香港特別行政區 訴 彭舜

CACC 359/2013

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2013年第359號

（原區域法院刑事案件2013年第505號）

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判案書

高等法院上訴法庭副庭長楊振權及上訴法庭法官張澤祐：

引言

1.  申請人（彭舜）被控一項賭博時作弊罪，他否認控罪,並在區域法院暫委法官嚴舜儀（原審法官）席前受審。2013年9月19日，原審法官裁定申請人罪名成立，並判處他入獄4年3個月。申請人不服定罪，提出上訴許可申請，要求獲准就定罪上訴。

控方案情及證據

2.  控方指本案是一宗典形的天仙局詐騙案件。騙徒以生意引誘受害人會面及商談，期間騙徒邀請受害人打撲克牌，並在短時間內聲稱受害人輸掉巨額款項。騙徒隨即要求受害人支付輸掉的款項，導致受害人蒙受損失。

3.  案件受害人易先生是江西省的地產發展商。2012年末有一名自稱為“汪俊良”的人士接觸易先生，表示想購買易先生公司發展的商舖。該名人士將一張印着“汪俊良”和“海港企業有限公司”的名片交給易先生，並告訴他公司的副主席“吳梓源”稍後會找易先生商談。受害人曾作出過查核，並得知“海港企業有限公司”的副主席確是吳梓源，而他亦是九龍倉的執行董事。

4.  其後，易先生和“汪俊良”有數次電話聯絡，最終“汪俊良”表示“吳梓源”可以在2013年1月23至25日在香港和易先生會面。

5.  2013年1月23日，易先生和另一員工羅先生抵達香港。“汪俊良”為他們在尖沙咀馬可孛羅酒店預訂了兩間房間，又設晚宴款待他們。

6.  2013年1月24日，“汪俊良”在早上9時許抵達酒店。他先帶易先生到附近酒樓吃早餐。由於“汪俊良”不同意羅先生隨行，故易先生單獨和“汪俊良”前往酒樓。早餐期間，“汪俊良”接到電話後，表示吳主席有空和易先生會面，並表示公司會派車來接他們前往吳主席的家。其後，“汪俊良”指“塞車”，故決定改乘坐的士。結果，“汪俊良”乘坐的士帶易先生前往新界元朗紅花磡路18號翠逸雅園63號（“涉案別墅”），並介紹屋內的一名男子給易先生認識。“汪俊良”指該名男子就是吳主席。

7.  當時屋內有另一名男子在場。他向易先生自我介紹為“康其龍”，是“星馬船務（集團）有限公司”的董事，並將一張印有上述名稱及銜頭的名片交給易先生。“康其龍”和受害人交換名片後，便和吳主席交談生意事項。

8.  易先生表示能近距離看見“康其龍”的容貌和神態，並感覺到他是一名大老闆。易先生指受“康其龍”所戴漂亮及高檔的眼鏡款式所吸引。

9.  一小時後，吳主席介紹一名叫“何遠豪”的男子加入。“何遠豪”向易先生自稱為“澳門永利國際會”的董事及何鴻燊的後人。“何遠豪”向易先生遞上名片。吳主席問“何遠豪”為何不做正當生意，並說辦賭場不是長遠生意。其後，吳主席又說何鴻燊勢力大，廣西一名領導輸了錢，何鴻燊都能派人抓到他。吳主席再說要購買易先生發展的店舖的目的是開高檔會所，接待官員和領導，讓他們打牌聊天。

10.  吳主席先問易先生是否喜歡玩牌，易先生說不會。吳主席又問“康其龍”會不會玩牌。當“康其龍”說不會時，吳主席說不行，不懂玩牌便不能在國內發展。吳主席隨即取出一副撲克牌聲稱要教“康其龍”玩牌。

11.  易先生表示不明白時，吳主席教他一種比大小的玩法，更建議試玩一下。易先生表示身上無錢，但吳主席說不要緊，並說可以先玩一會後才到廣西談生意。

12.  當時易先生有2,000多元人民幣，而“汪俊良”則沒有帶錢。結果吳主席給他200、300元。而五個人就一起玩牌。其後，吳主席接到電話後說要趕往深圳，並表示會玩最後一盤，但“汪俊良”沒有參與。初時該盤注碼很少，但“康其龍”將注碼加大，改以百萬元為單位。易先生表示若不參加，好像不給吳主席面子。

13.  “何遠豪”和“康其龍”有過爭執，而“汪俊良”則催促易先生。最後，“何遠豪”聲稱贏了，而吳主席則說輸了錢不要影響心情，並表示自己是何鴻燊的好朋友，故不要讓他掉臉。

14.  最後，易先生被告知輸了1,381萬元人民幣給“何遠豪”。“何遠豪”則將一張寫上一銀行帳戶資料和易先生輸掉銀碼的紙交了給易先生。“何遠豪”指帳戶屬於他的司機，並要易先生將輸掉的錢存入該帳戶。

15.  其後，吳主席說要趕回深圳，而“汪俊良”馬上拉易先生離開“涉案別墅”返回酒店。途中，“汪俊良”向易先生表示他一定要給吳主席面子，又說“何遠豪”勢力大，不給錢是不行的。“汪俊良”問易先生可以付多少，易先生說600萬元人民幣。“汪俊良”要易先生先付600萬元人民幣，而餘下的由吳主席擔保，這樣“何遠豪”就不會找他麻煩，而其他事情則回去後再想辦法。

16.  易先生指在“涉案別墅”逗留約兩小時，由上午約11時至下午1時左右後才返回馬可孛羅酒店。

17.  易先生續稱回到酒店後，“汪俊良”成功開通電腦網絡要易先生匯錢入“何遠豪”的指定帳戶。易先生發現沒有600萬元人民幣，故先匯出450萬元人民幣。“何遠豪”致電問他何時再付另外150萬元人民幣，易先生表示無錢，但會想辦法。

18.  易先生說他原本堅持不返回廣州，原因是他來香港要做生意，但吳主席來電說要去江西談生意，並叫易先生先回廣州。結果易先生和羅先生在2013年1月24日返回廣州，而“汪俊良”要易先生抵達廣州後致電給他，目的是要確認易先生已返回廣州。

19.  其後，“汪俊良”和“何遠豪”再多次致電易先生。“何遠豪”要易先生再付錢，“汪俊良”則表示吳主席很快會到江西省商談買舖事宜，並表示“何遠豪”的家族勢力大。結果易先生再支付了150萬元人民幣給“何遠豪”。

20.  2013年1月26日及27日，“何遠豪”和“汪俊良”再多次致電易先生要他再多付錢，而“汪俊良”更表示吳主席會在2013年2月6日到訪江西省，並要易先生安排他和當地領導會面。結果易先生在2013年1月28日透過朋友再支付了100萬元人民幣給“何遠豪”。

21.  事後，易先生發現“海港企業有限公司”根本沒有“汪俊良”這名員工，而他亦再不能聯絡上涉案的人士。最後易先生報警求助。

22.  作供時，易先生不能準確交待他抵達和離開“涉案別墅”的時間。他表示沒有看錶查看時間。

23.  申請人在2013年4月8日被警方拘捕。在認人行列中，易先生認出申請人是向他自稱為“康其龍”的騙徒。

24.  無爭議的證據顯示“涉案別墅”由業主在2013年1月12日租給“賴遠強”為期兩年。但該名業主一直收不到租金，並在2013年5月19日通過法律程序收回“涉案別墅”。

25.  入境記錄顯示，“賴遠強”在簽訂上述租約時不在香港。

26.  “汪俊良”給予易先生的名片的內容全屬虛構。九龍倉的附屬公司“海港企業有限公司”沒有“汪俊良”這名員工，亦沒有印製有關名片。該名片上的電話只屬於一收費秘書服務公司所有。

答辯理由及證據

27.  申請人沒有作供自辯，他的立場是易先生認錯他。申請人有傳召其妻子及一名姨甥女作供，以證明申請人不可能在2013年1月24日控方所指的時間在“涉案別墅”出現。

28.  申請人的姨甥女指在2013年1月24日早上約10時，申請人表示其妻子不能開車接自己母親出院，故她要接母親出院。她原定早上11時出發，但因申請人的女兒花時間打扮，故要在早上約11時30分才能出門。結果，申請人駕車送她和申請人的女兒前往巴士站。申請人的姨甥女的八達通卡顯示她在當天11時38餘分有乘坐公共車輛的記錄。申請人的妻子則表示因她有病，故申請人在2013年1月24日放假照顧她。當天申請人說「而家十一點幾」，要開車出車站，申請人妻子的立場是當天申請人在中午時分一直都有留在家中照顧她，包括在中午約12時30分替她送飯及在下午約2時30分替她送藥。

29.  申請人的妻子指申請人從來沒有使用過“康其龍”這個名字，申請人亦非新加坡船務公司的董事。

原審法官的裁決

30.  原審法官認定易先生正確地認出申請人就是在2014年1月24日在“涉案別墅”由吳主席介紹為“康其龍”的人。

31.  原審法官否定申請人的妻子和姨甥女支持申請人事發時的不在場證供。原審法官認為申請人的女兒足以能照顧申請人的妻子，原因是她主要是卧床休息，吃得很少，故無需申請人留在家中照顧她。原審法官亦指出申請人在早上8時已知道姨甥女和女兒要到醫院，而他要開車送她們，更要在早上11時出發。申請人在早上10時30分知悉姨甥女已準備好及催促其女兒，申請人理應盡早提點女兒準備好，不應容許她們在需要更多交通時間的情況下，反而要遲30分鐘才能出發。

32.  原審法官指出申請人在場，知悉吳主席以一些不正確的資料介紹他給易先生認識，並隨後和申請人及其他人參與牌局，而更導致易先生在最後牌局中輸掉1,381萬元人民幣。

33.  原審法官認定申請人和其他涉案人士共同行事，以欺詐手段誘使易先生參與賭博，並最終成功騙取他700萬元人民幣。

34.  因此，原審法官裁定申請人罪成。

上訴理由

35.  代表申請人的黃志偉大律師提出三點上訴理由：

(一) 原審法官沒有恰當地分析“康其龍”是否和其他人共同計劃犯案或他是否是從犯，亦沒有給予足夠理由確認“康其龍”有連同他人犯案；

(二) 原審法官錯誤地接納易先生的認人證供，指申請人就是涉案的“康其龍”；及

(三) 原審法官沒有恰當地分析申請人的妻子和姨甥女的證供，而錯誤地否定她們指申請人在案發時不在場的證供。

36.  黃大律師強調即使申請人是“康其龍”，他沒有參與誘騙易先生來香港，而“康其龍”亦非建議易先生參與賭局的人。黃大律師亦強調“康其龍”在事發時只是在場，但原審法官卻沒有分析“康其龍”參與騙局的詳情及他是否對整個計劃知情來決定他是共同詐騙計劃的一份子。

37.  黃大律師更指原審法官沒有根據給陪審員的標準指引來處理“康其龍”是否和他人共同犯罪之議題，更沒有就其判決給予充份理由，有違其作為專業法官應有的責任。

38.  黃大律師認為原審法官在裁定易先生對“康其龍”之印象深刻時，沒有考慮其他證據不支持他對“康其龍”的容貌留下深刻記憶，特別是易先生沒有向警方描述“康其龍”的容貌。

39.  黃大律師指裁定申請人有罪的決定是不穩妥的。

討論

40.  有人以商機誘使易先生前來香港及在“涉案別墅”設賭局詐騙他，聲稱他輸掉了1,300多萬元人民幣。有騙徒前往江西先接觸易先生，並在易先生抵港後帶領他前往“涉案別墅”。該名騙徒利用一些虛假文件，以加強易先生對他們的信心。

41.  在據稱是生意交談的過程中，不同騙徒扮演不同角色，目的都是為了取得易先生的信任，以方便他們的詐騙行為得逞。

42.  有騙徒聲稱是“海港企業有限公司”的副主席，亦有騙徒自稱是何鴻燊的後人，目的明顯是一方面顯示實力，另一方面要令易先生較容易屈服。

43.  聲稱是吳主席的騙徒介紹“康其龍”給易先生認識。而該名據稱是“康其龍”的人仕自稱為新加坡船務公司的董事。他有和易先生交換名片及假裝和吳主席商談生意。

44.  事件明顯是有計劃的詐騙行為。在詐騙過程中，不同騙徒扮演不同角色，但他們的目的必然只有一個，就是詐騙易先生。

45.  黃大律師同意有人詐騙易先生，但力稱該名“康其龍”不一定是同謀。他指該名“康其龍”只是在場，而沒有證據顯示他對整個計劃是否知情。

46.  我等不同意黃大律師的立場，該名“康其龍”由始至終都在“涉案別墅”和其他騙徒一起。他自我介紹為船務公司的董事，並和易先生交換名片，而名片內容錯漏百出。其後他更和主要騙徒之一引導易先生加入賭局，自己亦有份參與賭博，包括最後加大注碼，而最終導致易先生被輸掉了1,300多萬元人民幣。

47.  在上述爭議不大的證據下，推論“康其龍”是騙徒之一，和其他騙徒一起詐騙易先生絕對是唯一合理及不可抗拒的。

48.  黃大律師指原審法官沒有依據給陪審員的標準指引來處理共同犯案之議題。原審法官是專業法官，她無須在裁決理由書內詳列她的思路過程，更無須說明她是根據給陪審員的標準指引行事。

49.  原審法官有強調“康其龍”不反對有人假稱他是新加坡船務董事，而他不但一直在場配合至牌局結束，更在最後一盤牌期間將注碼加大至以百萬元為單位。原審法官認為以整體證據而言，唯一不可抗拒的推論是“康其龍”和其他騙徒共同行事，存心欺詐及以欺騙手法虛假地表示有生意機會，從而誘使易先生為取得生意而參與賭博及以威脅說話來給易先生壓力，最終令他損失巨款。

50.  原審法官的上述裁決合理、正確，我等認同。

51.  我等認為案件唯一的重點是易先生是否有正確地認出申請人就是有份參與詐騙他的“康其龍”。這亦是原審時的主要爭論點，而和上述議題有關的另一議題是原審法官是否有恰當地處理申請人案發時的不在場證據。

52.  我等同意原審法官否定申請人不在場證據的基礎薄弱，說服力不強。雖然申請人的女兒可以照顧他的妻子，但當他的妻子患病時，申請人留家照顧妻子亦非如原審法官所指的那麼不合理。不論申請人是否有提點女兒應何時準備好和表姐（即申請人的姨甥女）前往接其姨母出院，申請人的女兒不能準時出發亦非甚麼大不了的事。

53.  但我等不能忽視，申請人的不在場證據十分容易提出，而控方要反駁該些不在場證據則極具困難，原因是控方不能掌握有效證據來反駁該些不在場證據。我等亦不能忽視申請人的妻子，及其姨甥女亦必會盡一切方法希望能協助申請人脫罪。

54.  原審法官有耳聞目睹申請人的妻子和姨甥女作供的詳情。作為事實的裁決者，原審法官是有權否決她們的證供的。

55.  再者，申請人姨甥女的證供在時間上亦不一定和易先生的證供有衝突。易先生表示他是約在早上11時抵達“涉案別墅”。但他的證供是早上9時多，“汪俊良”才抵達馬可孛羅酒店及帶他前往附近酒樓吃早餐。早餐後，他們先等候公司派車來接他們，但10分鐘後，“汪俊良”才說“塞車”，並改為乘坐的士前往“涉案別墅”。他們抵達“涉案別墅”時極可能已超過早上11時。就算本案須以易先生在早上約11時抵達現場作為控罪基礎，這也不表示申請人姨甥女的八達通卡顯示她是在早上11時38分乘坐巴士的證據，她必然是支持申請人不在現場之說，因為申請人的姨甥女不能準確地說出申請人是在甚麼時間送她到巴士站。申請人的姨甥女更表示在早上約10時30分申請人已表示不能送她們到醫院，只能送她們到巴士站，而“跟住佢…就話叫我哋「嗱嗱臨」，跟住佢車我哋去搭車”。

56.  申請人在天水圍的居所和“涉案別墅”距離甚近。申請人送女兒和姨甥女到巴士站後仍有足夠時間在“涉案別墅”等候易先生到達現場亦不足為奇。

57.  八達通卡記錄只能顯示該卡在11時38分曾經被使用，但到底當日發生的事情是否如辯方證人所說，完全是涉及事實的裁決，就算原審法官所依賴的理由不足，這也不等同她不接納辯方不在場的證據是不穩妥的，原因是案件重點仍是易先生是否有準確地認出申請人就是有份參與騙局的“康其龍”。

58.  證據顯示案發時易先生長時間在光線良好的情況下和“康其龍”一起交談、一起賭博。易先生強調他能近距離觀察到“康其龍”的容貌和神態。雖然易先生沒有向警方描述“康其龍”的容貌，但他有準確地指出“康其龍”的高度和身形。易先生更能肯定地表示他有準確地認出申請人就是“康其龍”。

59.  根據認人程序記錄，易先生在認人時知道自己的責任，他必須在肯定情況下認出申請人，才能指他就是“康其龍”，否則，他要如實告知警方。結果，易先生很容易就認出申請人就是“康其龍”。

60.  誠如原審法官指出易先生和“康其龍”在光線充足的別墅客廳內，圍著茶几交談近一小時，又繼續一起玩牌，相處前後約兩小時。易先生絕非是在混亂及緊張的情況下，只能短暫觀看到“康其龍”。

61.  原審法官有充份的證據裁定易先生準確認出申請人，及根據易先生的認人證據，裁定申請人就是有份參與詐騙易先生的“康其龍”。原審法官可以以此裁定辯方的證據不構成申請人不在現場的合理疑點。

62.  我等認同原審法官的裁決及有關定罪是穩妥的。我等批准申請人就定罪提出的上訴許可申請，但駁回其上訴，維持原判。

高等法院上訴法庭法官袁家寧：

63.  本席已仔細地考慮過原審法官和本庭其他兩位法官的判䅁書，本席同意本庭其他兩位法官對第一項上訴理由的意見，而若然本案沒有不在場證據，本席亦會同意他們對第二項上訴理由的意見。但本席認為，本案的不在場證據令到案件存有合理疑點，而基於疑點須歸於被告的法律原則，本席認為第三項上訴理由成立，上訴必須得直。理由如下。

64.  本案的合理疑點，源於申請人的不在場證據。本案的關鍵，在於控方第一證人易先生說他與自稱“康其龍”的人在“涉案别墅”見面的時間。

65.  不受爭議的證據是，易先生說，當日早上九時許，他與“汪俊良”吃早餐。吃了多少時間，他沒有說，亦沒有其他證據顯示，法庭不可作出猜測。吃完早餐等了十分鐘後，他們乘搭的士前往“涉案别墅”，但當日交通情況是怎樣，易先生亦沒有說，法庭亦不可作出猜測。

66.  重要的事實是，易先生在主問時說，“不到十一點”（上訴綜卷第27頁D）他們便到達“涉案别墅”。這證供與上述九時許吃早餐後乘搭的士前往“涉案别墅”的證據，沒有衝突。

67.  易先生說，他由上午十一時至下午一時左右（以下簡稱“該時段”）都在“涉案别墅”內，而“康其龍”是在易先生到達時已在場、在易先生離開時仍在場。這顯示“康其龍”在約上午十一時前，已抵達“涉案别墅”，而在“該時段”全程逗留在那裡。

68.  雖然易先生說他沒有看手錶，但本席強調，他與“康其龍”在“該時段”在“涉案别墅”內這項證供，原審時沒有任何人（包括控方）探討或質疑過。而這是控方有關時間方面的唯一證據，構成控方這事實方面的唯一案情。

69.  這項不爭的證據，正與辯方的不在場證據有直接衝突。該不在場證據來自第一證人陳家欣、與及第二證人申請人的妻子，但較重要的，是陳小姐的證供，因為她的“八達通”佐證鎖定了時間。陳小姐是申請人妻子的姨甥女。陳小姐作供說，那天早上她與申請人、其妻子及女兒一起在申請人家，申請人沒有上班，因為他要照顧患病的妻子。重要的證供是，申請人曾駛車載她和申請人的女兒去巴士站，她們等了一兩分鐘便上車，而她的“八達通”顯示她是11:38上車。

70.  原審法官耳聞目睹這兩名不在場證人在證人枱作供後，並沒有基於她們作供時的態度（demeanour）拒絕接納她們的證供。原審法官駁回她們證供所提出的不在場證據，只是基於兩點：

(1)   原審法官認為，由申請人照顧患病的妻子，而不是由女兒照顧她，是不合理的做法；

(2)   原審法官認為，申請人沒有加以催速女兒早些出發，亦是不合理的做法。

71.  上文第52段已述明為何這兩點都有商榷之處，本席無需重複。重要的是，有關陳小姐的證供，當這兩點被否定了，而原審法官沒有以其他理由拒絕接納她的證供時，這等如不在場證據至少有可能是真的。

72.  恕本席直言，在上述情況下，上訴法庭沒有理據只憑着陳小姐與申請人的親戚關係，擬推翻她證供的真實性。何況控方盤問陳小姐時，都沒有指控她為了協助親戚而在庭上說謊。

73.  本席認為，當雙方不爭的證據是，騙徒在“該時段”是逗留在“涉案别墅”，而這是與申請人的不在場證據有直接衝突，而不在場證據沒有被駁回的理據時，該抗辯便至少有可能是真的，而若有疑點的話，必須歸於被告。

74.  在本申請聆訊時，控方提出新的爭論，即易先生在時間方面的證供有可能出錯。本席認為，現時才提出這爭論，對辯方不公，法庭不應接納，理由如下。

75.  易先生十一時前到達“涉案别墅”，繼而與“康其龍”逗留了兩小時左右，是原審時控方就時間方面提出的唯一證據，更是不爭的證據。

76.  控方在原審十四日前，已收到辯方的《不在犯罪現場的通知書》，但控方無論主問或覆問時，都沒有探討易先生在時間方面證供的細節。案中亦沒有易先生當日網上滙款的時間記錄、或他被騙徒追討付款的來電記錄等，這類可以用來推算之前發生事件的時間的證據。

77.  當然如果在原審時，控方向易先生作出有關提問，測試他對時間的證供是否有可能出錯，辯方便會作出盤問，而原審法官經考慮全盤證據後，便會就這爭議點作出裁斷。但原審時，控方從來沒有探討或質疑過易先生所說，他於“該時段”與“康其龍”逗留在“涉案别墅”，這是控方提出的唯一證供，亦是雙方不爭的證據。在上述情況下，到上訴階段，控方才要求法庭向雙方不爭的證據是否會有錯誤這一點作出忖度，是不公的做法。

78.  本席認為，當不在場證據有可能是真的，則必須裁定罪名不成立。何況本案的認人證據有以下需留意幾點：

(1) 易先生在案發當日前，從未見過“康其龍”；

(2) 案發日期距離認人手續日期，已有兩個半月；

(3) 控方未有提出任何其他證據，如指紋，DNA，或類似事實證據(similar fact evidence)，把申請人與案件拉上關係；

(4) 原審法官強調申請人沒有催速女兒早些出發，這更加不像一名早已與同黨約好、當日需參與騙局的合謀者的行為；

(5) 本席強調，易先生向警方描述“康其龍”時，完全沒有描述其樣貌，只是說他（易先生）被其眼鏡吸引。然而在認人手續時，易先生卻說他是憑申請人的面孔與神態認出他。雖然易先生見“康其龍”有兩小時之久，不是“匆匆一瞥”(“fleeting glance”)的情況，但當證人沒有在案發後即時把“康其龍”樣貌的描述記錄在證人口供時，法庭便不能利用其描述與被告人的樣子來作出比拼，以測試認人證據是否可靠。換言之，沒有這類客觀性比拼的佐證，證人在案發十個星期後認錯人的風險會更高，而在本案中，控方針對申請人的唯一證據就只有認人。

79.  總括而言，當雙方不爭的證據是，騙徒在“該時段”是逗留在“涉案别墅”，而這是與申請人的不在場證據有直接衝突，而不在場證據沒有被駁回的理據時，抗辯至少有可能是真的，而疑點須歸於被告。何況控方的證據有上述令人顧慮之處。

80.  另外，本席認為上訴法庭不應該在審訊後，回顧控方證據時，才首次對控方證人就時間方面的證據作出質疑，或加予各種猜測（例如吃早餐需時多少，或前往“涉案别墅”交通是否擠塞），擬改變或淡化證人在審訊時沒有被質疑過的證供，這樣做對辯方不公。基於以上理由，本席認為上訴應該得直。

高等法院上訴法庭副庭長楊振權：

結論

81.  本庭以多數駁回申請人針對定罪的上訴。