護理由；X年紀少有捏造指控的可能；性罪行的指控容易作出但反駁則難；陪審員之間的平等及商議裁決時的正確態度；一致裁決和大比數裁決的分別；等等。

12.  要特別一提的是，X被指自相矛盾的地方其實不多。從原審的錄音謄本可見，在盤問中，辯方大律師絕大部分時間都是以旁敲側擊的方法，測試X的證供，而X亦隨即作出了解釋或補充。辯方大律師曾直接指出X前言不對後語的地方則只有以下幾點：

(一) X據稱被第一次侵犯時所穿的是短褲還是長褲？[5]

(二) X曾經說過，每次完事之後，申請人都會煲水讓X洗澡，但其後又說第一次沒有。[6]

(三) X曾經說過，有時獨留在家中，是因為沒有跟弟妹們到社區中心玩耍，原因是喜歡看小說，但在別處又說，自己比較喜歡運動。[7]

(四) X曾經說過，唯一一次被母親撞破之後，她躲進了廁所哭，但在別處又說，自己繼續睡覺。[8]

13.  無論如何，這些矛盾和出入，甚或辯方大律師曾盤問過的範圍，如果是比較重要的，原審法官在撮要X的證供的同時都有處理。例如，原審法官指出[9]：

「 關於X月經嘅問題，各位會記得莫法醫喺11 月6 號晚檢驗X嘅時候，佢話X正值月事來潮，亦都即係佢嗰日係月經嚟嘅。咁呢一點係唔係吻合X同大家所講，定係嗰日X只不過喺度利用自己月經嚟呢個現象乘機去誣告被告人，各位自己去考慮。

....

 佢又講到，小六嗰陣被告人同佢講叫佢唔好同人講發生乜嘢，如果唔係，個屋企會散，而X唔想再冇多一次呢個屋企。至於小五畀被告人搞嘅時候，X話佢冇同人講，係因為嗰陣時驚，唔知點算。直至到小六，差唔多臨畢業同媽媽講過，但係媽媽又唔信佢，唔答佢，乜嘢都唔理。之後X話有一次佢好認真咁問媽媽『媽媽，我畀爸爸搞呀，點解你唔問下佢有冇呀？』媽媽跟住即刻喺佢面前問被告人『你有冇搞過個女？』而被告人就話『冇。』呢個應該X話係半年之前嘅事。X話佢同媽媽講過三、四次，但係媽媽冇一次理佢㗎，佢又話學校老師都有同媽媽講過話『點解要將X同埋爸爸有陣時獨立留喺間屋度，點解唔帶埋X一齊出去？』

 佢亦都話佢有同被告人講，叫被告人唔好再搞佢，如果佢有咗，佢唔想突然做未婚媽媽，但係被告人都唔理，一樣照做，X話所以佢唔知可以點。佢又提到佢擔心自己有BB，不斷咁搵方法去睇下點樣知道自己有BB嘅特徵，佢話大肚婆啱啱有咗一個月嗰啲書，佢小五升小六已經開始睇。佢又解釋話佢冇報警，因為媽媽本身有少少精神問題，佢唔想冇埋呢個屋企，同埋唔想啲細佬妹好似佢咁細細個冇咗爸爸，要搵個後父返嚟又畀人笑。

 佢亦都提到，小六就完上學期，有一次被告人搞佢嘅時候，佢話呢次係中午嘅時分嚟嘅，媽媽返咗嚟見到，嗰陣時佢話被告人未將個生殖器官放入佢嘅陰道入面，但係佢同被告人當時都只係只有上衫，冇著褲，媽媽入嚟見到佢哋一齊，咁佢哋就各自著番褲，媽媽就拎番啲餸入廚房，若無其事，冇理佢。X喺第一隻光碟入面話，佢嗰次著番褲之後入咗廁所喊，佢話跟住之後真係好想同人講，但覺得真係好難同人講，所以佢冇開到口，佢話覺得自己點解畀爸爸搞，仲要畀媽媽見到，但係自己又唔去報警，自己好似講唔出口。

 佢喺第二隻光碟就話，媽媽返到嚟之後，佢著番褲就繼續瞓。喺庭上面作供，當被問到點解呢兩隻光碟，就住呢件事件媽媽返嚟之後佢講自己嗰個行為係有出入嘅時候，佢就話會面嘅時候佢已經唔係咁記得，因為真係好耐。

 X承認佢喺2012年7、8月小六嗰個暑假有六、七次離家出走，因為媽媽要佢留喺屋企溫習，因為升中學，但係媽媽就經常唔喺屋企嗰度。佢話佢唔想畀被告人搞，佢要避爸爸，所以選擇離家出走，畀員警捉番，佢又走過，最後冇走嗰次係8 月尾，佢話因為嗰陣時差唔多開學，校服又未買，新升學校又未搞。

 至於佢同被告人之間嘅關係，佢話普普通通，唔算差，唔算好，而被告人係最縱佢最細個細妹，但係就唔會點買嘢畀X嘅，佢話就算佢自己嘅書包爛咗，被告人都唔買。佢又話佢同被告人試過因為電話卡嘈過一次，亦都因為離家出走同被告人嘈過。佢提到佢一直同媽媽關係都唔好㗎，講兩、三句已經會嘈，所以佢話同被告關係係好啲，如果被告唔係性侵犯佢，佢話佢有時都會聽被告人講，因為被告人有時講嘅嘢係有道理。

 2012年11月6日嗰次畀被告人搞完之後，X話佢嗰時有一個男朋友，就係我之前都提過㗎喇［黃先生］，所以佢話咗畀［黃先生］聽。佢話原本諗住等［黃先生］放工先至同佢講，但係等唔到，佢兩、三點都同咗［黃先生］講，跟住佢同［黃先生］兩個人就見咗面，［黃先生］亦都同咗［黃先生］自己嘅媽媽講。報警之前，［ 黃先生］嘅媽媽就同X講，應該要先同親人講，X話所以佢就先搵咗姨姨嘅朋友，喺姨姨個朋友嗰度就攞咗姨姨嘅電話，跟住就打畀姨姨，最終就同姨姨同埋姨丈講咗件事，然後姨姨就帶咗佢去報警。

 喺光碟同埋庭上面作供嘅時候，X都話佢冇同其他人有過任何嘅性經驗。喺庭上面作供嘅時候，X同意，［ 妹妹］（譯音）半夜係會喊㗎，少少事都會醒、會嘈，而被告人砸完佢之後，佢話第二日膝頭哥會有啲紅，佢自己會攞啲跌打酒嚟搽。佢又提到被告人搞佢，佢次次都同自己咁樣講『呢次做完就算。』至於點解被告人叫佢唔好同人講，而佢又有同媽媽講呢喺後期？佢解釋話因為以為媽媽知道邊啲係真話，好似佢細個佢哋出去玩，媽媽都會知，佢話佢估唔到媽媽唔信佢。而媽媽撞到嗰次，X就話媽媽冇理，如果媽媽理，嗰時已經報警，唔使等到男朋友呢次先陪佢去報警。

 佢又提到11月7號前幾日冇返屋企，但係後期就更正，表示係講錯咗，佢喺嗰幾日係有返屋企嘅。當X喺庭上面被問到，就佢自己所見，被告人嘅生殖器官同X睇書有冇乜嘢唔同，有冇乜嘢特別嘅時候，X就回答話被告人陰囊嗰度係大啲，X話佢咁講係因為佢見過，佢知道。

 11月6號午飯，X話佢冇印象佢有去過晉達（譯音）嗰度嗰個餐廳。

 關於佢嘅操行，X喺庭上面承認佢喺學校有嚴重違規嘅紀錄，包括隱瞞事實、教唆他人隱瞞事實、欺負同學、傷害他人身體、盜竊、曠課、逃學。」

14.  最後，原審法官亦向陪審團指出了在某程度上對申請人有利的證據。原審法官在解釋過辯方的辯護理由（即沒幹過）之後說[10]：

「 辯方嘅案情都涉及一份承認事實，我亦都會同大家好快咁樣重溫，因為好簡單嘅啫，個承認事實三處理一個事項，就係關於莫法醫檢驗X嘅時候套取咗一啲拭子同埋一啲碎屑，個檢驗嘅結果係點呢？就係話外陰拭子、下陰道拭子、上陰道拭子發現血跡，但沒有任何精液，另外亦都提到嗰啲碎屑、胸圍、內褲、紙巾等等都冇發現，碎屑就冇人類基因或者血液，胸圍、內褲、紙巾就冇任何精液、血液，亦都提到嗰個化驗結果唔能夠顯示本案女童（即係X）同被告人有或沒有性接觸，呢個簡單嚟講就已經係辯方嘅案情喇。」

上訴理由

15.  申請人在其《申請上訴許可通知書》（表格XI）的附頁列舉了若干上訴理由，經過他在庭上的解釋可概括如下，本庭會逐一處理。

理由（1）

16.  這個理由批評原審法官因申請人長期依靠綜援過活而歧視他，有失公平。

討論

17.  從原審的錄音謄本可見[11]，原審法官的確在《指引》中講過以下一段話：

「 X同各位講，佢屋企有媽媽、爸爸（亦都即係本案嘅被告人）同埋四個細路妹，佢係最大嘅，當時讀中一。爸爸、媽媽冇做嘢，攞綜援。X提到，佢自己嘅親生爸爸因為同媽媽嘈交，所以離開咗佢同埋媽媽。後嚟大概係六或者七年前開始，佢就同媽媽、被告人、細路妹一齊生活。X話佢亦都當咗被告人係自己嘅親生爸爸，所以係叫佢做爸爸。」

18.  然而，這是原審法官在《指引》中唯一一次提到綜援的事。當時原審法官指出了綜援是他們一家的收入來源，亦即不只是申請人一人沒有工作，再加上那是本案的其中一個相關的事實背景，所以原審法官提及綜援一事絕不構成歧視。

理由（2）

19.  這個理由批評原審法官把上訴法庭在本案的判決（指導致這次重審的判決）作為本案的判決，有違公平。

討論

20.  申請人在庭上澄清，他只是聽到原審法官與控辯雙方就上訴法庭的判決進行討論。他證實，原審法官從來沒有向陪審團透漏本案是一次重審。既然如此，這個投訴也自然不能成立。

理由（3）

21.  這個理由批評，案中只有X的證供，沒有申請人的供詞，他的定罪乃完全依賴X的片面之詞，有失公平。

討論

22.  相反的事實是，申請人的警誡供詞被原審法官裁定不能呈證，這個裁決只會對申請人有利。申請人在原審時有法律代表，但選擇不作供及不傳召證人，現在也沒有投訴的基礎。無論如何，辯方曾充分地盤問過X，試圖削弱她的可信性和可靠性，但陪審團仍然相信她，那是陪審團的權利。

理由（4）

23.  這個理由批評，X在預製的錄影主問說過，被申請人「搞」、「即係好似畀人強姦咁 」[12]。申請人認為，「好似」就是不能肯定，陪審團不應把他定罪。

討論

24.  有關的那句話，只是X的片言隻語。相反，X在兩次錄影主問當中都曾钜細無遺地描繪出申請人如何性侵犯她。

理由（5）

25.  這個理由指X在庭上作供時確認，申請人在涉案鐵皮屋附近另有小屋一間[13]。申請人認為，這足以證明申請人並非是與X和X母親等人同住。

討論

26.  這個說法不合邏輯。另有小屋並不等如不能和X及其家人同住。原審辯方大律師從未就這一點挑戰X。原審辯方大律師甚至沒有挑戰申請人與X同睡一床。

理由（6）

27.  這個理由指X在庭上作供時說過，申請人的陰囊比平常大[14]，但同一點在她的錄影主問卻未見提及。申請人認為，這是警方教X說的，因為警方曾毆打申請人，令申請人患上小腸氣，以致他下陰部分位置凸出。

討論

28.  這個理由完全是穿鑿附會的說法，沒有任何證據支持。還有，申請人的下體是否有什麼特別，是辯方大律師盤問X時所提出的問題，與控方及/或警方無關。

理由（7）

29.  這個理由投訴，無論在第一次審訊，抑或在這次重審之前，警方都曾指示X該如何作供。

討論

30.  申請人在我們席前澄清，這只是他個人的懷疑，沒有實質證據支持，故不成立。

理由（8）

31.  這個理由投訴，案中沒有一個成年人被傳召作供。申請人認為，X的母親、X男友的母親、以至X男友的姨母都應該作供。

討論

32.  是否傳召某位證人作供，由控辯雙方自行決定。就算控方不主動傳召某人，辯方也可要求控方把他傳召，讓辯方盤問，又或由辯方本身把他傳召。然而，辯方在本案卻沒有任何有關的要求。無論如何，就X男友的母親和他的姨母而言，她們的證供只觸及X報警的過程，對辯方的幫助非常有限。至於X的母親，她的證供甚至可能對申請人不利。

理由（9）

33.  這個理由投訴，警方在案發現場所搜獲的枕頭被鋪，沾有人類基因，但不來自被告。然而，這方面的報告未被呈證。被呈證的反而是有關取自X身上及其他例如是紙巾和褻衣碎屑等並未發現沾有人類基因的樣本的報告（見上文第14段的節錄）。申請人認為這有違公道。

討論

34.  答辯方在我們席前確認，本案根本沒有有關枕頭被鋪的化驗報告。警方有把有關物品檢取，但沒有把它們送往化驗所化驗。被警方送往化驗的就只有上一段（第33段）提到的樣本。無論如何，就算有關的枕頭被鋪確實沾有其他男性的基因，那也不會構成有效的辯護理由。同樣，就算枕頭被鋪沾有申請人的基因，那也不會�持X被他強姦的指控。本案的焦點根本不在於此。

判決

35.  申請人的上訴理由無一成立，申請駁回。