董健莉 對 吳定霖及另二人

HCAL 245/2020

[2021] HKCFI 514

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

民事司法管轄權

憲法及行政訴訟案2020年第245號

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判決書

引言

1.  呈請人是2019年11月24日沙田區議會選舉(「該選舉」)大圍選區(「該選區」)候選人。第一答辯人為該選區另一名候選人。第二答辯人為美城苑業主立案法團主席。美城苑位於該選區。第三答辯人為該選區選舉主任。該選舉結果為呈請人得4,114票，第一答辯人得4,198票，另外兩名候選人分別得748及54票。第三答辯人宣佈第一答辯人當選。

2.  呈請人於2020年1月21日提出選舉呈請(「本選舉呈請」)，指第一答辯人並非妥為當選。呈請的主要理由為第一答辯人及第二答辯人，或有人，在該選舉中作出違反《選舉（舞弊及非法行為）條例》（第554章）的行為。其他理由包括選舉中普遍存在舞弊及非法行為，以及投票或點票有欠妥之處。

3.  第二答辯人於2020年3月13日向法庭申請剔除選舉呈請書針對第二答辯人的部分(「本剔除申請」)，指有關部分無披露合理的訴訟因由及濫用法律程序。

4.  2020年7月9日聆訊後，雙方按法庭指示就《區議會條例》（第547章）第51條的制定歷史提交進一步書面陳詞。

5.  就本剔除申請，譚俊傑大律師及廖鈺兒大律師代表第二答辯人,鐘凱婷大律師代表呈請人。

提出選舉呈請的法律基礎

6.  根據《區議會條例》第49條，選出民選議員的選舉，只可藉根據該條例第50條提出的選舉呈請予以質疑，而理由只可是第49條指明的理由。

7.  第49條指明的理由，包括被宣布當選的人在該項選舉中或與該項選舉有關連的事宜中作出舞弊或非法行為[1]，或有人就該人在該項選舉中或該等事宜中作出上述行為。

8.  根據《區議會條例》第49(3)條,「舞弊或非法行為」指在違反《選舉（舞弊及非法行為）條例》的情況下作出的舞弊或非法行為。

9.  根據《區議會條例》第50(b)條，呈請人可提出本選舉呈請。

選舉呈請書針對第二答辯人的指控

10.  呈請人於其選舉呈請書及誓章^[2]中稱，第二答辯人違反《選舉（舞弊及非法行為）條例》。他的主要指控如下：

(a)  第二答辯人（及部份美城苑業主立案法團委員）於支持第一答辯人的宣傳橫額及單張中，及在選舉街站時，使用法團名義及法團主席職銜(及其他法團委員職銜)，但沒有得到法團授權或同意，違反《選舉（舞弊及非法行為）條例》第27條（有關假稱獲支持）^[3]；

(b)  第二答辯人在法團致美城苑住戶的信函中，將支持第一答辯人的宣傳橫額影印本及單張，隨函寄出，令人誤以為整個美城苑業主立案法團均支持第一答辯人，同樣違反《選舉（舞弊及非法行為）條例》第27條^[4]；

(c)  就上述相關信函所涉的經費及其申報，呈請人亦指第二答辯人違反《選舉（舞弊及非法行為）條例》其他條文，如第23、24、34及38條[5]。

第二答辯人申請剔除的理據

11.  第二答辯人反駁呈請人的指控，並在其誓章^[6]強調，有關橫額及單張雖然提及美城苑業主立案法團及法團主席及其他職銜，但亦清楚表明第二答辯人（及其他有關法團委員）是以個人名義支持第一答辯人，並指法團信函及附件就是要解釋這點。

12.  就本剔除申請，第二答辯人並不依賴有關指控的事實爭議^[7]。他依賴的是以下兩點理由(第一點為主要)：

(a)  根據《區議會條例》第51條，第二答辯人在法律上不可被列為選舉呈請答辯人(「理由1」); 及

(b)  就本選舉呈請的結果，第二答辯人沒有任何利益或利害關係，亦不願意參與其中(「理由2」)。

13.  因理由1及理由2實際相關連，故作一併考慮。

核心爭議點

14.  本剔除申請所涉的核心爭議點，是根據《區議會條例》第51條的正確詮釋，第二答辯人在法律上可否被列為選舉呈請答辯人。

15.  《區議會條例》第51條的中、英文全文如下：

「 51. 可列為選舉呈請答辯人的人

凡某人的當選遭人藉選舉呈請質疑，則該當選的人以及有關選舉的選舉主任，均可列為該呈請的答辯人。」

“ 51. Who may be made respondent to election petition

Any person whose election is questioned by an election petition and the Returning Officer in respect of the election may be made a respondent to the petition.”

第二答辯人的陳詞

16.  譚大律師陳詞指，以條文文意及立法目的作考慮 (context and purpose)^[8],《區議會條例》第51條應詮釋為只有當選人以及選舉主任可被列為選舉呈請答辯人。如果任何人都可以成為答辯人，第51條便變得沒有意義。第二答辯人兩者皆不是，故法律上不可被列為本選舉呈請答辯人。

17.  譚大律師認為，《選舉（舞弊及非法行為）條例》與《區議會條例》各有不同效用。《選舉（舞弊及非法行為）條例》禁止所有人作出違反條例訂明的舞弊或非法行，違法者須負刑責。但這並不影響《區議會條例》第51條規限只有兩類人士可被列為選舉呈請答辯人。假設第二答辯人真的有違反《選舉（舞弊及非法行為）條例》，他須依該條例負上刑責，但不代表他可被列為選舉呈請答辯人。

18.  故因，就第二答辯人而言，呈請人沒有任何訴訟因由及勝數，呈請書相關部分亦屬濫用法律程序，按高等法院規則第18號命令第19條規則，應被剔除。

19.  譚大律師於其補充書面陳詞中，就《區議會條例》第51條的出處追溯至英國Representation of the People Act 1949 (“RPA 1949”) 第113(2)條。RPA 1949其後被Representation of the People Act 1983 (“RPA 1983”) 取代，而前者第l13(2) 條與後者第128(2) 條關鍵字眼相同。RPA 1983第128(2) 條原文如下：

“ A person whose election is questioned by the petition, and any returning officer of whose conduct the petition complaints, may be made a respondent to the petition.”

20.  譚大律師援引Absalom v Gillett^[9]一案，指RPA 1983第128(2)條規限誰可被列為選舉呈請答辯人，而“may”的意思是授予(qualifies)選舉呈請與訟資格：

“ In our judgment, section 128(2) defines the potential respondents to a petition … The subjunctive ‘may’ is a word of limitation, not permission.”^[10]

21.  譚大律師亦指，《區議會條例》第50條（有關誰可提出選舉呈請）也採用 “可” (“may”) 而非 “只可” (“may…only”) 等字眼，但相關草案委員會的討論顯示選舉呈請必須由指定人士提出^[11]。譚大律師指，若第50條限制只可由指定人士提出選舉呈請，同樣道理亦應用於第51條。

22.  另外，譚大律師指，第二答辯人對於本案選舉呈請結果，沒有任何利害關係，亦不願意參與其中，所以不應被列為答辯人。譚大律師援引余智成 對 天平邨業主關注組及其他人[12]一案。該案中，一個被指違反選舉條例的組織，既非當選人亦非選舉主任，原被列為答辯人。在該組織表示對選舉呈請結果沒有任何利害關係亦不願意參與其中後，林文瀚上訴庭法官（當時官階）援引法庭在Lovering v Dawson (No 1)[13]中採立的做法，剔除該組織答辯人身份。Lovering案裁定，一名既非當選人亦不願意參與選舉呈請的落選候選人，在相關條文下不可被列為答辯人。

呈請人的陳詞

23.  鐘大律師回應指，第51條採用 “可” (“may”)，而《區議會條例》其他條文則採用 “必須” 或 “只可” (“may only”) 等字眼，例如第49條（有關提出選舉呈請的理由）及第53條（有關提出選舉呈請及上訴的限期）。鐘大律師認為，第51條的正確詮釋應為，無論誰作出舞弊或非法行為，當選人或選舉主任都可以被列為選舉呈請答辯人。這不會使第51條失去意義，因為當選人或選舉主任不一定與舞弊或非法行為有關。而且，即使將 “可” 理解為 “必須” （即當選人或選舉主任必須被列為答辯人），也不會排除第二答辯人亦可被列為答辯人。

24.  鐘大律師指，《區議會條例》第58條（有關答辯人退出後由指定人士代入）顯示答辯人可以不只限於當選人及選舉主任兩類。鐘大律師又指，按《區議會條例》第55(7)條，法庭可就舞弊或非法等行為作出裁定，再轉介刑事檢控專員。既然法庭可作出裁定，相關人士亦應被列為答辯人，令案件得到公平及全面的處理。

25.  鐘大律師續指，第二答辯人就第51條的詮釋，過份狹隘。透過選舉呈請，法庭處理選舉中的不公平事項。除當選人及選舉主任外，其他人士也可作出舞弊及非法行為，如不可被列為答辯人，選舉呈請便失去重要功能。

26.  就《區議會條例》第50條限制只可由指定人士提出選舉呈請，鐘大律師指第50條以 “或” 字連接兩類指定人士，有排除其他可能性的含義，但第51條的結構則不同，沒有 “或” 連接當選人及選舉主任兩類人士，所以第51條不排除當選人或選舉主任以外人士被列為答辯人。

27.  鐘大律師反對譚大律師援引Absalom v Gillett案，指第二答辯人不應於進一步書面陳詞中提出新論點。鐘大律師亦指Absalom v Gillett案只裁定呈請人必須將當選人列為答辯人，而沒有否定當選人或選舉主任以外人士也可被列為答辯人。譚大律師則指，提出Absalom v Gillett案並非闡述新論點，而是在追溯《區議會條例》第51條由來時，發現RPA 1983第128(2)條與第51條非常相似，並於該案有所詮釋，所以認為有助法庭。

28.  鐘大律師於補充書面陳詞中援引英國案例包括Waghorn v Fry and anor [2015] EWHC 744 (QB)及Akhtar and others v Jahan and others, Igbal and others v Islam and others [2005] All ER (D) 15(Apr)，指前者有政府官員，後者有其他落選候選人被列為答辯人，可見選舉呈請答辯人不限於當選人或選舉主任。譚大律師回應指，該等案件與《區議會條例》第51條制定歷史無關，超越補充書面陳詞的範圍。而且，該等案件亦沒有就當選人或選舉主任以外人士可否被列為選舉呈請答辯人作考慮，對呈請人一方沒有幫助。

29.  就余智成案，鐘大律師指，該案呈請人沒有反對有關組織被剔除，法庭亦沒有就第51條作出任何裁決，故該案對本案沒有影響。

討論

30.  就本剔除申請所涉的核心爭議點,香港並無直接判例。

31.  單從《區議會條例》第51條所用的字詞考慮，其文義不完全清晰。

32.  但在詮釋法例時,法庭必須考慮條文文意及立法目的。

33.  《區議會條例》第51為《區議會條例》第V部第4分部內的其中一條:

(a)  第V部就「選出區議會議員」不同範疇作出規定;

(b)  第4分部就「選舉呈請」這範疇作出規定;

(c)  重要的是第4分部內的「選舉呈請」,不是基於一般訴訟因由，而是由第4分部訂立。若該分部沒就「選舉呈請」訂立某(例如)權利、權力或法律責任，該權利、權力或法律責任就「選舉呈請」並不存在[14]；

(d)  故此，第4分部須就「選舉呈請」本身的不同範疇訂立權限及法律責任，並作出規定,如:

 (i)  質疑選舉可基於甚麼理由(第49條);

 (ii)  可提出選舉呈請的人(第50條);

 (iii)  可列為選舉呈請答辯人的人(第51條);

 (iv)  原訟法庭就選舉呈請的司法管轄權(第52條);

 (v)  提出選舉呈請及上訴的限期 (第53條)；

(e)  再者，特別就第50條：

 (i)  第50(a)條訂明 「選舉呈請可由10名或多於10名有權在有關選區中投票的選民提出」;

 (ii)  若第50(a)條中的 “可” 是如鐘大律師所稱的容許性，即意味少於10相關選民亦可提出選舉呈請。這會令第50(a)條變得全無意義；

(f)  同樣地,若第51條中的 “可” 只是如鐘大律師所稱的容許性，亦會令第51條變得全無意義。

34.  第4分部內訂立 「選舉呈請」 程序,目的是容許可提出選舉呈請的人基於指明理由質疑選舉結果。在考慮選舉呈請時，法庭可能須要決定是否有人曾作出舞弊或非法行為，但程序的最終目的，不是懲處作出舞弊或非法行為的人，而是決定當選人是否妥為選出。懲處前者的程序屬《選舉（舞弊及非法行為）條例》的範疇。若作出舞弊或非法行為的人為第三者，該第三者不須是選舉呈請的答辯人，而他是否答辯人亦無損法庭就選舉呈請作出裁決的權力。

35.  鐘大律師指出, 根據《區議會條例》第55(7)條，在選舉呈請的審訊完結時，原訟法庭如覺得某指明的人可能曾在有關選舉中或在與有關選舉有關連的情況下作出舞弊或非法行為，則須向刑事檢控專員提交載有該項行為的細節的報告。本席認為,《區議會條例》第55(7)條突顯，《區議會條例》第4分部內訂立的程序目的不是懲處作出舞弊或非法行為的人。懲處相關行為的程序屬《選舉（舞弊及非法行為）條例》的範疇，由刑事檢控專員決定。

36.  本席有留意，如鐘大律師指出，《區議會條例》有其他條文用到如 “必須” 或 “只可” 等字眼。但本席認為,相關的用詞並不足抗衡上述的考量與分析。

37.  《區議會條例》第58條只在有關答辯人退出時才適用，無助第51條的詮釋。

38.  本席認為，根據《區議會條例》整體的字詞、文意及立法目的，第51條應詮釋為只容許當選的人以及有關選舉的選舉主任被列為呈請的答辯人。

39.  上述的詮釋與《區議會條例》的立法背景、歷史及英國的相關判例吻合，如下。

40.  《區議會條例》的立法背景及歷史:

(a)  《區議會條例草案》在1998年12月11日刊憲;

(b)  《區議會條例草案》的第48及49條後成為《區議會條例》第50及51條；

(c)  大律師就《區議會條例草案》的研究，雖沒發現與《區議會條例草案》第49條直接相關的資料,但發現下述與其第48條相關的討論;

(d)  根據《區議會條例草案》委員會會議(會議紀要) —1999年1月22日,《區議會條例草案》委員會就《區議會條例草案》第48條有以下討論:

「 條例草案第48至51條

35. 首席政府律師(選舉)表示，一如表B所載，《立法會條例》第62條亦訂有類似的條文。

36. 法律顧問指出，儘管條例草案第48條與《立法會條例》第62條並無重大分別，議員或可從政策方面考慮是否適宜同樣規定有關區議會選舉的選舉呈請須由10名或多於10名選民提出。

37. 張文光議員表示，區議會選區的選民人數遠少於立法會選區的選民數目。他詢問在條例草案第48(1) 條同樣規定選舉呈請須由10名或多於10名選民提出的理據何在。他關注到落選的候選人要找到10名願意提出選舉呈請的選民或有困難。何秀蘭議員贊同張議員關注的問題。

38. 政制事務局副局長(2)回應時表示，選舉呈請須由10名或多於10名選民提出是適當的數目，因為選舉呈請如可由較少選民(例如兩名或3名選民)提出，可能會導致瑣屑無聊的選舉呈請。他又指出，根據條例草案第48(b)條，落選的候選人可自行提出呈請。」(強調後加)

(e)  本席同意譚大律師陳詞，根據Pepper v Hart [1993] AC 593，政制事務局副局作為草案的推動者，他在上述會議紀要第38段記載的發言可被援引以助詮釋《區議會條例》第50及51條；

(f)  政制事務局副局的相關發言所顯示的立法原意符合及支持上文第33(e) 及 (f)段的分析。

41.  英國的相關判例:

(a)  據譚大律師的研究，《區議會條例》第51條可追源至英國RPA 1949第113(2)條，而後者後被RPA 1983第128(2)條 (字眼相同) 取代;

(b)  鐘大律師接受上述的研究，亦同意《區議會條例》第51條和RPA 1983第128(2) 條內容相類似[15];

(c)  本席已在上文引述RPA 1983第128(2)條原文;

(d)  本席批准譚大律師在補充陳詞綱要援引Absalom v Gillett，因鐘大律師有足夠機會(事實上亦有)就Absalom v Gillett作出回應;

(e)  就RPA 1983第128(2)條的詮釋，英國法院以下意見：

“ … we consider that [the] submission that the words ‘may be made a respondent’ in section 128(2) are directory only as regards service on a successful candidate cannot be sustained on the words of the statute. In our judgment, section 128(2) defines the potential respondents to a petition brought under section 128(1). The subjunctive ‘may’ is a word of limitation, not permission. It confers no choice or discretion upon the petitioner whether or not he will serve the successful candidate. If a petition is to be brought, it must be so served. The requirement is mandatory.”

(f)  在Absalom v Gillett這判例中，英國法院認為RPA 1983第128(2)條限定 (“defines”) 誰可成為呈請答辯人。本席不同意鐘大律師陳詞稱[16]法院沒就相關議題作分析及定論;

(g)  相反,本席同意譚大律師的陳詞，指出鐘大律師援引的英國判例 (即Waghorn v Fry and anor, Akhtar and others v Jahan and others, 及Igbal and others v Islam and others)，並無就RPA 1983第128(2) 條作出分析，對呈請人的案情並無幫助。

42.  基於上述分析及原因，本席認為根據《區議會條例》第51條，第二答辯人在法律上不可被列為本選舉呈請答辯人。本席接納第二答辯人就本剔除申請提出的理由1。

43.  基於本席就《區議會條例》第51條的詮釋，理由2變得無關宏旨，第二答辯人就選舉呈請的結果有沒有任何利益、或是否願意參與其中，並不影響他在法律上不可被列為本選舉呈請答辯人這結果。

結論

44.  基於上述分析及原因，本席批准本剔除申請，剔除選舉呈請書針對第二答辯人的部分，並撤銷相關的訴訟。

訟費

45.  本席作出以下暫准訟費令:本剔除申請的及相關訟費歸第二答辯人，並以簡易程序評估;因本剔除申請涉及重要法律議題，香港並無判例，更需就《區議會條例》第51條追源，本席暫准發出兩位大律師出庭證明書。暫准訟費令於本決定頒下的日期後14日落實，除非任何一方在期間以書面要求申請更改；任何一方均可為此去信本席書記，在收悉要求後本席會就申請頒下進一步書面指引。