香港特別行政區 訴 張少鴻

CACC 87/2013

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2013年第87號

(原高等法院刑事案件2012年第243號)

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判 案 理 由 書

原訟法庭法官張慧玲頒發上訴法庭判案理由書：

1.  申請人被控一項強姦罪。他否認控罪，由高等法院原訟法庭法官彭偉昌連同陪審團受審。經審訊後申請人被陪審團一致裁定罪名成立，被判監8 年。申請人不服定罪及判刑，提出上訴許可申請。申請人其後撤回就判刑的上訴許可申請，祇就定罪提出申請。本庭於聆訊後駁回申請，並判令申請人在聽候對其上訴作裁定時，在扣押中的兩個月不計算在其刑期內。以下是本庭的理由。

案情

2.  本庭基本採納答辯人代表副刑事檢控專員譚耀豪在其書面陳詞列出的控辯雙方案情。

控方案情

3.  控方案情指申請人於2012 年1 月26 日約午夜時分開始，從旺角跟隨一名與他素未謀面的弱智女子 ( “X” ) ，並最後於香港仔鴨脷洲邨街市內強姦了她。

4.  X於事發時21 歲，但智商卻與一名9 歲小童無異，屬於輕度弱智中最嚴重的類別。事發當晚是農曆年初三晚，X原先在旺角自己一個人逛街，申請人當時已開始留意她，並跟隨她進入一所「麥當勞」快餐店內。於年初四凌晨時分，X在彌敦道乘搭通宵巴士回家，她上車後，申請人坐在她對面。當巴士到達鴨脷洲西邨總站，X便下車，並照習慣經街市回家。申請人跟隨X，並在街市賣菜的位置把她捉住，並箍她的頸項和掩她的口。申請人脫下自己的褲子，用手摸自己的陰莖，之後把它放進X口中。在事發期間，申請人曾經用手摸X的胸部和下體，並且用他的陰莖插入她的陰道。當時X被申請人用手按著，所以不能逃走，但期間她有求救。申請人當時是站立的，而X被他推到仰臥在檯面上。事發過程是申請人先放陰莖進她口中，再用手摸她，然後將陰莖放進她陰道內。她是不願意讓申請人這樣做的。

5.  X記得申請人沒有用手指插入她的陰道。於辯方盤問下，X承認當申請人用下體插她下體時，X已經被申請人推到仰臥在檯面上，她不敢望著申請人。X承認她在整個過程中沒有親眼見到申請人的陰莖插入自己的陰道，只是感覺到有東西插入，於是估計它是對方的陰莖。X亦承認插入的可能是手指，而不是陰莖。在覆問下，X指出插入她陰道的東西和申請人放入她口中的陰莖大小是一樣的。

6.  事發時有一名途人經過。他看到一名男子站著，一名女子在男子前面掙扎，並向他伸手，叫了一聲「救命」，該名男子望向他笑一笑。該名途人以為男子與女子玩，後來才報警。

7.  兩名警員 (控方第三證人和控方第四證人) 接報到場。控方第三證人作供指他當時見到X仰臥在檯面上，雙腳呈「M」字，而申請人當時站立於「M」形雙腳之間，身體有所動作，即用腰前後「郁動」。當申請人發現警員的出現，他即時後退一步，立即把退至膝頭的褲子抽起。控方第三證人看不到申請人在抽起褲子之前是否露出下體。至於X，她當時是下體外露，她的褲子掛在其左腳腳眼。控方第三證人見到申請人身體全程都有「郁動」，申請人腰部「郁動」的頻繁程度是大約一秒兩次，而當控方第三證人跑近時他見到申請人「郁動」七至八次。在盤問下，控方第三證人指出申請人站立在X雙腳之間並且不停「郁動」。控方第四證人的證供與控方第三證人的證供是吻合的。控方第四證人指出，當時申請人下身是緊貼X雙腳，而他的盤骨是前後「郁動」。而當申請人在抽起褲子的一刻，控方第四證人是見到他的下體。

8.  在X下陰道發現來自男性的DNA物質與申請人的DNA吻合。專家證人肯定該物質並非精液，來自申請人皮膚的細胞可能性較高，脫落皮膚可來自申請人的陰莖、手指或身體其他部分。有關物質亦有可能是來自申請人的唾液，但因她並無進行「口水測試」，因此她不能排除此可能。

辯方案情

9.  在審訊中，申請人選擇作證。

10.  申請人指出，事發當晚，他曾服食過「 K仔」，之後到西洋菜街逛街，見到X同樣是一個人，於是打算上前搭訕。他沒有立即行動，只是跟隨她逛街，之後亦跟隨她進入「麥當勞」快餐店內，當時是約凌晨一時。其後，申請人跟隨她到彌敦道等巴士。

11.  當巴士到站，申請人跟隨X上車，在巴士上全程沒有事情發生。巴士到達總站後，申請人下車，跟著X走路。他曾想借問路去認識她，不過她走得比較快，之後進入了銀行，申請人便打算自己找路走。當申請人行前了一小段路後掉頭，就迎面再見到X。申請人表示那一刻他無故忽然想非禮X，於是伸開雙手將對方截停。X問何事，他叫她不要嘈吵，之後推她兩邊膊頭示意她轉身進入街市。

12.  到了29 號店舖外面的一張檯，再沒去路，X就轉身，而申請人亦開始非禮她。他先用雙手隔著衣服摸她的胸部，她迴避，他就伸手入她的內衣，一隻手繼續摸，另一隻手解她胸圍後面的扣。她說不要，申請人就將她底面兩條褲子一併拉低至她的腳眼，再推她令她仰臥在檯上，然後用手指插入她的陰道內。她細聲說痛，申請人向自己的手指吐唾液，然後再用同樣兩隻手指探入她的陰道內。當時她雙腳呈「M」字形，是她自己的動作，與申請人無關。申請人在庭上亦示範他用手指插X陰道的動作，並指他的腳亦「䟴埋」，即「插一次手指䟴一下」，原因係他「攰」，「要靠呢個動作借力」。之後兩名軍裝警員到場，申請人立即縮手退後。

13.  申請人作供指他從沒有脫下褲子，所以沒有如控方第三證人和控方第四證人所述的立即拉高褲子的動作。此外，申請人亦指X沒有和他口交或者性交，只是他曾經摸過X的胸部和用手指插入她的陰道。他承認雖然曾經服食過「 K仔」，對判斷力有些微影響，但他完全知道自己在做甚麼事情。

14.  本庭特此一提，申請人在其警誡錄影會面祇承認曾用手摸X胸部非禮她，而從無提及他曾脫下X的內、外褲，及用手指插進其陰道。

本案爭議點

15.  本案的唯一爭議點是申請人曾否將其陰莖插入X的陰道內，因而干犯了強姦罪。

上訴理由

16.  申請人代表袁國華大律師提出兩項上訴理由指定罪不安穩：

「1. 主審法官錯誤地和在沒有證據基礎的情況下，向陪審團指出，就申請人是知道X並不同意與申請人性交此方面，申請人並無爭議及陪審團對此並無需費心，而可接受申請人是知道X並不同意與申請人性交。

2． 本案中並無清楚，直接或足夠的證據去在毫無合理疑點的標準下確立當時進入X陰道的必定是申請人的陰莖而必定不是申請人的手指。」

上訴理由 (一 )

17.  袁大律師針對彭法官以下的指引 (下稱該指引) (上訴文件20S - 21E)：

「講咗一大堆，其實大家已經聽過所有證供、證據，好清楚個案情。講到最簡單，就算辯方自己都話，無論佢究竟做過乜，當時，佢都係知道X係唔同意嘅，記唔記得？三唔識七，而且X既迴避又話唔好嘅，呢個係被告自己講出嚟嘅，呢個同X自己嘅講法都吻合嘅。控方證人二嗰個途人仲話X伸手叫救命嘅，所以咩嘢呢？X唔同意，被告知道佢唔同意，呢一、兩點係冇爭議嘅，唔需要你哋費心。你哋要考慮嘅只係有冇性交，即係被告嘅陰莖有冇進入過X嘅陰道。控方話從種種證據顯示，喺X體內嘅必然係陰莖。相反辯方就話只係手指，實情係點，你哋自己決定。肯定係陰莖嘅話，被告就強姦罪成，唔肯定嘅話強姦罪就脫罪。

請注意，被告話案發時自己食過俗稱『 K仔』嘅毒品，但係就完全清醒，完全知道自己做緊乜嘢嘅，呢點大家接受咗佢就得㗎喇。事實上就算佢唔清醒，喺法律上都唔係強姦嘅辯護理由嚟嘅，所以大家完全唔需要喺呢個議題上費心，係專注番陰莖定係手指嘅問題就得喇。」[ 本庭強調 ]

18.  袁大律師的論點是雖然彭法官正確地向陪審團作出有關強姦罪行三項元素的指引，但申請人從無承認他曾與X性交，因此他不可能承認他知悉X不同意性交。他指彭法官的指引會令陪審團感到混淆，因而令陪審團對申請人的答辯立場 (即根本無性交) 有所懷疑。

19.  袁大律師指該指引會令陪審團誤以為控方無須就強姦罪行的元素舉證，而陪審團亦不須考慮證供證據是否足以定罪。

20.  袁大律師亦指X曾呼救此舉最多祇是表示她不同意被非禮，但彭法官卻引用X呼救這點來引證申請人是知道X不同意性交，因此彭法官是錯誤引導陪審團。

討論

21.  誠言，若彭法官在正確引述強姦罪行的三項元素 (即 (一) 申請人曾與X性交，(二) 性交時X不同意性交，(三) 申請人知悉X不同意性交或罔顧X是否同意性交) 後，按部就班向陪審團解釋支持或不支持上述三項元素的證供證據，指引可能會更為清晰。本庭須強調的是法官須因應案情而給予陪審團正確及恰當的指引，而非機械式地將與案情無關的指引亦一併向陪審團道出。

22.  本案亦確有其獨特之處。X與申請人素未謀面，申請人坦言他本祇想搭訕，但其後不知為何想「非禮」X。明顯申請人是明知X不同意讓他 (一名陌生男子) 「非禮」她的，事實上申請人承認X曾說過「不好」？

23.  在此背景下，若證據顯示申請人曾與X性交，那有甚麼證據顯示X同意跟申請人性交呢？X不同意讓申請人，一名陌生男子「非禮」她，她怎可能會讓申請人跟她性交呢？X亦明言她不同意與申請人性交。

24.  以申請人的案情而言，他既然知悉X不同意讓他「非禮」，那麼他怎會可能真誠但錯誤相信X同意跟他性交呢？申請人在本案的立場是他並無跟X性交，而非他曾與X性交但真誠錯誤相信X同意性交。

25.  在本案此獨特情況下，若陪審團裁定申請人曾與X性交，而X是不同意性交的，那麼根據證據，陪審團是不可能不裁定申請人是明知X不同意性交或罔顧X是否同意性交的。

26.  再者，彭法官已清楚向陪審團指出舉證責任在控方，標準要達致陪審團要「肯定」。彭法官說 (上訴文件50D-G，51A-C)：

「各位陪審員，喺度我再次請大家緊記，舉證嘅責任喺控方，控方要被告入罪，就要證明直到你肯定佢有罪。亦因為咁，你就算完全唔信被告嘅講法，亦唔可以就咁裁定佢有罪。點解？因為舉證嘅責任既然喺控方，被告就冇責任去證明自己嘅清白，而係要由控方證明，直至你肯定佢有罪。同一道理，如果你認為被告嘅講法係真嘅，你固然要判佢無罪，不過就算你只係認為佢嘅講法可能係真嘅，你亦要判佢無罪，因為咁已經代表咗你無法肯定佢有罪。……

最後我請大家注意，本案嘅控罪仲係有一啲蹺妙嘅，就係如果你唔肯定被告嘅陰莖進入過X嘅陰道，連最輕微嘅進入都唔能夠肯定，咁你哋喺裁定被告強姦罪不成立之餘，亦要裁定佢猥褻侵犯罪成立。……」

27.  本庭不認同袁大律師指該指引會令陪審團混淆。此上訴理由不成立。

上訴理由 (二 )

28.  袁大律師引述X在盤問及覆問下的證供 (即她並無親眼看到申請人的陰莖插進她的陰道、她是靠感覺、有可能弄錯等等) ，途人及兩名警員的證供，再加上有關DNA的證供，陳詞指本案無清楚、直接或足夠的證據在毫無合理疑點此標準下確立當時插入X陰道的必定是申請人的陰莖而非其手指。

討論

29.  雖然X在會面 (即以錄影會面形式進行的會面) 指出該名男子 (即申請人) 自己脫下褲子，用手摸其「去廁所嗰度」，嗰度叫陰莖，然後將陰莖放進X口中，X亦有描述申請人用其「下面」插入X「下面」的「裏面」，但在盤問下，X確是明顯表示她並無看到申請人的陰莖進入其陰道，祇是靠感覺。

30.  X的證供是有不明確之處，但本庭不能忽略兩名警員的證供是可讓陪審團裁定當時申請人是正與X性交的。

31.  無爭議的證供是X當時仰臥在檯上，雙腳呈「M」字形，下體外露。申請人站在X的「M」形雙腳之間，用腰前後「郁動」，動了約七至八次。申請人否認他曾脫下褲子及在警員到場時將褲子抽起。申請人指當時他是將兩隻手指插入X的陰道，他同時將他的腳「䟴」、因為倦而「插一次手指䟴一下」來借力。

32.  彭法官已清楚向陪審團指出，若申請人的證供是真的或可能是真的話，他們便應裁定申請人無罪。

33.  申請人有否將其陰莖插入X的陰道是一項事實的裁定。明顯陪審團一致不接納申請人的講法而是接納兩名警員的證供。以當時所有環境情況，陪審團明顯可作出唯一合理推論是插入X陰道的是申請人的陰莖而非手指，兩人正在性交。

34.  此上訴理由亦不成立。

35.  基於上述理由，本庭駁回申請人就定罪提出的上訴許可申請。

扣時

36.  香港法例第221 章《刑事訴訟程序條例》第83W(1) 條指：

「(1) 除上訴法庭有相反指示外，上訴人在聽候對其上訴作裁定時在扣押中的時間，須作為他當其時所受刑罰的部分刑期計算。」

37.  上訴法庭有權判令作出與上述第83W(1) 條相反的指示，即在聽候對其上訴作裁定時在扣押中的部分時間不計算在其刑期內。申請人填寫及簽署的表格XI第三部分已清楚列明該條款的內容。

38.  本庭認為申請人提出的上訴理由毫無理據，這申請實屬浪費法庭資源、濫用公帑，因此本庭判令申請人在聽候對其上訴作裁定時在扣押中的兩個月不得作為其時所受刑罰的部分刑期計算。