C 對 D

[Chinese Translation — 中譯本]

FACV 1/2023

[2023] HKCFA 16

香港特別行政區

終審法院

終院民事上訴2023年第1號

民事司法管轄權

（原高院民事上訴2021年第387號）

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判案書

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終審法院首席法官張舉能：

1.  本席得已閱讀本院常任法官李義和非常任法官甘慕賢的判案書草稿，同意他們認為應駁回上訴的共同結論。關於他們各自判案書中討論的司法管轄權／可接納性的區別是否有助於對《仲裁條例》[1] 相關條款的詮釋和應用，本席同意李義法官的看法，認為是有助的。鑑於觀點有所不同，本席希望加以補充。

2.  《仲裁條例》第34(1) 條（納入《示範法》第16條[2]）規定仲裁庭可就本身的司法管轄權[3] 作出裁決。更重要的是，為了目前的目的，它規定法院有權干預，將仲裁庭作為一個初步問題認為其「擁有司法管轄權」[4] 的裁決進行覆核。（如仲裁庭關於其並無管轄權決定爭議的裁決不得上訴。[5]）

3.  因此，第34條本身規定詮釋「司法管轄權」一詞，並決定哪些異議會影響「司法管轄權」，哪些不會。

4.  如果仲裁庭未將其司法管轄權作為初步問題作出裁決，而是將其與當事人之間的實質爭議一同留在仲裁實體裁決中裁定[6]（本案即是如此），則當以仲裁庭缺乏司法管轄權為由申請撤銷仲裁裁決時，該事項將完全屬於《仲裁條例》第81條（納入《示範法》第34條）的範圍。雖然第81條並未直接使用「司法管轄權」一詞，但明顯地，若要一致詮釋兩條條文（以及《示範法》中的兩條條文），第81條必須涵蓋仲裁庭在沒有第34條所指的「司法管轄權」的情況下作出的裁決。[7] 換句話說，就基於仲裁庭「司法管轄權」的異議而言，第34條與第81條之間存在重大重疊。

5.  在這種情況下，雖然第81條沒有使用「司法管轄權」一詞，但第34條對該詞的詮釋必然影響第81條的詮釋和應用，相關問題是仲裁裁決是否應受因缺乏司法管轄權而被撤銷。

6.  那麼「司法管轄權」是什麼意思？這是司法管轄權／可接納性之間的區別變得有用的所在。除了本席即將討論的一項重要限定條件之外，這種區別有助區分哪些異議真正涉及第34條所定義的「司法管轄權」，哪些並不涉及。簡而言之，在這種區分下，一般來說，對仲裁庭的異議，而非對申索本身的異議，都屬於第34條所指的「司法管轄權」的異議。正如所解釋的，這反過來又為第81條的詮釋和應用提供了依據，即法院何時可以重新覆核仲裁庭對「司法管轄權」異議的決定並根據該條撤銷仲裁裁決，何時不可以。

7.  本席上面提到的限定條件如下。在仲裁中，仲裁庭的「司法管轄權」本質上是以協議為基礎的。撇開由法律賦予的司法管轄權不談，它取決於—實際上完全取決於—當事人同意仲裁的內容和程度。鑑於訂約自由原則，當事人應商定哪些事項應由仲裁庭決定，哪些不應。根據定義，鑑於他們的自主權，當事人不受任何司法管轄權／可接納性區別的約束。換句話說，在仲裁方面，仲裁庭的「司法管轄權」沒有固定的定義，最終取決於當事人的協議，體現他們對仲裁的同意。

8.  因此，如果當事人願意，他們可以透過明確的語言，約定某些本來根據該區別只會被歸類為可接納性的事項，屬於從根本上影響他們會否同意仲裁的「司法管轄權」事項，因而仲裁庭的「司法管轄權」亦相應地受到限制。

9.  他們是否已經達成這樣的協議是一個關乎詮釋的問題，不是對條例的詮釋，而是對他們仲裁協議的詮釋。在找出他們在仲裁協議中表達的客觀意圖時，毫無疑問要緊記賀輔明勳爵在Fiona Trust & Holding Corp v Privalov[8]案中所說的話，李義法官已在其判案書[48]段中引用。

10.  然而，如果根據其仲裁協議的目的和上下文的詮釋，當事人確實同意本來根據區別只會被歸類為可接納性的某一事項是影響當事人同意進行仲裁的「司法管轄權」事項，那麼其結果是：(1) 根據第16(1) 條的賦權，仲裁庭仍有權決定該事項；但(2) 在初步裁決的情況下，法院可依據第16(3) 條覆核仲裁庭的決定，或當因缺乏司法管轄權而申請撤銷裁決時，依據《仲裁條例》第81條覆核。所以如此，是因為儘管該事項根據區別屬於可接納性事項，但根據當事人協議，該事項已成為同意仲裁的事項。

11.  因此，例如，如果當事人出於任何原因希望將仲裁前的每一個步驟作為他們同意進行仲裁的先決條件（因此成為一個「司法管轄權」條件），這是他們的特權，只要條款措辭足夠清晰且表達明確，條例無權推翻他們的協議。

12.  至於相反的情況如何，則並非本次上訴的重點，且本庭未有聽取任何相關的陳詞。一個可能的論點是，如果當事人通過明確的措辭同意被區別為「司法管轄權」的某一事項（例如法院可以對該事項的決定進行覆核）是全由仲裁庭決定的事項，而根據定義，它不屬於第34條意義上仲裁庭的「司法管轄權」事項，仲裁庭對該事項的任何初步裁決也不應根據該條進行覆核。[9] 同樣，根據第81條，仲裁庭的裁決也不會因缺乏司法管轄權而被撤銷。然而，本席不確定這一論點是否適用於涉及仲裁協議的存在或效力等「司法管轄權」事項。無論如何，這一論點可能無法與第34條和第81條的措辭相互協調。由於本庭未有聽取關於這一點的任何陳詞，本席無需對此表達任何明確的看法。

13.  本席認為，除了這些位於兩極的極端案例外，在大多數商業仲裁案件中（本案是其中之一），司法管轄權／可接納性的區分有助於詮釋當事人之間的仲裁協議以及詮釋和應用《仲裁條例》第34條和第81條。根據李義法官和甘慕賢法官的判決中所詮釋的理由，按照當事人協議的適當解讀，本案中的仲裁前步驟不影響當事人對仲裁的同意，並且第81條因此不適用。

終審法院常任法官李義：

14.  本席得已閱讀甘慕賢法官的判案書草稿，並同意其結論，認為上訴應予駁回。然而，恕本席直言，本席並不認同甘慕賢法官認為司法管轄權／可接納性的區別是不必要的干擾，並帶來一項越權的任務[10]。雖然本庭的基本關注點是《仲裁條例》[11] 的詮釋和應用，本席認為該區別是從相關法律條文中得出，並且在決定某一案件中是否允許對仲裁過程進行司法干預時，可以作為對詮釋的有用幫助。

A.  爭議點

15.  上訴人（一家香港公司）與答辯人（一家泰國公司）之間發生涉及雙方共同擁有的廣播衛星的營運事宜的合約糾紛。答辯人指控上訴人因阻止了部分廣播的傳輸而嚴重違約。該合約受香港法律管轄，訂明若干仲裁前程序，包括嘗試透過設有特定措施的真誠談判程序解決爭議。協議訂明，如果在請求談判後60天內未能友好地解決爭議，則任何一方應將爭議根據當時有效的「《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》(“UNCITRAL Arbitration Rules”)，提交至香港國際仲裁中心 (“HKIAC”) 仲裁，單獨地和最終地解決」[12]。答辯人援引該條款，將爭議提交至香港國際仲裁中心，在三名仲裁員組成的仲裁庭前進行仲裁。

16.  上訴人反對繼續進行仲裁，理由為仲裁前程序未獲遵守。然而，仲裁庭認定這些程序已妥為遵守，並繼而裁定上訴人因違約而需承擔責任，並將損害賠償問題留待下一階段處理。

17.  上訴人在高等法院原訟法庭提起訴訟，要求撤銷仲裁庭的局部裁決，指稱仲裁員錯誤地決定仲裁前規定已獲遵守。現在的爭議點是法院是否有權覆核並撤銷該決定。答案取決於《仲裁條例》，該條例納入《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示範法》（《示範法》）[13] 的規定，並使其在香港經明文規定的變通後具有法律效力。[14]

B.  法定架構

B.1   法院有限的干預權力

18.  考慮法院干預仲裁程序的權力始於《仲裁條例》第3條，其內容如下：－

(1) 本條例的目的，是促進在省卻非必要開支的情況下，藉仲裁而公平及迅速地解決爭議。

(2) 本條例建基於以下原則 ——

(a) 除須奉行為公眾利益而屬必要的保障措施外，爭議各方應有協議應該如何解決爭議的自由；及

(b) 法院應只在本條例明文規定的情況下，才干預爭議的仲裁。

19.  因此《仲裁條例》確立了除促進公平、迅速和經濟的爭議解決外，還以保障當事人自主為目的，讓當事人可以自由協商如何解決爭議。當他們同意仲裁時，仲裁條例第3(2)(b)條將法院干預他們的協議和仲裁過程的權力，限制於條例明文規定的事項上。

B.2   明確授權司法干預的條款

20.  對法定架構的考量可以從兩條相關條款開始。首先是《仲裁條例》第34條，其相關內容如下所示：

(1) 《貿法委示範法》第16條在第13(5)條[15] 的規限下具有效力，其文本列出如下——

「第16條 仲裁庭對其管轄權作出裁定的權力

(1) 仲裁庭可以對其管轄權，包括對關於仲裁協議的存在或效力的任何異議作出裁定。……

(2) 有關仲裁庭無管轄權的抗辯不得在提出答辯書之後提出。……有關仲裁庭超越其權限範圍的抗辯，應當在仲裁程序中出現被指稱的越權事項時立即提出。……

(3) 仲裁庭可以根據案情將本條第(2)款所指抗辯作為一個初步問題裁定或在實體裁決中裁定。仲裁庭作為一個初步問題裁定其擁有管轄權的，任何一方當事人可在收到裁定通知後三十天內請求第6條規定的法院對此事項作出決定，該決定不得上訴；……」。

(2) 仲裁庭根據第(1)款對自己的管轄權作出裁定的權力，包括 ——

(a) 決定仲裁庭是否恰當地組成的權力；或

(b) 決定甚麼事宜已按照仲裁協議提交仲裁的權力。

(3) 如按照仲裁協議將爭議提交仲裁，而一方 ——

(a) 提出在同一爭議中產生的反申索；或

(b) 倚據在該爭議中產生的申索作為抵銷，

則仲裁庭有管轄權決定該反申索或該被如此倚據的申索，但該管轄權只可在該反申索或申索的標的事宜屬同一仲裁協議的範圍內行使。……

21.  可關注《仲裁條例》第34條和《示範法》第16條的以下特點。

(a)  它明確指出仲裁庭有權對「其管轄權」作出裁定，這反映了所謂的仲裁庭自裁管轄權原則。它還規定，當仲裁庭裁定其具有司法管轄權時，反對方可要求法院「對此事項作出決定」[16]，構成允許的司法干預。執行該任務的法院將重新決定該事項[17]。

(b)  因此，法院在這情況下的干預權力取決於裁決是否涉及仲裁庭自己的管轄權。如何才屬於此類裁決呢？《仲裁條例》第34(1) 條，《示範法》第16(1)條開放式地規定了「包括」對「關於仲裁協議的存在或效力的任何異議」的裁定。隨後的段落指出[18]，對仲裁庭「超越其權限範圍」的抗辯作出的裁定也符合條件。《仲裁條例》第34(2)條對該清單作了補充，指出根據《仲裁條例》第34(1)條，仲裁庭就其自己管轄權作出裁決的權力「包括—決定仲裁庭是否恰當地組成……；或……甚麼事宜已按照仲裁協議提交仲裁」。使用「包括」一詞再次表明，這一類異議的事例並非詳盡無遺。《仲裁條例》和《示範法》承認，法例管轄的某些問題可能「在本法中未予明確解決」，並規定此等問題「應依照本法所基於的一般原則加以解決」。[19]

(c)  關於以抵銷方式作出的反申索及申索，《仲裁條例》第34(3)條授權仲裁庭決定這些申索，但「只可在該反申索或申索的標的事宜屬同一仲裁協議的範圍內行使」。由此可見，仲裁庭無權決定協議範圍之外的事宜，因此對協議範圍問題的裁決顯然是可覆核的。

22.  《仲裁條例》第34條、《示範法》第16條應與《仲裁條例》第81條、《示範法》第34條一同理解。在前一項條款中，一方當事人可以在仲裁開始時質疑仲裁庭的管轄權，仲裁員可對該異議作為初步問題，或作為後來實體裁決的一部分裁定。[20] 如果仲裁庭採取後一種做法並行使管轄權，則只能通過《仲裁條例》第81條、《示範法》第34條提出撤銷申請，才能質疑由此產生的裁決。這正是本次上訴的主要焦點。因此，這兩項條文的規定旨在同步運作。

23.  《仲裁條例》第81條主要規定：—

(1) 《貿法委示範法》第34條在第13(5)條[21] 的規限下具有效力，其文本列出如下 ——

「第34條. 申請撤銷，作為不服仲裁裁決的唯一追訴

(1) 不服仲裁裁決而向法院提出追訴的唯一途徑是依照本條第(2)和(3)款的規定申請撤銷。

(2) 有下列情形之一的，仲裁裁決才可以被第6條規定的法院撤銷︰

(a) 提出申請的當事人提出證據，證明有下列任何情況︰

(i) 第7條所指仲裁協議的當事人有某種無行為能力情形；或者根據各方當事人所同意遵守的法律或在未指明法律的情況下根據本國法律，該協議是無效的 [22]；或

(ii) 未向提出申請的當事人發出指定仲裁員的適當通知或仲裁程序的適當通知，或因他故致使其不能陳述案情；或

(iii) 裁決處理的爭議不是提交仲裁意圖裁定的事項或不在提交仲裁的範圍之列，或者裁決書中內含對提交仲裁的範圍以外事項的決定；如果對提交仲裁的事項所作的決定可以與對未提交仲裁的事項所作的決定互為劃分，僅可以撤銷含有對未提交仲裁的事項所作的決定的那局部裁決；或

(iv) 仲裁庭的組成或仲裁程序與當事人的約定不一致，除非此種約定與當事人不得背離的本法規定相抵觸；無此種約定時，與本法不符；或

(b) 法院認定有下列任何情形︰

(i) 根據本國的法律，爭議事項不能通過仲裁解決；或

(ii) 該裁決與本國的公共政策相抵觸。

(3) 當事人在收到裁決書之日起三個月後不得申請撤銷裁決……

(4) 向法院申請撤銷裁決時，如果適當而且一方當事人也提出請求，法院可以在其確定的一段時間內暫時停止進行撤銷程序，以便仲裁庭有機會重新進行仲裁程序或採取仲裁庭認為能夠消除撤銷裁決理由的其他行動。」。

24.  以下《仲裁條例》第81條、《示範法》第34條的特點值得留意。

(a)  《仲裁條例》第81條、《示範法》第34(1)條都涉及「不服仲裁裁決而向法院提出追訴」，顯然規定了在特定情況下作出司法干預。

(b)  雖然《仲裁條例》第34條和第81條旨在同步運作，但《仲裁條例》第81條並未提及仲裁庭對其管轄權的裁定，儘管此類議題是《仲裁條例》第34條的核心。然而，雖則使用的語言並非完全重疊，屬於這兩條條款涵蓋的異議類別之間存在實質的對應關係。

(c)  在《仲裁條例》第81(1)條和《示範法》第34(1)條下，法院的干預權力以兩種方式產生：首先，根據《示範法》第34(2)(a) 條，當一方提出申請並就第(i)至(iv)分段所列事項提出證據時；其次，當法院發現（無論是否由一方當事人提出）爭議事項不可仲裁，或裁決與香港的公共政策相抵觸時。

(d)  因此，根據《仲裁條例》第81條，法院顯然有權以不可仲裁或公共政策為由干擾裁決。然而，《仲裁條例》第34條和《示範法》第16條並未提及這些理由。[23] 法律的意圖顯然是只有在裁決已作出時才應處理這些理由。此外，正如下文C.3節所述，無論當事人的意圖如何，這些理由都特別地涉及執行公共政策的司法權力。

(e)  如上所述，這兩部分在界定有理由進行司法干預的各類異議時所使用的措詞，存在差異。故此，分別根據《仲裁條例》第34條、《示範法》第16條和《仲裁條例》第81條、《示範法》第34條，在下列情況下可向法院提出追訴：(i) 根據前一條，被質疑的仲裁庭決定涉及「仲裁協議的存在或效力」[24]，以及根據後一條，「仲裁協議的當事人有某種無行為能力情形；或……該協議是無效的」；[25] (ii) 前一條的問題是「仲裁庭是否恰當地組成」[26]，後一條的問題是「仲裁庭的組成或仲裁程序與當事人的約定不一致」；[27] 以及，(iii)（在《仲裁條例》第34條中有不同說法），仲裁庭是否「超越其權限範圍」[28]，由仲裁庭決定「甚麼事宜已按照仲裁協議提交仲裁」[29]，以及（關於抵消申索和反申索）「該反申索或申索的標的事宜屬同一仲裁協議的範圍內行使」[30]，而根據後一條規定，問題在於「裁決處理的爭議不是提交仲裁意圖裁定的事項或不在提交仲裁的範圍之列，或者裁決書中內含對提交仲裁的範圍以外事項的決定」。[31]

25.  當異議的性質使人懷疑是否需要司法干預時，如果能夠找出對上述措辭各異、不完全重疊、未詳盡說明的類別所依據的統一原則，作為詮釋的指引，將會有所幫助。

26.  因為允許的司法干預並不限於剛才討論的兩條條例，更是如此。法院也可以根據《仲裁條例》第86條，透過拒絕執行裁決來「干預」仲裁，該條規定：

(1) 如某人屬強制執行第85條[32] 所提述的裁決的對象，而該人證明有以下情況，則該裁決的強制執行可遭拒絕 ——

(a) ……[一]方缺乏某些行為能力；

(b) 有關仲裁協議根據以下法律屬無效……；

(c) 該人 ——

(i) 並沒有獲得關於委任仲裁員或關於仲裁程序的恰當通知；或

(ii) 因其他理由而未能鋪陳其論據；

(d) 除第(3)款另有規定外 ——

(i) 該裁決所處理的分歧，並非提交仲裁的條款所預期者，或該項分歧並不屬該等條款所指者；或

(ii) 該裁決包含對在提交仲裁範圍以外事宜的決定；

(e) 有關仲裁當局的組成或仲裁的程序，並非按照 ——

(i) 各方的協議所訂者；或

(ii) （如沒有協議）進行仲裁所在的國家的法律所訂者；或

(f) 該裁決 ——

(i) 對各方尚未具約束力；或

(ii) 已遭作出該裁決所在的國家的主管當局撤銷或暫時中止，或（如該裁決是根據某國家的法律作出的）已遭該國家的主管當局撤銷或暫時中止。

(2) 如有以下情況……裁決的強制執行亦可遭拒絕 ——

(a) 根據香港法律，該裁決所關乎的事宜是不能藉仲裁解決的；

(b) 強制執行該裁決，會違反公共政策；或

(c) 由於任何其他原因，法院認為予以拒絕是公正的。……

27.  這些拒絕執行裁決的理由與根據《仲裁條例》第81條、《示範法》第34條對仲裁庭裁決提出司法質疑的理由密切重疊。然而，《仲裁條例》第86條賦予法院廣泛的酌情權，可以在「由於任何其他原因，法院認為予以拒絕是公正的」情況下干預。這種權力在前述的其他條文中並未涵蓋。

28.  另一個司法干預的例子是《仲裁條例》第20條、《示範法》第8條認可的，該條規定法院以違反仲裁協議為由終止法院訴訟，「除非法院認定仲裁協議無效、不能實行或不能履行」。這樣的判斷允許一方當事人在另一方當事人反對仲裁協議的情況下仍然繼續向法院提起訴訟，為司法干預提供進一步的依據。

C.  司法管豁權／可接納性的區別

29.  司法管豁權／可接納性的區別試圖從上述不同條文中得出一項原則。這涉及區分當事人對仲裁庭「司法管轄權」的質疑與對特定申索「可接納性」的質疑。該原則是，法院可以覆核仲裁庭對前一類質疑的裁決，但不能覆核後一類質疑的裁決。

30.  在本案中，原訟法庭法官[33] 和上訴法庭[34] 在裁定法院無權撤銷仲裁庭的裁決時，引用這一區別作為解釋《仲裁條例》第81(1) 條、《示範法》第34(2)(a)(iii) 條的幫助，認為上訴人提出的異議涉及「可接納性」而非「司法管豁權」（下文將進一步討論）。這種做法廣獲學者 [35]以及同屬主要仲裁中心的其他司法管轄區，例如香港，其法院近期的案例[36]採納。

31.  就「司法管豁權」和「可接納性」這兩個術語，可以作出一些說明。鑒於《示範法》第16條賦予仲裁庭對其管轄權的裁定作為司法干預的理由，「司法管轄權」一詞自然而然地應用於區別的前半部分。如果有主張稱法律上仲裁庭並無權處理該仲裁，但其錯誤裁定其具有司法管轄權，法律政策則明確指出，監督或執行的法院應有權決定司法管轄權的假設是否正確。正如沈偉利勳爵所言，仲裁庭可以對其司法管轄權進行裁定，但不能成為司法管轄權的最終仲裁者，「因為這將成為不假外求的典型例子」。[37]

32.  為何以「可接納性」作為另一半區別的標籤，則不甚明顯。它與證據的可接納性無關，而是指所謂的「程序上的可接納性」。這術語用於描述聲稱某項申索存在缺陷且無法繼續進行的異議，與對仲裁庭進行仲裁的權限提出的質疑形成對比。特許仲裁師公會在給予其會員的指導中解釋：

「在處理質疑時，仲裁員應仔細區分對仲裁員管轄權的質疑和對申索可接納性的質疑。例如，以申索或其一部份在履行某些先決條件之前已超過時效或已被禁止為由提出的質疑，是對該申索當時可接納性的質疑，即仲裁員是否可以審理該申索，因為該申索可能有缺陷和／或在程序上不可受理。這並不是對仲裁員決定申索本身的管轄權的質疑。」[38]

C.1   對仲裁庭的異議相對申索的異議

33.  因此，這種區別或許可以更形象地表達為對仲裁庭的質疑與對申索的質疑之間的區別。正如Alex Mills所說：

「司法管轄權的問題涉及仲裁庭的權力。可接納性的問題則與申索有關，而與仲裁庭無涉，並且其探討的是這是否可以被適當提出的申索。」[39]

而Jan Paulsson[40] 指出：

「我們的指導原則呈現為一個問題：反對一方是針對仲裁庭，還是針對申索？」

34.  作為《示範法》管轄區的新加坡也採納這種方法，新加坡上訴法院在BBA v BAZ案[41] 中指出：

「本庭認為，以同意為基礎的分析支撐的「仲裁庭相對申索」的測試，應當適用於區別議題是屬於司法管轄權還是可接納性。

「仲裁庭相對申索」的測試詢問的是，異議是針對仲裁庭（意指申索因存在缺陷或不同意仲裁而不應進行仲裁），還是針對申索（意指申索本身存在缺陷，根本不應提出）。」（斜體為原文所加）

35.  該法院認為，以超過訴訟時效為由對申索提出的異議是針對該申索的（因此是以可接納性為基礎的），法院不得覆核。BTN v BTP 案[42] 在相同思路上作出決定，新加坡上訴法院認為，以已判事項為基礎提出的異議是針對申索的，因此與可接納性有關。

36.  英國高等法院在Republic of Sierra Leone v SL Mining Ltd一案[43] 中，沿用BBA v BAZ案，並引用Paulsson等人的觀點，也採納此方法。正如Michael Burton爵士所言：

「……如果議題涉及申索是否不能提交仲裁，這通常是司法管轄權的議題，根據1996年法案第67條，可進一步追索；而如果議題涉及申索是否根本不應由仲裁員聆訊，或至少目前不應聆訊，這通常是可接納性的問題，仲裁庭決定是最終的，第30條(1)(c)條不適用。」[44]

37.  NWA v NVF[45]案中也遵循了這點，在考慮了包括之前決定中提及的案例和學術著作之後，Calver法官不依賴那些相關之處未被爭辯的案例[46]，拒絕遵循新加坡高等法院[47] 在 BBA v BAZ 案之前的一宗決定，並指出 Smith v Martin [48] 的案件「顯然是早在適用法例生效之前作出的決定」。[49]

38.  同樣在新南威爾斯， The Nuance Group (Australia) Pty Ltd v Shape Australia Pty Ltd 一案[50] 採納了 BBA v BAZ 案的做法。

C.2   司法管轄權／可接納性或仲裁庭／申索區別的基礎

39.  正如法官於下文所指，這種區別「是植根於仲裁本質的一個概念」[51]。而正如新加坡上訴法院所述，「仲裁庭相對申索測試」是「以同意為基礎的分析」。[52]

40.  這些說法的前提是仲裁乃雙方同意的。仲裁庭進行仲裁的權限或司法管轄權完全取決於當事人在仲裁協議中表達的同意。因此，對仲裁庭司法管轄權的適當質疑涉及質疑該協議的存在、效力或可行，或涉及在其他方面否認質疑者同意交付仲裁。此等質疑針對的是仲裁庭的權限而非申索，可受到司法干預。

41.  因此，正如 Jan Paulsson 所觀察的，「司法管轄權與可接納性之間的區別問題核心是，異議的成功是否必然否定雙方對仲裁的同意」。[53]

42.  在BBA v BAZ案，有以下表述：

「同意是一項異議是否具有司法管轄權的試金石，因為仲裁是一種雙方同意的爭議解決程序：司法管轄權必須建基於當事人的同意。因此，關於仲裁協議的存在、範圍和效力的爭論總是被視為關於司法管轄權，關於申請人是否有資格提出申索或對非簽署一方的答辯人是否有約束力的問題也是如此……」[54]

43.  而在新南威爾斯，Rees法官指出質疑司法管轄權涉及提出：

「……由於仲裁的同意存在缺陷或沒有同意仲裁，某項申索不應被仲裁，而成功質疑必然否定雙方對仲裁的同意……」[55]

44.  這種區別的另一面，即針對申索或涉及「可接納性」的質疑，可以反過來說涉及非司法管轄權的異議，即不否定對仲裁庭權限的同意，但聲稱該申索有缺陷而不應獲受理。在 BBA v BAZ 案中是這樣說的：

「反之，可接納性涉及「申索的性質或與其有關的特定情況」……它問及仲裁庭是否可以因缺乏司法管轄權以外的原因而拒絕就案情實質作出決定，並由仲裁庭根據適當司法原則和任何適用的外部規則等在其酌情權基礎上決定……」[56]

C.3   區別與仲裁前條件

45.  上訴人申訴稱，仲裁庭錯誤地行使司法管轄權，並在規定開始仲裁前進行談判的條件未得到遵守時便作出有利於答辯人的裁決。上訴人認為不遵守該條件剝奪了仲裁庭的司法管轄權，請求法院干預，並重新決定仲裁庭裁定該條件已獲遵行是否正確。因此，上訴涉及仲裁前條件的可覆核性。

46.  此類條款常見於仲裁協議中，規定在開始仲裁前必須遵行談判、調停、調解或經過規定期限等條件。它們有時被稱為多層或逐層爭議解決條款。

47.  在考慮與仲裁前條件有關的異議時，有必要首先詮釋仲裁協議。雙方當事人可以明確約定，此類條件的遵守可由法院覆核。如果協議如此規定，可覆核性的議題顯然就已得解決。[57] 然而，法院將要求明確清晰的語言才能得出這個結論。這是因為，如果認定這是雙方當事人的意圖，將有違所有正常的預期。他們選擇將爭議提交仲裁庭而非法院解決。如果發現他們打算讓法院介入，並經過兩輪決定以確定仲裁前條件是否已得滿足，反而將會令人驚訝。

48.  正如賀輔明勳爵於 Fiona Trust & Holding Corp v Privalov 案[58] 中的類似情況下所指：

「因此，在處理詮釋問題時，有必要探討仲裁條款的目的。關於這一點，我認為毫無疑問。雙方當事人建立了一種關係，達成了一項協議，或據稱或表面看來為一項協議，這可能會引起爭議。他們希望由他們選擇的仲裁庭決定這些爭議，通常基於的理由包括仲裁庭的中立性、專業知識和私密性，仲裁地法律服務的可用性，以及仲裁庭監督法的無阻礙有效性。特別是在國際性合約的情況下，他們希望得到快速和有效率的裁決，並不希望在國家司法管轄區的訴訟程序中承擔延誤的風險，以及在許多情況下，還不希望承擔偏袒的風險。

如果承認這是仲裁條款的目的，那麼在詮釋仲裁條款時就必須考慮到，雙方當事人作為理性的商人，是否可能打算僅將其關係中產生的某些問題提交仲裁，而將其他問題交由國內法院決定。他們會否意圖由仲裁來決定合約是否被廢止的問題，而由法院來決定合約是否因失實陳述而達成的問題？如果像普遍接受的那樣，沒有任何合理的依據使商人可能希望由一個仲裁庭來決定合約的效力或可執行性問題，而由另一個仲裁庭來決定合約的履行問題，那麼就需要找到非常清晰的語言，才能斷定他們一定有這樣的意圖。」

49.  因此，正如Gary B Born所指[59]，仲裁前條件應被視為推定非司法管轄權性質：

「在解釋當事人的仲裁協議時，較好的方法是，在沒有相反證據的情況下，推定仲裁前程序規定不屬「司法管轄權」。……

這項推定的理由是，冷靜期、談判或調解的規定，本質上涉及仲裁程序的各個方面，往往需要解釋和應用機構仲裁規則或仲裁協議的程序條款。同樣重要的是，違反這些規定的補救措施必然涉及仲裁時間和進行的程序議題。在這兩種情況下，這些議題最適合由仲裁庭解決，與其他程序決定一樣，受到最低程度的司法覆核。

同樣，可以假定當事人希望有一個單一的、集中的訴訟地（「一站式商店」）來解決他們的爭議，特別是有關其爭議解決機制程序方面的爭議。在國家法院和仲裁庭之間分散解決程序議題，會產生多重法律程序、延誤和費用、決定不一致、司法干預仲裁程序等風險。更客觀、高效和公平的結果，正是當事人的推定意圖，是由一個單一而中立的仲裁庭來解決有關當事人爭議解決機制的程序規定和行為的所有問題。」（註腳省略）

50.  這種推定與仲裁庭司法管轄權的同意基礎是一致的：在沒有明確相反語言的情況下，對仲裁庭如何解決涉及仲裁前條件議題的異議，並不能質疑仲裁庭根據當事人同意賦予的仲裁權。正如Calver 法官在 NWA v NVF 一案中所指出的：[60]

「對這類仲裁條款作商業解釋，使仲裁前程序規定並無不是司法管轄權性質是適當的，因為在大多數情況下，如果爭議沒有在仲裁前程序得到解決，它仍然是同一爭議，因此不遵守仲裁前程序並不影響它是否屬於當事人同意提交仲裁的那類爭議。」

C.4   區別與《仲裁條例》

51.  本席認為，在決定是否值得司法干預某項異議時，這區別確實為詮釋提供了有用幫助。它準確地得出一個適用於根據《仲裁條例》第 3(2)(b) 條明文規定有理由進行司法干預的各種情況的統一原則。受下文提述的公共政策例外情形規限，認為有理由向法院提出追訴的異議一致假定不認同仲裁庭的權力。

52.  這些情況可歸納如下：

(a)  影響仲裁協議效力的異議：聲稱協議不存在[61]、無效[62]、協議的當事人有某種無行為能力情形而無效[63]、無效、不能實行或不能履行。[64]

(b)  對裁決提及的或其內容超出仲裁協議範圍提出的異議：聲稱仲裁庭超越其權限範圍[65]、仲裁事宜並非按照並根據仲裁協議的正確詮釋提交 [66]、反申索及以抵消方式提出的申索不屬同一仲裁協議的範圍內[67]、或當仲裁裁決處理的爭議並非提交仲裁的條款所預期者或該項分歧並不屬該等條款所指者、或該裁決包含對在提交仲裁範圍以外事宜的決定。[68]

(c)  對仲裁庭的組成與約定不一致的異議：仲裁庭不恰當地組成[69] 或仲裁庭的組成與約定不一致。[70]

(d)  對被排除在約定仲裁程序以外的異議：未向提出申請的當事人發出指定仲裁員的適當通知或仲裁程序的適當通知，或因他故致使其不能陳述案情。[71]

53.  在上述每種情況中，異議都是相關當事人不曾同意仲裁庭在特定情況下行使權限進行仲裁。異議是針對仲裁庭，而不僅僅是針對申索。它涉及司法管轄權而非可接納性。

54.  公共政策理由構成上述原則的例外情況。如上文所述，法院根據《仲裁條例》第 81(1)條、《示範法》第 34(2)(b)條[72] 作出干預，並非如《仲裁條例》第 81(1)條、《示範法》第 34(2)(a)條涵蓋的情況般取決於申請一方提供證據。如果法院認為爭議事項屬不可仲裁或裁決違反公共政策，則可撤銷裁決。尋求向法院提出追訴的一方當事人當然可以在主張撤銷裁決時提出這些理由，但法院有權主動根據這些理由採取行動，無論這些理由是否由一方當事人提出。就此而言，司法干預仲裁的前提，並非不同意仲裁庭權力的異議，而是壓倒一切的公共政策考慮。法院根據《仲裁條例》第86(2)(c)條，「因其認為公正的任何其他理由」而拒絕執行裁決的情況更應如此。然而，明確劃分的公共政策例外情況的存在，並不削弱仲裁庭／申索區別作為解釋的輔助作用。

D.  本案引用的原則

D.1  仲裁協議

55.  雙方合約的執行條款並無暗示雙方有意為相關仲裁前條件給予司法管轄權地位。相反，該等條款只容許詮釋為相關條件純屬程序性，旨在由仲裁庭單獨決定。

56.  因此，關於觸發「重大違約」的第8.2條規定：

「任何一方的重大違約。如果任何一方認為另一方嚴重違反其在本協議項下的義務，該方應向違約方發出書面通知（「重大違約通知」），要求糾正其違約行為。若違約方未能在收到違約通知後三十(30)個工作天內糾正違約行為，雙方應參考第14.2條規定的程序解決爭議。」

57.  「第14.2條」規定仲裁前條件。值得注意的是，第8.2條提到該條款規定應採納的「程序」，表明該等條件涉及如何按程序處理爭議，與仲裁庭的權限無關。

58.  第14.2和14.3條的主要規定如下：

「14.2 爭議的解決。雙方同意，如果雙方之間因本協議或與本協議有關，或因本協議的違反、解釋或效力產生任何爭議、糾紛或申索，雙方應本著誠意立即嘗試透過協商解決［爭議］。任何一方均可向另一方發出書面通知，將爭議提交雙方的行政總裁解決。行政總裁（或其授權代表）應在收到書面請求之日起十(10) 個工作天內，在雙方均可接受的時間和地點舉行會議，並在其後按其合理認為必要的頻率舉行會議，嘗試透過協商解決爭議。

14.3 仲裁。如果任何爭議未能在一方提出書面要求協商之日起六十 (60) 個工作天內或其他可能協定的期限內友好地解決，則任何一方應……根據仲裁開始時有效的《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁仲裁規則》……將該爭議提交香港國際仲裁中心仲裁，單獨地及最終地解決……

(e) 仲裁庭作出的任何裁決均為最終裁決，對爭議各方均具約束力。在相關法律允許的範圍內，雙方同意放棄對仲裁裁決提出上訴的權利。」

59.  雙方當事人無法就第14.2條的含義達成共識，也無法確定就該條款的真實詮釋下其規定是否已得滿足。仲裁庭解釋了該條款，裁定其規定已得履行，並繼續進行仲裁，最終作出有利於答辯人的裁決。第14.3條規定，未能友好地解決的「任何爭議」，「任何一方應…… 將該爭議提交……仲裁，單獨地及最終地解決」。沒有任何建議認為，關於仲裁前條件是否已得滿足的爭議不應透過仲裁單獨地和最終地解決。

D.2  上訴人以先決條件為依據之陳詞

60.  代表上訴人出庭的資深大律師余若海試圖辯稱，仲裁前條件運作有如合約法下的先決條件，除非已妥為遵守，否則雙方免除進行仲裁的任何責任。因此他辯稱，答辯人未能遵守仲裁前條件，否定了其委託人對仲裁的同意，並剝奪了仲裁庭的司法管轄權。他認為，仲裁庭的決定可由法院重新覆核，而下級法院錯誤地拒絕覆核並撤銷局部裁決。在這情況下，他認為應忽略司法管轄權／可接納性的區別。

61.  資深大律師余若海的先決條件論點站不住腳。第 14.2 條的仲裁前條件是仲裁庭處理申索的先決條件，這點毫無爭議。問題是由誰—仲裁庭還是法院—為先決條件是否已得滿足作最終決定。上訴人在仲裁庭上提出了自己的論點。如果仲裁員同意，他們就不會繼續進行仲裁（或許在先決條件已得遵守之前暫停仲裁）。然而，仲裁庭得出結論認為，從詮釋的角度看，該條件已得遵行，並進而確立了違約責任。問題是法院是否應覆核該決定。

62.  單單將第14.2條描述為設定先決條件，並不表示可以忽視《仲裁條例》就司法干預所訂立的法定限制。資深大律師余若海甚至提出，根據他的先決條件論點，在Dallah Real Estate and Tourism Holding Co v Ministry of Religious Affairs of the Government of Pakistan一案[73] 中，根據《紐約公約》阻止執行裁決的先決條件與本案中指稱的不遵守仲裁前條件的情況，沒有實質區別。這種說法完全站不住腳。在Dallah案中，拒絕執行的原因是，應用法國法律作為合約訂立國的法律，答辯人巴基斯坦政府並非相關協議的當事一方， 因此。因此，這顯然是仲裁庭缺乏權限的案例，因為其推定權力所依據的協議並不存在。本案不存在類似情況。

63.  為支持其先決條件論點，資深大律師余若海援引在法院干預權受到法定限制前的早期案例，包括 May v Mills 案[74]；Produce Brokers Co Ltd v Olympia Oil and Cake Co Ltd案[75]；Smith v Martin案[76]。正如Calver 法官在 NWA v NVF 案 [77] 中指出的，這些案例沒有任何幫助。

D.3  上訴人基於《仲裁條例》第 81(1)條、《示範法》第 34(2)(a)(iii) 條的論點

64.  作為退而求其次的立場，資深大律師余若海試圖辯稱，根據該區別，關於未遵守仲裁前條件的異議涉及仲裁庭的司法管轄權，因此有理由進行司法干預。他主張法院干預的權力取決於《仲裁條例》第81(1) 條、《示範法》第34(2)(a)(iii) 條，該等條款相關規定如下：

有下列情形之一的，仲裁裁決才可以被第6條規定的法院撤銷……裁決處理的爭議不是提交仲裁意圖裁定的事項或不在提交仲裁的範圍之列，或者裁決書中內含對提交仲裁的範圍以外事項的決定。

65.  如上文C.4節所述，基於上述規定的異議，應與關於仲裁提及的或裁決內容超出約定提交仲裁的範圍、否定對仲裁庭權限認同的異議歸為一類。本案是否涉及這種質疑？

66.  本席認為答案是「否」。在這裡，異議的理由是在嘗試規定的友好解決之前提交仲裁申請，實屬過早。這不是拒絕同意仲裁庭權限的異議。本庭已審視第8.2、14.2和14.3條。根據其正確詮釋，對於仲裁前條件已否妥獲遵行的爭議以及關於上訴人有否重大違反該協議的合約爭議，雙方均有意交由該仲裁庭單獨地和最終地處理。換句話說，目前爭議的仲裁均在雙方預期之內，亦落在雙方有意提交仲裁的範圍，因此《仲裁條例》第81(1) 條、《示範法》第34(2)(a)(iii) 條沒有為司法干預提供基礎。

D.4  對於區別的顧慮

67.  有一種顧慮是，採納這種區別可能會導致與《仲裁條例》規定不一致的立場，扭曲根據《示範法》第34(2)(a)(iii) 條[78] 進行法院干預的適當範圍。這源於上文提述的意見[79]，即各方當事人可以明確同意將推定為非司法管轄權的仲裁前條件，提升為可進行司法干預的司法管轄權事宜，從而擴大法院干預的權力範圍，使其超出《仲裁條例》的規定。這種「提升」觀點被視為源於以同意為基礎的區別，並顯示採納這種區別是不可取的。

68.  據本席理解，該論點為當事人聲稱就仲裁協議某一方面（例如仲裁前條件）賦予司法管轄權從而使其成為可覆核的協議無法成功，因為有關這種條件的爭議不屬於《仲裁條例》第 81(1) 條、《示範法》第34(2)(a)(iii) 條的範圍，該條規定「只有」在仲裁庭被指稱超越其約定權限的情形下，法院才可以干預。該條不允許在當事人同意擴大干預範圍的基礎上進行司法干預。

69.  雖然本席同意，《仲裁條例》第 81(1) 條、《示範法》第 34(2)(a)(iii) 條並不賦予當事人將非司法管轄事項提升為允許法院干預的事項的預設能力，但本席不同意當事人不能靠明確約定實現這一結果。如果與所有正常的商業預期相反，他們一致選擇擴大法院覆核範圍至例如仲裁庭就仲裁前條件等事宜作出的決定，那麼他們沒有理由不能自由地這樣做。

70.  誠然，《仲裁條例》第81(1) 條及《示範法》第34(2)(a) 條規定，法院「只有」在指明的情形下才可以撤銷仲裁裁決。同樣地，《仲裁條例》第12條及《示範法》第5條規定，「由本法管轄的事情，任何法院不得干預，除非本法有此規定」。然而，根據上文下理和目的來解釋，這些條文並非旨在排除當事人以其他方式自主決定如何解決其爭議。

71.  《仲裁條例》第 3(2)(a) 條宣告這種自主權屬一項基本原則：「本條例建基於以下原則……除須奉行為公眾利益而屬必要的保障措施外，爭議各方應有協議應該如何解決爭議的自由……」。這包括同意擴大對仲裁庭決定的司法覆核範圍。

72.  當《仲裁條例》第 3(2)(b) 條繼續規定法院「應只在本條例明文規定的情況下，才干預爭議的仲裁」時，使用的動詞是「干預」，這一點很重要。這意味著法院不請自來地干涉或凌駕當事人協議，與「干預」具有相同的含義。除非在特定情況下法院認為干預是合理或必要的 [80]，否則條例並不授權這種干預，而法院在公共政策保障的前提下，使當事人自由達成的仲裁協議生效。

73.  《仲裁條例》第9條和《示範法》第2A(2) 條重申，任何對《仲裁條例》和《示範法》的詮釋都必須以這些基本原則為依據，該條規定：「與本法所管轄的事項有關的問題，在本法中未予明確解決的，應依照本法所基於的一般原則加以解決」。

74.  如前所述[81]，法院干預的情況「包括」指定的情況，為法院據以進行覆核的其他理由留有餘地，包括當事人明確約定的其他理由。

75.  鑒於上述原因，本席不同意上述之顧慮。

D.5  上訴人依據的國際決定

76.  資深大律師余若海還引用了國際法院 (“ICJ”) 和國際投資爭議解決中心 (“ICSID”) 涉及主權國家的一些決定。這些決定對本案並無幫助。

77.  本庭關注的當事人是商業實體，他們已建立了商業關係，並選擇將因該關係而產生的任何爭議交由雙方基於中立性、專業性、私密性和效率等原因而選擇的仲裁庭單獨地及最終地解決。而眾所周知，這些仲裁地的法律框架是有效的，並採取有利於當事人自主和無干擾的司法監察方針。如上所述，鑑於當事人明確的商業意圖，仲裁前條件被推定為非司法管轄權事宜。

78.  所引用的國際決定的背景完全不同。主權國家有權主張主權豁免，而如果這等主權國家在符合特定條件下同意放棄此類豁免並接受國際法院或仲裁庭的管轄，這些條件被推定為司法管轄權事宜。除非這些條件已得滿足，否則國家不會認同該仲裁庭的權限。通常，除非這些條件已得遵行，否則不會達成任何協議。

79.  因此，資深大律師余若海援引國際法院關於剛果境內武裝活動的案件Democratic Republic of the Congo (“DRC”) v Rwanda [82]。該案中，剛果民主共和國試圖依靠《消除對婦女歧視公約》中的妥協條款（即允許單方面提請國際法院的條款）來確立國際法院對盧旺達的司法管轄權。然而，盧旺達以其受國際法院司法管轄的前提條件未得滿足為由提出反對。

80.  剛果民主共和國試圖辯稱，盧旺達的異議僅涉及其呈請書的可接納性，而不是法院的司法管轄權。國際法院駁回了此論點，認為：

「……其司法管轄權以雙方的同意為基礎，並以雙方所接受的程度為限……當這種同意以妥協條款於國際協議中呈現時，其附帶的任何條件必須被視為對這種同意構成的限制。因此，法院認為對這些條件的審查涉其司法管轄權，而不涉及申請的可接納性。」[83]

81.  此外，《國際法院規約》第36(6) 條規定：「關於本院是否具有司法管轄權之爭議，應由本法院之決定解決。」因此國際法院決定其是否擁有司法管轄權，不存在可以由某監督法院或任何人覆核該決定的問題。

82.  所引用的國際投資爭端解決中心仲裁庭的決定同樣沒有任何幫助。Daimler Financial Services AG v Argentine Republic一案[84] 就說明了這一點。阿根廷是《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（簡稱《ICSID 公約》）的締約國之一，而索賠公司Daimler是另一締約國德意志聯邦共和國的國民。《ICSID 公約》第25(1)條的相關規定是：

「中心的司法管轄範圍應延伸至一個締約國……與另一締約國國民之間因投資而直接引起而且爭議各方書面同意提交予中心的任何法律爭端。……」[85]

83.  因此，《ICSID公約》為締約國之間隨後簽訂的《雙邊投資條約》提供了框架。Daimler案中的德國－阿根廷雙邊投資條約規定了東道國與來自另一國的潛在投資者之間分層、有序的爭議解決程序。《雙邊投資條約》第10條規定：

「(1) 締約一方與締約另一方的國民或公司之間就本條約項下的投資發生的爭議，應盡可能友好解決。

(2) 如果第1款所述爭議未能在爭議任何一方正式宣布爭議之日起六個月內解決，則應根據爭議任何一方的請求，將爭議提交投資所在締約方的主管法院。

(3) 有下述情形之一下，可將爭議提交國際仲裁庭：

(a) 如果根據第2段啟動司法程序後18個月內，裁判庭仍未作出最終決定，或最終決定雖已作出但當事各方之間的爭議仍然繼續，則可應爭端一方的請求；

(b) 如果雙方都同意如此。」

84.  應指出的是，個人投資者並非《雙邊投資條約》的締約方。像第10條這樣的條款代表德國和阿根廷各自向另一國尚未確定的投資者提出的單方面有條件要約，規定在合資格的投資者接受後，就與有關國家的爭議，同意規定的爭議解決程序。

85.  德國公司Daimler尋求根據第10條啟動仲裁，但阿根廷反對中心仲裁庭處理司法管轄權議題以外的任何事宜，因為Daimler沒有按照第10條第(2)和第(3)款的規定，在訴諸中心仲裁庭之前18個月內將實質爭議提交給阿根廷主管法院。阿根廷認為，這項規定是阿根廷同意仲裁的必要條件，因此也是其同意國際仲裁庭司法管轄權的必要條件。 [86] 另一方面，Daimler辯稱，這項規定「僅僅是程序指令，而不是真正的司法管轄權先決條件」。[87]

86.  阿根廷的論點得到中心仲裁庭的支持，中心仲裁庭強調主權國家的同意作為對其主權豁免的自願限制至關重要：

「從雙邊條約的具體情況來看，所有國際條約——無論是雙邊、諸邊或多邊的——本質上都是締約國同意接受特定法律規範約束的表示。它們包含了對普遍公認的國家主權原則所自願接受的限制。因此，同意是所有國際條約承諾的基石，至少在這些承諾超出習慣國際法最低要求的情況下乃是如此。同意原則的首要地位，貫穿各類國家簽訂所有類型的條約承諾。 ……」[88]

87.  中心仲裁庭強調，這種在條約層面的處理方式與國家法院和國內仲裁庭的完全不同：

「有人可能會問，中心仲裁庭是否仍可以只是程序性而非司法管轄權為由，放棄國內法院18個月的規定，因此它在中心仲裁庭酌情處理遵守或放棄的權力範圍之內。例如，在國內法院和仲裁庭席前提出可接納性的異議就是這種情況。然而，以國內法院慣例為模式的可接納性分析，與在投資者與國家爭議中基於雙邊投資協定的司法管轄權決定無關。在國內的情況下，可接納性的規定是司法建構的規則，旨在維護法院程序的效率和公正。它們並沒有擴大國內法院的司法管轄權……」[89]

「另一方面，所有基於雙邊投資條約的爭議解決條款本質上都涉及司法管轄權。將其納入雙邊條約這一事實本身就表明，它們反映了兩國的主權協議，而不僅僅是仲裁員的行政創造物。它們規定了投資者與國家之間的仲裁庭在締約國同意的情況下行使司法管轄權的條件，與立法行為賦予國內法院司法管轄權的方式大致相同。這一點在德國-阿根廷雙邊投資條約中尤其明顯，該條約以強制性和必要的順序性的語言，描述其爭議解決程序。」 [90]

「由於18個月國內法院的條文構成東道國同意仲裁以條約為本的先決條件，中心仲裁庭不能僅僅將其視為「程序性」或「可接納性」事項而繞過或豁免。」[91]

88.  上訴人引用的其他雙邊投資條約仲裁庭決定也採取了同樣的做法。[92] 值得注意的是，在 Kilic Insaat Ithalat Ihracat Sanayi Ve Ticaret Anonim Sirketi v Turkmenistan[93]一案中，Daimler 案的決定得到認可[94]，該等先決條件被認為相當於「有條件的仲裁要約」。從要約和受約的角度來看，除非且直至投資者接受國家依照規定條件提出的單方面要約，否則國家和投資者之間不存在仲裁協議，因此仲裁庭缺乏司法管轄權處理爭議。

89.  有人可能會補充說，引用此類仲裁庭決定的價值有限，正如在Daimler案中指出：

「……投資者與國家之間的仲裁沒有先例制度，事實上也不可能有此制度，因為目前適用於投資者與國家間各種索賠的條約種類繁多。每個案件都必須根據適用的條約文本並結合相關事實作出決定。……」[95]

E.  結論

90.  本席認為，得助於司法管轄權／可接納性或仲裁庭／申索區別的分析，上訴應予以駁回。本席同意法官對情況的總結如下：

「在本席看来，本案中的異議是針對申索的可接納性而提出的。對於仲裁協議的存在、範圍和效力並無爭議。就其主體而言，［答辯人的］申索「由協議引起或與協議有關」，並落在仲裁協議的範圍，並無爭議。……當事人對仲裁的承諾毋庸置疑；他們希望仲裁裁決是最終和有約束力的。［上訴人］的異議是，由於CEO之間規定的協商機制尚未通過，因此對仲裁的特定提述無效。該異議並非認為根本不應對此類申索進行仲裁，而是認為仲裁庭應以該項提請尚未成熟為由而拒絕。協議的第14.2條和第14.3條並未說明當事人有意遵守這些規定屬司法管轄權的事宜。既然已在雙方選擇的仲裁庭進行充分聽證並作出決定，雙方似乎不太可能意圖在法院訴訟中重新提出相同議題。在本席看來，質疑涉及可接納性，並不涉及司法管轄權。」[96]

91.  《仲裁條例》第9條、《示範法》第2A(1)條提供了採納司法管轄權／可接納性（或仲裁庭／申索）區別的另一個理由，該條文規定：

《貿法委示範法》第2A條具有效力，其文本列出如下 ——

「第2A條. 國際淵源和一般原則

(1) 在解釋本法時，應考慮到其國際淵源和促進其統一適用及遵循誠信原則的必要性。」

92.  《示範法》第2A條促進《示範法》的一個重要目標（也是《執行裁決紐約公約》的一個重要目標），即透過協調不同國家的仲裁制度來便利國際仲裁。如前所述，亦是主要仲裁中心的示範法司法管轄區內學術著作和最近的法院判例中，都採納這種區別作為闡明司法干預仲裁局限性的原則。本席認為，本庭應確認在本司法管轄區內同樣採納。

終審法院常任法官霍兆剛：

93.  本席得已閱讀了終審法院常任法官李義和終審法院非常任法官甘慕賢的判案書草稿，同意他們兩位得出的結論，即上訴應予駁回。本席在此只扼要地補充，以簡述本席對法庭存在分歧的議題的看法。

94.  基於終審法院常任法官李義判案書D節及終審法院非常任法官甘慕賢的判案書第 [112] 至 [139] 段所述的理由，當事人之間的爭議，即按照協議第14.2條的真實詮釋，其規定是否已獲遵守從而使當事人之間的基本爭議可進行仲裁，應根據協議第14.3條由仲裁庭作最終裁決。因此，上訴人根據《示範法》第 34(2)(a)(iii) 條提出的撤銷仲裁庭局部裁決的申請被原訟法庭恰當地駁回，而上訴法庭正確地維持該決定。

95.  正如終審法院常任法官甘慕賢所觀察的，上訴法庭指出會駁回向其提出的上訴申請，理由是當事人之間關於履行第14.2條和第14.3條所規定的仲裁前程序規定的爭議，顯然落在根據《示範法》第34(2)(a)(iii) 條提交仲裁的範圍之列的爭議。在此基礎上，上訴申請可以不考慮可接納性和司法管轄權之間的區別而獲處理。與非常任法官甘慕賢一樣，本席同意上訴法庭判案書 [61] 段的推理是正確的，無論如何都應駁回上訴。

96.  分歧之處在於採納司法管轄權／可接納性區別作為協助決定哪些爭議根據《仲裁條例》適宜由法院覆核的方法，是否適當。採納此區別則支持以下結論，即上訴人對仲裁員就履行仲裁前程序規定的裁決所提出的質疑，不受法院覆核。

97.  基於終審法院常任法官李義判案書 C 節所闡述的詳細理由，本席同意司法管轄權／可接納性的區別提供一項有用的原則，用以區分哪些議題可由上級法院覆核，哪些不可。正如李義法官指出，此區別已得多個包括英格蘭和威爾斯、新加坡和新南威爾斯等多國司法管轄區，以及有關仲裁法和實務的主要學術文獻的廣泛認同。對香港而言，現在拒絕接受這種區別可能導致香港與其他司法管轄區出現分歧，因為其他司法管轄區與香港一樣，提倡國際仲裁，並限制法院干預仲裁過程的程度，而就本席而言，本席拒絕這樣做。

終審法院常任法官林文瀚：

98.  本席得已閱讀終審法院常任法官李義和終審法院非常任法官甘慕賢的判案書草稿。本席也認為，上訴人並未根據《示範法》第 34(2)(a)(iii) 條提出撤銷裁決的有效質疑，上訴應予駁回。協議第14.2條的範圍顯然寛廣，足以賦予仲裁庭就其仲裁前條件是否已得履行的爭議作出決定的權力。應用賀輔明勳爵在Fiona Trust & Holding Corp v Privalov [97]一案中的方法，在沒有明確規定對此類爭議的裁決進行司法覆核的情況下，仲裁庭對該議題的裁決不能被視為不在提交仲裁的範圍之列或超出提交仲裁的範圍。

99.  鑑於終審法院常任法官李義與終審法院非常任法官甘慕賢在「司法管轄權／可接納性」區別效用上的分歧，本席將扼要地表達對此主題的看法。

100.  本席承認起初被終審法院非常任法官甘慕賢的觀點吸引，即唯一的問題是上訴人提出的爭議是否屬於《示範法》第34條允許提出司法覆核追訴的理據之一[98]。正如甘慕賢法官所觀察的，以往法院在應用第 34(2)(a)(iii) 條時，無須提及「司法管轄權／可接納性」的區別。過度依賴這種區別會帶來風險，在無意中以考慮一方當事人提出的質疑是否關乎可接納性而非司法管轄權，取代第 34(2)(a)(iii) 條所規定的理由。

101.  然而，卓柏文先生提出，「可接納性」只是一個標籤，而這種區別可能有助決定一方提出的質疑理由是否確實地是司法管轄權問題。如果申請人提出的確實是司法管轄權問題，法院可以對該問題進行重新覆核。另一方面，如果所謂的司法管轄權問題並非確實地涉及司法管轄權，則法院不應覆核仲裁庭對該問題作出的決定。

102.  在這方面，本席贊同終審法院常任法官李義的意見，即《示範法》第34條和《仲裁條例》第81條應以與根據《仲裁條例》採納《示範法》其他條文一致的方式詮釋。特別是根據《仲裁條例》第34條引用的《示範法》第16條的規定，對仲裁庭的司法管轄權進行司法覆核的概念，亦與根據《示範法》第34(2)(a)(iii) 條的撤銷裁決的申請相關。

103.  在本案中，上訴人要求仲裁庭將司法管轄權議題作為初步問題予以裁定。然而，仲裁庭並沒有這樣做。因此，《示範法》第 16(3)條規定進一步請求法院作出此類裁決的程序並不適用，上訴人必須根據《示範法》第34(2)(a)(iii) 條尋求撤銷裁決。

104.  在此情況下，本席同意可以根據第 34(2)(a)(iii) 條申請對司法管轄權提出質疑[99]。

105.  就本席而言，重要的考慮是，以「司法管豁權／可接納性」的區别作為決定一項議題落在提交仲裁的範圍之列還是超出提交仲裁範圍的輔助手段，是否會因為這種區別扭曲了《仲裁條例》第 34(2)(a)(iii) 條規定的理由而遭到反對。

106.  關鍵的問題是，有否扭曲的可能？

107.  終審法院常任法官李義有力地證明這種區別的效用。在其判案書的C.1節中，終審法院常任法官李義參照對仲裁庭的質疑和對申索的質疑之間的區別，闡述了「司法管轄權／可接納性」區別的實質內容。「可接納性」涉及不否定對仲裁庭權限的同意的質疑。這種區別並不僅僅取決於當事人對爭議性質的標示。再者，本上訴專注於多重爭議解決條款中的仲裁前條件，在此情況下，李義法官採納了仲裁前條件應被推定為非司法管轄權的觀點。

108.  在擬定針對仲裁庭針對申索的異議的區別時，Paulsson教授提到Rau [100] 教授早前的一篇文章，在該文章中，Rau教授將當事人對仲裁權的同意確定為根本問題。與其依賴標籤或隱喻，更應詢問的是在特定案件中，當事人是否同意有關任何特定議題的爭議應由仲裁員作出最終決定。

109.  同樣地，《示範法》第 34(2)(a)(iii) 條規定的理由也著重於當事人對仲裁權的同意。就當前目的而言，提交仲裁的條件應由仲裁協議中列明當事人的共同意圖來確定。在此過程中，正如終審法院常任法官李義以及終審法院非常任法官甘慕賢所承認的，賀輔明勳爵在 Fiona Trust & Holding Corp v Privalov 一案中的做法提供了有益的指導。終審法院常任法官李義採用的推定，可被視為該方法在仲裁前條件方面的具體應用。

110.  從這個角度來看，終審法院常任法官李義的分析，堅實地建基於第34(2)(a)(iii) 條所規定的理由。

111.  基於這些原因，本席謹同意，採納針對仲裁庭提出的質疑和對申索提出的質疑的區別，並推定未有履行仲裁前條件為基礎的質疑屬非司法管轄權，原則上合理，也是有用的。由於這種區別僅作為詮釋仲裁條款的輔助推定，當事人可以某種方式草擬相關條款，明確推翻這項對履行仲裁前條件方面效力的推定。因此，可否訴諸法院，還須取決於雙方的協議的正確詮釋。如果根據正確的詮釋，當事人已同意關於履行仲裁前條件的爭議應由法院而非仲裁庭作出最終裁定，則可根據《仲裁條例》第16(3) 條（與第34(2)(b) 條一併理解）或第34(2)(a)(iii) 條對該裁決提出質疑。

終審法院非常任法官甘慕賢：

112.  這宗從上訴法庭提出的上訴涉及《仲裁條例》（第609章）（「該條例」）中，關於在原訟法庭對在香港作出的仲裁裁決提出質疑的條文的實施。如果仲裁協議規定了仲裁前的先決條件，那麼根據《仲裁條例》，仲裁庭對條件已得遵行的裁決是否「可向法院追訴」？然而，這裏有些含糊不清之處。下文第 [126]-[127] 段中列出的《仲裁條例》條文顯示，可向法院追訴的是裁決，而非導致裁決的爭議。

該爭議

113.  上訴人C是一家擁有和營運衛星的香港公司。答辯人D是一家泰國公司，是亞太地區的衛星營運商。

114.  雙方於2011年12月15日簽訂一份書面協議（「該協議」），主要內容為透過部署衛星A，C將在中國發展其業務，而D則在中國境外發展其業務。該協議的管轄法律為香港法律。2018年12月6日，C向衛星A發出某些指令，D認為此舉違反了協議。該協議第14.2及14.3條規定雙方透過協商解決爭議，若未能協商解決，則根據《貿易法委員會仲裁規則》在香港進行仲裁：

「14.2 爭議解決。雙方同意，如果雙方之間因本協議或與本協議有關，或因本協議的違反、解釋或效力產生任何爭議、糾紛或申索，雙方應本著誠意立即嘗試透過協商解決［爭議］。任何一方均可向另一方發出書面通知，將爭議提交雙方的行政總裁解決。行政總裁（或其授權代表）應在收到書面請求之日起十 (10) 個工作天內，在雙方均可接受的時間和地點舉行會議，並在其後按其合理認為必要的頻率舉行會議，嘗試通過協商解決爭議。

14.3 仲裁。如果任何爭議未能在一方提出書面要求協商之日起六十 (60) 個工作天內或其他可能協定的期限內友好地解決，則任何一方應……根據仲裁開始時有效的《貿易法委員會仲裁規則》（「規則」）……將該爭議提交香港國際仲裁中心(“HKIAC”)仲裁，單獨地和最終地解決……」

115.  2019年4月18日，D根據第14.3條發出仲裁通知。仲裁庭在其於2020年4月21日發出的詳盡書面局部裁決中，駁回了C提出的關於第14.2和14.3條所設定的仲裁先決條件未得遵行的意見。仲裁庭繼而裁定C有責任向D支付損害賠償，金額待定。C隨後提出原訟法庭應撤銷局部裁決的論點被駁回，而C向上訴法庭提出的上訴於2022年6月7日被駁回。

法例

116.  該條例第4條規定，《貿易法委員會國際商事仲裁示範法》（「《示範法》」）中在該條例中「明文述明」為有效的條文「經本條例明文規定的變通及補充後，在香港具有法律效力」。

117.  賀輔明勳爵在 Fiona Trust & Holding Corporation v Privalov [101] 一案中的觀點有助於理解法院對仲裁的態度。賀輔明勳爵指出（在第[6]段）：

「……雙方當事人建立了一種關係，達成了一項協議，或據稱或表面上看來為一項協議，這可能會引起爭議。他們希望由他們選擇的仲裁庭決定這些爭議，通常基於的理由包括仲裁庭的中立性、專業知識和私密性、仲裁地法律服務的可用性，以及仲裁庭監督法的無阻礙有效性。特別是在國際性合約的情況下，他們希望得到快速和有效率的裁決，並不希望在國家司法管轄區的訴訟程序中承擔延誤的風險，以及在許多情況下，還不希望承擔偏袒的風險。」

118.  賀輔明勳爵繼續（於第 [7] 段）提出：

「……雙方當事人作為理性的商人，是否可能打算僅將其關係中產生的某些問題提交仲裁，而將其他問題交由國內法院決定。」

119.  這些概括性論述應與郝廉思勳爵在 Dallah Real Estate and Tourism Holding Co v Ministry of Religious Affairs of the Government of Pakistan[102]一案中的意見一併解讀。郝廉思勳爵（在[83]頁）指出：

「仲裁庭有權決定其自身司法管轄權的原則，並未涉及、更未有回答仲裁庭對其司法管轄權的裁決可否受司法覆核的問題，或者如果可受司法覆核，該司法覆核的程度是如何或理應如何。」

120.  郝廉思勳爵接着（在[85]段）提到《示範法》第16條和第34條。他指出這些條文說明了這樣的觀點，即鑒於法院有權根據第34條中的特定理由撤銷裁決，仲裁庭決定其司法管轄權的權力並非排他性的。

121.  在BG Group Plc v Republic of Argentina [103]一案中，Breyer法官在美國最高法院的意見書中指出（第34頁）：

「……法院推定當事人意圖由仲裁員而非法院來決定關於採用仲裁的特定程序先決條件的涵義和應用的爭議。」

其中包括「時限、通知、疏忽延誤、不容反悔，以及仲裁義務的其他先決條件。」

122.  該條例第 3(1)條規定，條例的「目的」是促進「在省卻非必要開支的情況下，藉仲裁而公平及迅速地解決爭議」。第3(2) 條規定，該條例建基於兩項原則：(a) 段規定，「爭議各方應有協議應該如何解決爭議的自由」，但須符合公眾利益的必要保障。(b) 段申明「法院應只在本條例明文規定的情況下，才干預爭議的仲裁」的原則。這樣，第3條便落實了以下的一般原則，即除涉及公眾利益外，當事人可自由地減省訴訟費用和避免延誤，並規定進行仲裁。有關受《示範法》管轄但沒有其明文規定的事項的問題，應按照《示範法》依據的「一般原則」解決（該條例第9條）。這些 「一般原则」包括上文討論的第3條中的原則。

123.  該條例第34條述明《示範法》第 16(1)條有效的規定：

「仲裁庭可以對其管轄權，包括對關於仲裁協議的存在或效力的任何異議作出裁定……」

該條例引用的第16條第(3)款規定，仲裁庭作為一個初步問題裁定其擁有管轄權的，任何一方當事人可在收到裁定通知後三十天內請求原訟法庭對此事項作出決定，該決定不得上訴。第16(3)條指出，是仲裁庭作為初步問題裁定的「司法管轄權」招致法院干預的。

124.  該條例第12條採納《示範法》第5條的重要原則，即：

「由本法管轄的事情，任何法院不得干預，除非本法有此規定」。（重點加設）

第81條採納《示範法》第34條，限制就質疑仲裁裁決向法院提出追訴的理由。第34條的相關內容載於下文第 [126]-[127] 段。第16條與第34條之間的關係在這些理由的結論部分第 [157] 段中討論。

125.  《示範法》第5條使用強制性字眼「不得」(“shall”)，顯示其詳盡無遺地規定法院干預的理由：見 UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: A Commentary (Cambridge University Press, 2020) 第92頁起等頁。回到該條例第3(2)條，(b)段必須讓位於(a)段，以使法院可完全且充分地基於當事人協議的條款而擁有干預權力的觀點，與《示範法》的目的不符。相比之下，英國的《1996年仲裁法》（「1996年法令」）並沒有採納《示範法》第5條中的強制性字眼「不得」(“shall”)，而是在第1(c)條中使用了「不應」(“should”) 。Lord Mance JSC將此描述為「故意偏離」第5條：AES Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant LLP v Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant JSC [2014] 1 All ER 355 第33段。 此議題將在 [154] 段中進一步提及。

126.  《示範法》第 34(1)條（獲該條例第81條所採納）規定，依據該條餘下部份所列的理據，是不服仲裁裁決向法院提出追訴的「唯一」途徑。第 34(2)條規定，「有」(a)或(b)段情形，仲裁裁決「才可以」被撤銷。(b)段的措辭如下：

「(b) 法院認定有下列任何情形︰

(i) 根據本國的法律，爭議事項不能通過仲裁解決；或

(ii) 該裁決與本國的公共政策相抵觸。」

127.  (a)段包含四個理據。理據(iii)對本案特別重要，但所有理據(i)-(iv)都應被列出：

「(a) 提出申請的當事人提出證據，證明有下列任何情況︰

(i) 第7條所指仲裁協議的當事人有某種無行為能力情形；或者根據各方當事人所同意遵守的法律或在未指明法律的情況下根據本國法律，該協議是無效的；或

(ii) 未向提出申請的當事人發出指定仲裁員的適當通知或仲裁程序的適當通知，或因他故致使其不能陳述案情；或

(iii) 裁決處理的爭議不是提交仲裁意圖裁定的事項或不在提交仲裁的範圍之列，或者裁決書中內含對提交仲裁的範圍以外事項的決定；如果對提交仲裁的事項所作的決定可以與對未提交仲裁的事項所作的決定互為劃分，僅可以撤銷含有對未提交仲裁的事項所作的決定的那部分裁決；或

(iv) 仲裁庭的組成或仲裁程序與當事人的約定不一致，除非此種約定與當事人不得背離的本法規定相抵觸；無此種約定時，與本法不符……」（重點加注）

128.  關於有爭議的具體理由，即理由(iii)，似乎涉及仲裁庭是否不適當地開始就未提交其仲裁事項的爭議作出裁决。換句話說，它關乎的是提交仲裁的範圍，而非相關爭議或事項的是非曲直。在覆核提交仲裁的範圍後，法院如發現仲裁裁決處理的爭議或事項不在此範圍內，可以撤銷該裁決，但不會繼續覆核該爭議或事項的是非曲直。

129.  正如新加坡上訴法院在CRW Joint Operation v PT Perusahaan Gas Negara (Persero) TBK [104] 一案（第[31]段）中所述：

「……第34(2)(a)(iii) 條……適用於仲裁庭不當地就未提交的事項作決定或未能就已提交的事項作決定的情况。換句話說，第34(2)(a)(iii) 條處理仲裁庭超越（或未行使）當事人授予其權限的情況（見Gary Born, International Commercial Arbitration (Wolters Kluwer, 2009)第二冊，第2606-2607項及2798-2799項）……」

法院繼續指出（在[33]段）：

「……眾所周知，僅僅法律錯誤甚至事實錯誤不足以成為根據《示範法》第34(2)(a)(iii)條撤銷仲裁裁决的理由（見Sui Southern Gas Co Ltd v Habibullah Coastal Power Co (Pte) Ltd [2010] 3 SLR 1 第[19]-[22]段）。在上議院對 Lesotho Highlands Development Authority v Impregilo SpA and others [2006] 1 AC 221 案的決定中，涉及以仲裁庭「越權」為由申請撤銷仲裁裁决（見英國《1996年仲裁法》(c23)（「英國仲裁法」）第68(2)(b)條），斯泰恩法官（在[24]-[25]段）明確指出，仲裁庭錯誤行使賦予其擁有的權力（這僅僅構成法律上的錯誤）與及仲裁庭聲稱行使其並不擁有的權力之間的重要區別。斯泰恩法官指出，只有在後者的情況下，仲裁裁決才有可能根據英國仲裁法第68(2)(b)條因仲裁庭越權而被撤銷。同樣地，《示範法》第34(2)(a)(iii) 條適用於仲裁庭超越其權限決定其職權範圍以外的事項，或未能行使賦予其的權力，未能決定向其提交的事項，從而損害爭議的任何一方或雙方……」。

上述在CRW案中對第34(2)(a)(iii) 條的理解，其後在新加坡的多項決定中被沿用，並與Lord Mance JSC最近以國際法官身份作出的兩項判決，即 CBX v CBZ案[105] 和CKH v CKG案 [106]，採納的方法一致。

130.  誠然，新加坡上訴法院在Swissbourgh Diamond Mines (Pty) Ltd v Kingdom of Lesotho案[107] 中似乎採取了不同的立場。該法院似乎提出一個觀點，即在第 34(2)(a)(iii) 條中，「裁決處理的爭議不是提交仲裁意圖裁定的事項或不在提交仲裁的範圍之列」和「裁決書中內含對提交仲裁的範圍以外事項的決定」這兩種表述，表明了法院干預的不同理由，其中一個與提交仲裁的範圍有關，而另一個則超出了該議題。然而，不同的措辭似乎是為了適應提交仲裁爭議的分級，多於是為干預而創造不同的理由。上文第 [125] 段提到的評析支持這種詮釋。評析的第882頁指出：

「第34(2)(a)(iii) 條的前兩部分，分别考量以下情况：(1) 裁決「處理的爭議不是提交仲裁意圖裁定的事項或不在提交仲裁的範圍之列」；(2) 裁決「內含對提交仲裁的範圍以外事項的決定」。這兩種情況雖然相似，但並不相同。在第一種情況下，該條文指的是「爭議」……相反，在第二種情況下，爭議很可能在當事人協議的條款範圍內，但裁決裁定的「事項」超出了協議的範圍。換句話說，仲裁員的錯誤不在於保留對爭議的司法管轄權（原則上，該爭議已被有效的協議涵蓋），而在於將不屬於該爭議且雙方未同意仲裁的議題納入裁決中」。（重點加注）

131.  第34(2)(a)(iii) 條緊隨1958年《承認及執行外國仲裁裁決公約》（《紐約公約》）第V(1)(c) 條的措辭。第V(1)(c)條規定：

「應被援引裁決針對的當事人的請求，只有在該當事人向尋求承認和執行裁決的主管當局提供下列證據的情况下，才可拒絕承認和執行該裁決：

(c) 裁決所處理的差異，並不是提交仲裁意圖裁定的事項或不在提交仲裁的範圍之列，或裁決書中內含對提交仲裁的範圍以外事項的決定，如果對提交仲裁的事項所作的決定可以與未提交仲裁的事項所作的決定互為劃分，可承認和執行含有對提交仲裁的事項所作的決定的那部分裁決……」

貿易法委員會秘書處關於《紐約公約》的指南（2016年版）（第183頁）中對第V(1)(c) 條的評析，與該條款僅涉及提交仲裁範圍的觀點一致：

「第V(1)(a) 條是與是否存在對裁決涉及的所有當事人均具有約束力的有效仲裁協議有關，而第V(1)(c) 條則假定當事人之間存在有效的仲裁協議，並與裁决是否超出當事人打算提交仲裁事項的範圍有關。」

上訴法庭

132.  上訴法庭在判案書中對「可接納性」與「司法管轄權」之間的區別給予甚多考量。稍後將在第 [140]-[156] 段的理由中，考慮這種區別在解釋該條例第81條（採納《示範法》第34條）時的效用。鑑於其對香港仲裁的重要性，這次對這種區別的考慮延伸至如此篇幅。梁泳澤和許家明在《香港律師》2023年4月號的文章「理解仲裁庭管轄權和申索的可受理性之間的區別：當白天變成黑夜」就說明了這一重要性。

133.  然而，上訴法庭補充（在[61]段）：

「為完整起見，本庭應當提及，即使不考慮可接納性和司法管轄權之間的區别，而僅將該問題作為第34(2)(a)(iii) 條的詮釋和應用來考慮，本庭也會得出同樣的結論。本庭認為，當事人之間關於履行第14.2和14.3條規定的仲裁前程序規定的爭議，明顯屬於《示範法》第34(2)(a)(iii) 條規定的提交仲裁範圍內的事項的爭議。第 14.3 條規定，如果「任何」爭議在60個工作天內無法友好地解決……則任何一方應提交仲裁，單獨地及最終地解決爭議。第 14.3 條規定可透過仲裁解決的爭議是第14.2條所指的爭議，即「雙方之間因本協議或與本協議有關，或因本協議的違反、解釋或效力［ 產生］的任何爭議、糾紛或申索」。沒有理由將第14.3條下的可仲裁爭議範圍局限於由本協議引起或與本協議有關的實質爭議，而將第 14.2 條和第14.3條下的仲裁前程序規定是否已被履行的爭議排除在外。」

134.  恕本席直言，這段文字推理正確，並導致C的上訴被駁回。應注意的是，這段文字符合上文第 [128]-[131] 段所述對第34(2)(a)(iii) 條的理解。這理由關乎提交仲裁的範圍。它沒有為法院提供任何空間來覆核某一爭議的是非曲直，包括有關遵守仲裁前條件的爭議。這段推理得出的結論就是，該裁决不可以被撤銷。

135.  本庭應處理另外兩件在這次上訴中激烈爭論的事項。第一涉及C提出可稱為「先決條件」的陳詞。第二是關於雙方對「可接納性／司法管轄權」區別的重視程度，雖然兩者結論不同。

「先決條件」的陳詞

136.  C辯稱第14.2和14.3條為仲裁協議提供了「先決條件」，遵守該先決條件是「司法管轄權議題」，符合第34(2)(a)條第(iii)款中的理據，即「裁決處理的……不是提交仲裁意圖裁決的事項」。C這論據的前題是，如果「先決條件」未得履行，則關於C是否違反協議的合約爭議就不在「提交仲裁的範圍」之列。因此，C的案情實質是第14.2條和第14.3條的滿足是「司法管轄權議題」，不是由仲裁庭而是由法院作最終裁定。

137.  C的論點是錯誤的，原因有二。首先，正如D所言，從合約的詮釋看來，第14.2和14.3條所載的先決條件是針對所涉具體申索進行仲裁的義務，而不是針對仲裁協議。

138.  其次，而且更根本的是，C的論點是以對第34(2)(a)(iii) 條的誤解為前提的。該條請求法院覆核仲裁庭關於仲裁前程序規定已得遵守的裁決是否正確，並辯稱不遵守這些規定剝奪了仲裁庭處理合約爭議的司法管轄權，因為該爭議在「提交仲裁的範圍」之外。如上文第[128]-[131]和[134]段所述，這論點違背第34(2)(a)(iii) 條允許法院干預的範圍。

139.  如上文[112]段所述，可向法院提出追訴的是裁決。

「可接納性／司法管轄權」的區別

140.  C辯稱法院是否可以覆核仲裁先決條件已得遵行的議題，答案並不在於尋求將該議題納入「可接納性」或「司法管轄權」的區別中。另一方面，D辯稱該區別可被引用於解釋第34(2)(a)(iii) 條。但D亦辯稱仲裁庭正確判定本案已遵行第14.2和14.3條的先決條件，因此不存在第34(2)(a)(iii) 條的司法干預問題。在此所用「可接納性」一詞，並非一般律師的理解及《證據條例》（香港法例第8章）舉例說明的意義，而是指仲裁庭作出決定時的暫時性缺陷（與永久性缺陷相對）。

141.  自1985年通過《示範法》以來，不同司法管轄區將《示範法》納入其法例後，其法院已作出許多決定，而在引用第34(2)(a)(iii) 條時，並不在意「可接納性」與「司法管轄權」之間的區別。香港的例子是 Brunswick Bowling & Billiards Corp v Shanghai Zhonglu Industrial Co Ltd[108]，這是林文瀚法官的判決；新加坡上訴法院的例子是 PT Prima International Development v Kempinski Hotels SA[109]。此外，上文 [117]-[118] 段中列出2007年賀輔明勳爵在Fiona Trust案中的陳述，正是處理「爭議（在該案中，爭議是關於某些船隻租賃合同因受賂而無效）是否落在仲裁條款的範圍，因此應由仲裁決定」的問題時作出的。上議院認為屬於仲裁條款的範圍。賀輔明勳爵在敦促對仲裁條款進行廣義解釋時，並未涉及法院是否可以覆核仲裁員對爭議裁決的任何問題，而在本案中，上訴法院試圖援引「司法管轄權」和「可接納性」之間的區別來解決這個問題。上訴法院判決的案例說明中提出了這一點：Matos, “Jurisdiction, Admissibility and Escalating Dispute Resolution Agreements: C v D” [2023] LMCLQ 18 第19-20段。

142.  然而，在2020年BBA v BAZ案[110] 中，新加坡上訴法院在決定（在 [80]-[84] 段）仲裁庭對申索因訴訟時效已過這一議題的裁斷是否根據新加坡採納的第34(2)(a)(iii) 條不受司法質疑時，考慮了Jan Paulsson教授的著作（特別是2005年出版的《司法管轄權與可接納性》 [111]）。法院判決（在[82]段）法定時效期限屆滿產生的議題，是「針對可接納性」而非「司法管轄權」。因此，引用這一區别來解釋《示範法》的時間遠晚於《示範法》本身通過之時。

143.  在另一個《示範法》司法管轄區，新南威爾斯最高法院的一位法官於 The Nuance Group (Australia) Pty Ltd v Shape Australia Pty Ltd [112] 一案的判決中，提及這宗新加坡的判決。但這只是為了一個毫不奇怪的主張，即時效不屬於仲裁員的司法管轄權，而且沒有採納「可接納性／司法管轄權」的區別。因此，新南威爾斯似乎不是支持此區別的司法管轄區。

144.  在英國高等法院的一宗決定，即Republic of Sierra Leone v SL Mining Ltd[113]一案中，所謂「共通點」是，「在仲裁員不可受理的仲裁申請（可接納性）的質疑與仲裁員沒有審理仲裁申請的司法管轄權（司法管轄權）的質疑之間」存在區別。1996年法案第 30(1)條定義了「實質司法管轄權」一詞，並在 (c)段中規定，除非當事人另有約定，仲裁庭可根據仲裁協議，裁定哪些事項已提交仲裁。過早提交仲裁的問題顯然不屬於上述「實質司法管轄權」事項。正如法官在 [16] 段中指出的，「歸根究底，這事項歸結為這過早的問題根據英國法律是否一項在1996年法案第 30(1)(c)條範圍內的議題」。

145.  回到那新加坡一案，重要的是，正如上文 [128]-[131] 和 [134] 段解釋，根據對第 34(2)(a)(iii) 條本身的公平解讀，法定時效限制的運作如在BBA一案中的那樣，並不構成對提交仲裁範圍以外事宜的決定。顯而易見，這結論無需先將議題歸類為「可接納性」而非「司法管轄權」。如上文第 [141]-[144] 段所述，採納此區別有礙《示範法》的統一應用。

146.  此外，「可接納性」和「司法管轄權」之間的區別似乎源於與《示範法》第34(2) 條出現的不同背景。如上所述，這種區別是在學術著作中發展出來的，特別是Paulsson的著作。他解釋指，「司法管轄權」和「可接納性」之間的區別，在國際法庭和仲裁庭的決定中已有淵源，例如國際法院 (“ICJ”) 和根據國際投資爭端解決中心 (“ICSID”) 組成的仲裁庭。正如Paulsson所說，在適用的國內仲裁法沒有明確區分的情況下，採用「可接納性」標準將符合「具有司法管轄權的仲裁員的決定為最終裁決的國際共識」。

147.  然而，在國內撤銷仲裁裁決的情況下，將「可接納性／司法管轄權」的區別引用到《示範法》第34(2)(a)(iii) 條至少有兩個難處。

148.  首先，鑑於上文 [146] 段所述區別的國際淵源，應對「可接納性／司法管轄權」區別產生的背景有所警覺。通常提出的問題是，遵守國際法院考慮的相關國際條約或雙邊投資條約中的國際投資爭端解決中心爭議解決條款列出的程序規定，如用盡當地的補救辦法，是否構成當事人同意將爭議提交相關審裁機構解決。例如，在投資條約仲裁的情況下，雙邊投資條約中的仲裁前程序規定，構成了國家單方面仲裁要約的條款。投資者必須遵守這些條款，國家與投資者之間的仲裁協議才得以達成。在這情況下，同意用於類似《示範法》第34(2)(a)(i) 條所指有效仲裁協議的存在。正是在此背景下，這些案件討論「司法管轄權」和「可接納性」之間的區別。相較之下，在本案中，仲裁協議的存在或效力都沒有疑問，當事人同意仲裁（如上文所述一般）也就沒有爭論。那麼，將在確定當事人是否同意將爭議交付相關法院或仲裁庭解決的背景下發展的「可接納性／司法管轄權」區別，移植到仲裁協議的存在或效力（以及當事人對仲裁的同意）沒有爭議而根據《示範法》第34(2)(a)(iii) 條撤銷仲裁裁決的情景，是否正確？

149.  其次，在相關文書沒有明確規定仲裁裁決的可覆核性（即仲裁裁決在何時和何種情況下可受法院干預）的情況下，用Paulsson的話說，「可接納性／司法管轄權」的區別可能是為了防止「不合理地擴大質疑仲裁裁決的範圍」，以免「辜負當事人對其爭議由所選擇的中立仲裁庭決定的期望」。但正如Paulsson指出，國內法律可能明確處理仲裁裁決的最終決定地位。因此，在像本案這樣的國內情況下，法例已明確界定可以撤銷仲裁裁決的情況，因此沒有必要在《示範法》中引入「可接納性／司法管轄權」的區別，這一概念是由國際法庭和仲裁庭制定的。

150.  在香港，該條例是本地仲裁法的一個例子，詳細闡述了法院干預仲裁的範圍。如前所述，對這宗上訴案最重要的是該條例第81條，該條納入《示範法》第34條。第34(1)條規定，不服仲裁裁決而向法院提出追訴的「唯一」途徑是依照第 34(2)和(3)條的規定申請撤銷。與本上訴有關的是第34(2)(a)條，見上文 [127] 段，該條列舉了四種可撤銷仲裁裁決的情形，特別是第(iii)款。

151.  正如上訴法庭在上文[133]段的分析所示，無需訴諸「司法管轄權」和「可接納性」等概念，根據《示範法》也可以達到相同的結果。所須考慮的純粹是：關於履行仲裁前程序規定的爭議是否落在交付仲裁的範圍？仲裁裁決是否落入第34(2)(a)(iii) 條的問題，可透過詮釋仲裁協議內的相關條款（在本案中為協議的第14.2和14.3條）回答，無需對仲裁裁决所處理的爭議是否應歸類為「司法管轄權」或「可接納性」進行任何法理分析。

152.  問題不在於一項議題是否屬於「可接納性」而因此不屬於對「司法管轄權」向法院提出質疑的事項，而是在於申請人是否至少能提出第34條允許向法院提出追訴撤銷仲裁裁決的其中一項理由。如果這些理由都不適用，那麼就不允許向法院提出追訴，這並不是因為將議題歸類為「可接納性」問題，而是因為《示範法》第34條（由該條例第81條採納）規定了如此結果。

當事人將爭議指定為屬「司法管轄權」

153.  有建議認為，當事人可以明確的語言，指定某一特定爭議為屬所謂「司法管轄權」，規定法院可覆核仲裁庭就該爭議所作的決定。但撇開商業現實不談，這項建議有兩個難處。

154.  首先，以這種方式引用「可接納性／司法管轄權」的區別，可能產生與第 34(2)(a)(iii) 條規定相反的結果。如上文第 [122] 段和 [124]-[125] 段所述，從第3和第9條辨別出的「一般原則」，不會取代條例第12和第81條。如果提交仲裁的範圍廣泛足以涵蓋爭議，儘管當事人以所建議的方式指定爭議所屬，對《示範法》第34(2)(a)(iii) 條的正確理解（見上文[128]-[131]段和[134]段）並不允許撤銷包含對該爭議所作決定的仲裁裁決，該條也不留餘地予法院覆核仲裁庭就該爭議的是非曲直所作的決定。就着法院可以覆核這類爭議的是非曲直的建議而言，引用「可接納性／司法管轄權」的區別扭曲第34(2)(a)(iii) 條規定的法院干預的適當範圍。

155.  其次，接受這樣的主張，即如果當事人同意某個議題由法院覆核，他們就將之變成屬「司法管轄權」，則是對該詞的誤用，因為對該議題的決定並不影響仲裁庭仲裁處理爭議的權力。

156.  當事人可能以明文規定，將某些爭議的決定納入第34條內的理由。例如，他們可明文規定爭議與仲裁協議的存在或效力有關，或爭議不在提交仲裁的範圍。但是，法院可否干預這種情況完全取決於對當事人協議和第34條規定的正確詮釋。它並不取決於當事人是否使用「司法管轄權」或「可接納性」的標籤，更不取決於他們是否同意可由法院覆核仲裁庭對爭議的決定。其他司法管轄區引用這區分，可能被認為有助於描述上述的詮釋的結論，但無助於得出該結論。

附註

157.  這裡需要說明第16條和第34條（分別為第34條和第81條）之間的關係，其文本載於[123]段和[126]-[127]段。第 16(1)條中仲裁庭「可以對其管轄權……作出裁定」這片語，是否擴大了第34條中原本屬於法院干預的明確理由，以包括當事人在協議中選擇確定何為屬「司法管轄權」？較好的觀點是，兩條條文是同步運作的，因此第34條的法院干預範圍與第16(1) 條是對等的。但應強調的是，仲裁庭根據第16(1) 條作出裁決所產生的法院干預範圍，並非本上訴當事人重點陳詞的內容。

結論

158.  當出現《條例》允許法院干預範圍的問題時，法院一方面應妥為詮釋相關的仲裁協議，同時牢記上文[117]段引述賀輔明勳爵在Fiona Trust一案中的訓誡，另一方面，亦應妥為詮釋相關的法定條文，同時不忘上文[122]和[124]段引述《條例》第3(2)(b) 條和第12條中的原則。

159.  總而言之，在決定法院可否根據《條例》第81條撤銷仲裁裁決時，「可接納性／司法管轄權」的區別是一種不必要的干擾，並帶來一項額外的任務：當能夠以解釋法規並將其應用於案件事實來提供答案，就無需在其他地方尋找答案。

命令

160.  上訴應予駁回，並按彌償基準計算訟費。

終審法院首席法官張舉能：

161.  因此，法院一致駁回上訴，並按彌償基準計算，作出有利於答辯人的暫准訟費命令。

[本譯文由法庭語文組安排翻譯，並經由周偉信律師核定。]