香港特別行政區 訴 張學文

CACC75/2010

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

案件編號：刑事上訴案件2010年第75號

(原高等法院刑事案件2008年第131號)

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判案書

高等法院原訟法庭法官朱芬齡頒發上訴法庭判案書：

背景

1.  申請人被控一項強姦罪，違反《刑事罪行條例》(香港法例第 200章)第 118(1)條。經高等法院原訟法庭法官張慧玲及陪審團審訊後，申請人被裁定罪名成立及判監七年半。申請人就定罪裁決提出上訴許可申請。

控方案情

2.  控罪詳情指申請人在2008 年1 月3 日在他位於屯門的家中，強姦一名女童(下稱「女事主」)。

3.  案發時，女事主是14 歲，申請人是19 歲。他們兩人在2007 年約12 月中透過網絡聊天室結識。在網上交談中，女事主發現她之前曾到過申請人任職的漫畫書店，並見過申請人。

4.  2008 年1 月3 日，女事主因為學校考試提早放學。她從荃灣乘巴士到屯門申請人的家。女事主在申請人的房間裡玩電腦，後來兩人一起看影碟。期間，申請人叫女事主坐到床上。之後申請人擁抱女事主，嘗試吻她的臉頰和嘴，並摸她的胸部和私處。女事主撥開他的手，並叫申請人不要這樣做。女事主藉詞去洗手間離開房間。在洗手間裡她打電話給一名女同學，但聯絡不上。女事主之後回到房間打算取回袋子便離開。然而，申請人把她拉到床上，及把身體壓著她，用手大力抓她的雙胸和摸她的私處。申請人之後脫去女事主的內褲，先後把手指和陽具插入她的陰道，然後在女事主的體外射精。在這期間，女事主一直扭動身體反抗，大聲說不要、不好，及用手推申請人。但由於氣力不及申請人，所以反抗不成功。

5.  申請人和女事主穿回褲子後，他們因為申請人要看女事主的手提電話而有所爭拗。            最後，女事主離開申請人的家。在候車時，女事主再次致電她的女同學，訴說被一名男子「搞」，而且憂慮會懷孕。之後女事主在她家附近的公園停留，考慮很久後，到了鄰近的藥房買了兩粒俗稱「事後丸」的避孕丸，並在當天和次日分別服用了。女事主在回到家裡後，沒有再出外。

6.  約在翌日，女事主致電另一名女同學，告訴她被一名男子「搞」和事情的經過，並詢問她對於購買事後丸的意見。

申請人的證供

7.  申請人選擇作供自辯。他稱當天是女事主主動提出要到他家裡。女事主到達後便進入他的房間。他們一起在電腦上看影碟。起初兩人是互相靠攏、半卧半坐在床上。過了一會他們互相擁抱。再過了一會，申請人吻女事主的臉，女事主亦吻他的臉，之後兩人接吻。然後兩人躺在床上，申請人撫摸女事主的胸部和私處。期間女事主沒有任何抗拒。當申請人脫除女事主的褲時，女事主說他們是首次見面，不要這麼快。但申請人以為她是害羞，便繼續脫掉女事主的褲，並脫掉自己的褲，把身體貼近女事主預備性交。這時女事主輕力推他一把，及重複說是第一次見面，不要這麼快。申請人仍然認為女事主是害羞，把身體再靠近女事主。當他的陽具接觸到女事主的下腹時，女事主用力推開他，這刻申請人明白女事主真的不願意進行性交，他便停止，而大家各自穿回褲子。

8.  申請人在與警方的錄影會面中說，在脫去女事主的褲子，打算進行性交時，女事主極力反抗，用手推開他，申請人想再試一次，但不成功；期間他的陽具有揩擦過女事主的身體，但沒有插入陰道。

9.  申請人否認曾用手指或陽具插入女事主的陰道，亦沒有在她的身體外射精。

10.  按申請人的證言，當他們各自穿回褲子後，他在女事主電話的通訊記錄中看到她發給一些男子的親匿短訊，兩人為此吵架起來，女事主遂生氣地離開。

第一項上訴的理由

11.  申請人的第一項上訴理由是原審法官沒有向陪審團就「真實相信」這個法律原則，以及申請人是否真實相信女事主同意進行性行為作出適當的指引，是一項重大的不當之處，致令定罪的裁決有欠穩妥。

有關「真實相信」的法律原則

12.  就強姦的控罪，控方必須證明被告人知道受害人不同意或罔顧她是否同意，而與她進行性交。若果被告人是真實相信女事主同意進行性交，他便不存有這項犯罪意念：DPP v Morgan & Others [1976] AC 182, 214；香港特別行政區訴馬堅耀 [2008] 3 HKLRD 655, 659-660，第 14段。

13.  在香港特別行政區訴馬堅耀一案中，本庭(上訴法庭法官張澤祐、楊振權及袁家寧)指出法庭不需要在每宗強姦案件都作出「真實相信」的指引，而是要視乎案情而定，特別是要依賴受害人和被告人的證供來決定是否需要作出有關指引，及裁定該項指引是否公平。若果案件有充分證據或特別因素，以致存在被告人真實相信或誤以為受害人同意進行性交的空間，法庭便必須作出相關的指引。至於「真實相信」的證據或基礎，是可以來自控方或辯方。

14.  本庭(上訴法庭法官梁紹中和胡國興及原訟法庭法官彭鍵基)在香港特別行政區訴黃盛中CACC66/1999案中亦指出，相關的元素是被告人是否「真實相信」，而非「誠實地相信」受害人同意與他性交。因此即使被告人是基於錯誤或不合理的理由而產生這個信念，亦無關係。

有關第一項上訴理由的討論

15.  在本案中，原審法官曾與控辯雙方的大律師商討，是否給予有關「真實相信」這方面的指引。原審法官認為由於申請人否認有發生性交，因此不存在「真誠相信」女事主同意性交的情況，故此不需要給予「真實相信」的指引。

16.  代表申請人的黃大律師指出，基於本案的背景和審訊時的證據，本案是存在申請人真實相信或誤信女事主同意性交的空間，法庭因此需要向陪審團作出有關的指引。本庭認同這項陳詞。

17.  首先，在事發之前，申請人和女事主已經常透過網絡聊天室互通訊息，雙方亦有互通電話。從他們網上通訊的記錄得見，女事主不但對申請人有好感，而且對申請人親匿和示愛的對話既不介意亦不反對。在事發前的一天，申請人甚至匿稱女事主為「老婆大人」，而女事主的回應是「收到」，並向申請人傳送「我愛你」的訊息。女事主在接受辯方盤問時亦同意與申請人在網上的通訊，部份是親匿的。

18.  其次，事發當天女事主因為學校提早放學，便獨自從荃灣乘車到屯門造訪申請人。按女事主的證言，她進入申請人房間後，在觀看影碟時，應申請人的邀請坐到他的床上；當申請人擁抱她和隔著衣服摸她的胸部時，她把申請人的手撥到腰間。另一方面，根據申請人的證言，他和女事主互相擁抱著看影碟，後來互吻臉部和接吻；然後他撫摸女事主的胸部和私處，而女事主並沒有反對。

19.  本庭認為上述的事情和證供是可能導致申請人誤以為女事主同意發生性行為。

20.  再者，在接受控方盤問時，申請人明確表示因為當時他與女事主有親熱的行為，他個人是認為女事主願意與他進行性行為。

21.  代表控方的黎大律師提出本案與香港特別行政區訴馬堅耀和香港特別行政區訴黃盛中的案件不同，因為申請人說當他知道女事主不願意時，他便「臨崖勒馬」，沒有進行性交。因此在本案中是有明確的證據顯示申請人知道女事主不同意性交。然而，在馬堅耀一案，所涉的是一項「未經同意下作出的肛交」罪，申請人答辯的理由是女事主起初是同意進行肛交，但後來面有難色和對他說感到不舒服和痛楚，申請人於是停止性行為。換言之，該案的申請人亦辯稱在知道女事主不願意後便沒有進行肛交。本庭裁定有鑑於該案中的申請人和女事主過往的關係及事發當天的情況等多方面的因素，該案的案情是存在法庭須作出「真實相信」指引的空間。

22.  至於本案申請人的證供指他沒有進行性交這一點，本庭認為法庭在考慮是否需要作出「真實相信」的指引時必須衡量多方面的因素。雖然審訊時的核心議題是申請人是否有與女事主性交，以及申請人的說法是他實際上沒有進行性交，但是申請人亦提出由於當時與女事主有親密的行為，他個人是相信女事主是同意發生性行為。以本案的背景和案情來看，並非沒有任何證據或基礎支持申請人以為女事主同意性行為的情況。是故，本案是有空間容納需要考慮申請人是否「真實相信」女事主同意性交或有可能如此地相信。

23.  控方需要證明「強姦」控罪的每一項元素，當中包括申請人知道女事主不同意進行性交或他不相信女事主同意進行性交。在本案的情況下，原審法官沒有向陪審員作出「真實相信」的指引，構成重大的不當之處，以致定罪的裁決有欠穩妥。

第二項上訴理由

24.  申請人的第二項上訴理由是原審法官錯誤地裁定一名在控方證人列表中的證人的證供是與案無關，並錯誤及重複地拒絕辯方要求該證人出庭作供的申請。申請人指原審法官的決定剝奪了他傳召證人的權利，使他失去向陪審團質疑女事主證供的可信性的機會。

25.  所涉的控方證人是一名女事主稱為「契哥」的男性朋友(下稱「契哥」)。他的書面證供指稱事發當天下午約三時，他在荃灣一間酒店的商場遇見女事主。他見到女事主「喊咁口」和「好唔開心」。詢問下，女事主只是哭，但甚麼也不肯說。他估計是被申請人欺負，便以女事主的電話致電申請人，質問他有沒有「攪」女事主，又要求他出來商談。他們等了一個多小時，申請人都沒有出現，女事主便離去，他其後亦離開。後來在一次傾談中，女事主說他被申請人強姦。

26.  申請人在與警方的錄影會面中主動提及事發當天女事主離開他家數小時後，有一名男子致電給他，問他是否與女事主發生性行為和強姦了她。當他否認時，該男子說如果他否認便報警，並叫他出去見面。申請人不知道該男子是否想恐嚇他。他沒有赴約，該男子亦沒有再聯絡他。

27.  女事主在辯方盤問時說，在事發當天沒有見過契哥。她否認在離開申請人的家後見到契哥。在代表控方的大律師覆問時，女事主堅稱在當天肯定沒有見過契哥。

28.  在審訊時，當時亦是辯方大律師的黃大律師與原審法官就傳召契哥一事作過多次討論。第一次是在女事主的證供完結後。當時原審法官詢問控方契哥的證供有甚麼作用，代表控方的大律師表示控方不需要傳召契哥，但辯方要求傳召他。原審法官指出女事主沒有向契哥作出「近期投訴」，契哥的證供祇是傳聞證供。黃大律師表示不會引述亦不打算依賴契哥與女事主之間的對話，但希望藉契哥的證供去測試女事主證供的可靠性。原審法官不同意他的觀點，但沒有正式裁決是否可以傳召契哥。

29.  第二次是在控方案情即將完結時，黃大律師正式要求控方傳召契哥作證，並表示目的是要帶出他在當天下午曾見過女事主和他曾致電申請人，從而測試女事主的誠信和可靠性，及探討女事主否認去過酒店商場和遇見契哥的原因和動機。原審法官拒絕申請，原因是契哥的證供無關案件的核心議題(即是否曾進行性交)，而且辯方沒有向女事主指出她曾去過酒店商場見到契哥，而她否認此事是謊言。

30.  第三次是在申請人主問期間發生。當申請人提及事發當天下午收到一名男子的電話時，原審法官不容許他就此作出進一步的說明。黃大律師表示有關契哥的證供是關乎女事主的整體誠信，有可能削弱她的可信性。他亦指出當契哥致電申請人作出若干指控時，女事主是在他身旁。原審法官認為這點是傳聞證供，而且與案件的核心議題無關。

31.  最後當辯方案情完結後，黃大律師表示受當事人指示，要求傳召契哥作為辯方證人。原審法官除指出這申請應在辯方案情完結前提出外，亦指出女事主否認見過契哥不一定是因為她說謊，而辯方又沒有向女事主指出她在這件事上有所隱瞞，因此契哥的證供祇會使陪審團作出猜測。最終原審法官沒有批准傳召契哥作證。

與第二項上訴理由有關的法律原則

32.  就這項上訴理由，黃大律師引述了好一些英國樞密院和上訴法院的案例：R v Funderburk [1990] 2 All ER 482, 491d-g; R v Gibson [1993] Crim LR 453; R. v. Nagrecha [1997] 2 Cr App R 401, 406B-E及409D-F; Tiwari v The State [2002] UKPC 29, 第29 段。這些案例確立的法律原則是：在有關性罪行的案件中，性行為往往是在私人的場合發生，因此，證據基本上是限於案件的當事人，衡量他們的誠信遂成為案中的一個核心問題。由於這樣，與證人誠信有關的爭議和與案中爭議點有關的問題實無分野；影響證人誠信的證據亦同時對案件的爭議事項具影響力。因此，法庭應該容許在案件中提出關乎投訴人誠信的證據，因為這些證據有可能令陪審團對投訴人的證供達致一個不同的觀感。

有關第二項控罪的討論

33.  關於契哥的證供，按他的書面證供，原審法官認為不涉及「近期投訴」，以及他與女事主之間有關事發經過的對話是傳聞證供，這是正確無誤的。然而，原審法官對有關契哥的證供與案件核心議題全無關連的觀點，以及不批准傳召契哥的決定，卻有可商榷之處。

34.  本案的情況與案例中述及的情況相若；控方直接關乎是否有進行性交這個核心議題的證供就祇有女事主的證供。她的誠信是案件的關鍵議題，從而亦對有否進行性交這項核心議題的裁斷起著重要的影響。女事主在事發不久後有沒有去過酒店商場和見過契哥，不是一個與女事主誠信無關的問題，亦非一個與案件核心議題全無關連的枝節議題。

35.  按契哥的書面供詞，契哥應是女事主在離開申請人後第一個見到而又稔識的人，他們在酒店商場亦逗留了個多小時。在此情況下，女事主因為事隔兩年而有所遺忘的可能性理應不高。

36.  再者，女事主作供稱她離開申請人的家便回家，途中在她家附近的公園停留，思量很久後，去到鄰近的藥房購了「事後丸」，回家後便服食了一粒。她這樣做是因為曾與申請人性交，她害怕會有身孕。另一方面，她在翌日與另一名控方證人通電話，訴說與申請人發生性行為時，亦曾問及應否購買或服用「事後丸」。

37.  原審法官引導陪審團時有提及他們要考慮這個時間上的差異和由此衍生的矛盾，是因為女事主記錯了與證人通電話的日期，還是因為她有關發生性交的證供不確。同時，原審法官在有關女事主的誠信問題上，向陪審團指出他們可以考慮是否因為有發生性交和申請人在她體外射精的事，女事主才會十分害怕有孕，以致在公園裡思考了一段長時間，以及與同學商討購買和服用「事後丸」的事。

38.  女事主在離開申請人的家後的去向和行動，顯然對於她有關發生性交的證供的可信性是有關連的。契哥指當天下午見過女事主和與她在酒店商場逗留了一段時間的說法，與女事主指她很害怕懷孕，以致在回家途中在公園停留，思考應否購買「事後丸」的證供是有不一致之處。這點以及女事主否認曾見過契哥，都可能影響陪審團對女事主的整體誠信度，以及她有關曾發生性交的證供是否可信的評估，從而影響陪審團對女事主的觀感和對整體案情的看法。雖然辯方在盤問女事主時沒有明確向她指出她否認見過契哥是說謊，但是這無礙辯方傳召契哥，並以他這方面的證供去質疑女事主的誠信和其證供的可信性。此外，如控方認為為公平起見應該給予女事主一個解釋的機會，法庭亦可在契哥作供完畢後重召女事主上庭就此作出解釋。

39.  至於傳召契哥可能會在審訊中引入對申請人不利的證供，黃大律師承認由於契哥本是控方的證人，這個風險是存在的。但由於在本案的情況中，辯方要正面地質疑女事主的證供是有困難之處，辯方是甘願冒此風險。本庭認為，在決定是否批准傳召契哥作供的問題上，最重要的考慮是契哥的證供在法律上的可接受性和與案中議題的關連性。若契哥的證供是可被接受和是與案有關連，則即使他的證供部分可能對申請人有不利影響，或者傳召契哥不是明智的做法，都不是拒絕傳召契哥作供的理由。

40.  基於上文提及的法律原則和上述分析，本庭認為原審法官拒絕申請人要求契哥出庭接受盤問和傳召契哥作為辯方證人的決定，在法律原則方面有錯，導致陪審團的定罪裁決有欠穩妥。

結論

41.  基於上述理由，本庭認為申請人的判罪裁決是不穩當，因此接納申請人的上訴許可申請，並視本申請為上訴，批准上訴，擱置定罪的裁決和判刑。