香港特別行政區 訴 梁紹求

HCMA 376/2013

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2013年第376號

(原東區裁判法院刑事案件2012年第4277號)

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判案書

引言

1.  2014年9月26日，本案聆訊完畢時，本席把案件押後至今天頒布判案書。本席判上訴得直，推翻判罪，撤銷判刑，命令案件發還裁判法庭重審。理由載於本文。

背景

2.  上訴人(即原審時的被告人)被控一項「普通襲撃」罪及三項「猥褻侵犯」罪。他否認控罪，案件在裁判官覃有方席前審理。經審訊後，裁判官裁定上訴人四項控罪罪名成立，判處上訴人第(1) 項控罪監禁2星期、第(2) 項控罪監禁2個月，第(3) 項控罪監禁2個月、第(4) 項控罪監禁3星期，第(2) 項控罪及第(3) 項控罪的刑期同期執行，第(1) 項控罪的刑期和第(4) 項控罪當中的2星期與第(2) 項控罪及第(3) 項控罪的刑期分期執行，總刑期為2個月及4星期。

3.  2013年4月19日，上訴人被裁定罪名成立後被還押兩星期等待背景報告。2013年5月3日，上訴人被判處以上監禁刑罰。上訴人就該四項定罪提出上訴。他自判刑後一直獲准保釋等候上訴結果。

上訴理由簡介

4.  2014年1月14日，本上訴在本席前審理。上訴人唯一的上訴理由是針對原審時其法律代表張偉民律師嚴重失職的指控，本席因此把案件押後，下令各方備就誓章。上訴人於2014年2月28日作出誓章詳述其對張律師的指控，並附上他之前為了辯護給予張律師的《指示》(“《指示》”)及《附件》(“《附件》”)。張律師於2014年4月16日作出誓章對上訴人的指控作回應，其誓章並無否認他處理原審替上訴人辯護時獲得上訴人的《指示》及各《附件》，他只就失職的指控作出解釋。上訴人於2014年5月19日再作出誓章回應張律師的答辯。其後代表答辯人的高級檢控官鄭凱聰大律師於2014年7月7日就上訴人對張律師的指控及上訴人的定罪是否穩妥作書面陳詞。

5.  鄭大律師的書面陳詞很有條理地處理了上訴人對張律師的指控，雖然本席並不完全同意鄭大律師的見解，但是該書面陳詞實是對本席提供了不小協助，本席在此致謝。

控方案情

6.  四項控罪的投訴人均為案發時26歲的女子黎XX(控方第一證人或“黎”)。黎與案發時45歲的上訴人在同一物業管理公司工作，上訴人為物業管理主任，黎為客戶服務助理，是上訴人之下屬。四項控罪的案發地點均形容為在兩人工作的公司之內。控方傳召了三名證人作供。

7.  黎作供稱，第一項控罪：「普通襲撃」罪是發生於2011年7月底某天。案發時黎正在公司接待處與上訴人討論編更事宜，上訴人突然站起來到黎的後方，用左手搭著她的左邊膊頭，他的右手亦接觸到黎。上訴人之後用右手上下來回的掃黎的膊頭以下的手臂兩至三次。黎向上訴人說「你唔好咁」，上訴人回答「玩下睹，唔係唔得？」黎用右手捹開上訴人，轉身進入厠所哭泣。黎之後裝作若無其事地繼績工作。黎強調她不同意上訴人掃她的手臂。

8.  第二項控罪：「猥褻侵犯」罪發生於2011年10月至12月期間某天。案發時黎正進入公司之更衣室，上訴人在更衣室門口用右手搭在黎的左膊頭上，接著移向黎之乳房及「揸」她的左邊乳房兩下。黎呆了一會後後退，並用左手撥開上訴人，再向他說「夠嘞下」。黎之後轉身進入廁所哭泣。黎表示事件令她非常驚慌，但她沒有採取任何行動因為她恐怕會失去工作。

9.  第三項控罪：「猥褻侵犯」罪發生於2011年12月某天。案發時上訴人從黎的後方用雙手穿過她左及右腋下「揸」黎的左右乳房兩至三下，期間手指亦有伸縮地接觸黎的乳房。黎呆了， 她捉著上訴人的雙手並捹開上訴人，再跟上訴人說「你再係咁，我同公司講」，上訴人回答「玩下啫」。黎推開上訴人進入廁所。

10.  案發後三個月，即2012年2月，黎就侵犯事件向公司主任陳影霞(控方第三證人或“陳主任”)提及並希望可以不要再與上訴人一起工作。但陳主任並不清楚記得黎用那些字眼向她講述侵犯事件。

11.  黎其後知悉公司向上訴人發出口頭警告。及後，黎接到上訴人來電說「對唔住，我同我老婆感情唔好，所以先會咁。」黎向上訴人表示希望他不要重犯。辯方並不爭議上訴人有致電黎道歉，但指上訴人沒有承認是因為和妻子感情不好而作出侵犯行為，道歉原因只為上訴人承認與黎玩的時候有身體接觸。

12.  第四項控罪：「猥褻侵犯」罪發生於2012年5月中至底某天。案發時黎如常在接待處工作，上訴人突然無故走近，並用手摸她的背部。黎形容上訴人由她胸圍的背帶摸至她的臀部，動作似用手拍彈，上訴人的食指及中指亦有移動。黎大聲向上訴人說「不要再摸我」，但上訴人沒有把手收回。公司保安員蘇志華(控方第二證人或“蘇”)亦看見上訴人用右手觸摸黎之右腰。蘇上前喝止上訴人，上訴人即時把手收回，黎亦隨即轉身進入廁所。蘇盤問下否認視線受阻因而看不清楚發生何事。

13.  案發後數星期，即2012年6月，黎再向陳主任投訴再次被侵犯，但陳主任並不清楚記得黎用那些字眼向她講述侵犯事件。黎其後獲告知公司會把她和上訴人分開工作。但至2012年9月，黎獲告知需再次與上訴人單獨工作，黎很驚慌於是報警求助。

14.  黎指她從來沒有和上訴人有任何交惡或爭拗；與上訴人及其他同事也沒有任何過節。

15.  黎盤問下指她有因為侵犯事件而「嬲」上訴人，但因為上訴人乃其上司，她不敢「憎恨」他。陳主任亦作供稱她並不認為黎因侵犯而「憎恨」上訴人而只是「嬲」上訴人。

辯方案情

16.  上訴人在審訊中沒有選擇作供或傳召任何證人。辯方案情指黎的侵犯指控完全沒有發生，上訴人不可能在公司的公眾地方公然侵犯黎。另一方面，辯方指黎面對嚴重的侵犯時沒有即時叫「非禮」、作出投訴或報警並不合理。

17.  在盤問下，黎承認除第(1)項至第(4)項控罪所述的侵犯外，她在2011年7月至2012年5月期間亦曾被上訴人侵犯約30多次。辯方指出若這是事實，黎不可能在案發期間，仍然與上訴人互相傳送沒有半點「憎恨」意思的電話短訊，和相約一起游泳。但張律師並沒有向黎讀出短訊內容，或指出內容可印證黎與上訴人保持朋友關係的正常交往，及沒有「憎恨」的意思。有關一起游泳一事，黎稱她只是相約了蘇，而上訴人硬要跟來。蘇則表示是他主動相約上訴人一起游泳的，而黎在場聽見他相約上訴人亦同意一起游泳。

18.  張律師有向黎盤問，指是因為上訴人曾經向公司管理層投訴黎工作表現欠佳而誣告上訴人，但黎否認。這亦是張律師提及黎唯一誣告上訴人的原因。張律師沒有向蘇指出任何誣告上訴人的原因。

裁判官的考慮及裁決

19.  裁判官認為黎的證供清晰直接，盤問之下完全沒有動搖或更改，因此接納她的證供為事實。裁判官在作出裁決前已考慮了以下事項：

(1) 有關一次游泳活動中，究竟黎有否主動相約上訴人參與，黎與蘇的證供上有差異。裁判官裁定由於蘇作供時經常表現得不肯定及表示記不起，從而認定他並不可靠，拒絕接納他的證供而接納了黎的證供；

(2) 就上訴人不可能在公司的公眾地方公然侵犯黎這一點，裁判官指出案發現場照片顯示，上訴人侵犯黎時站立的位置並不會被不是在週邊的人看見。

20.  有關陳主任的證供，裁判官指由於陳主任就黎如何及用何等字眼向她作出投訴表示不能準確憶述，因此裁定不能給予她的供詞任何比重。

21.  裁判官最後單憑黎的證供裁定上訴人干犯了他面對的四項控罪，裁定他四項控罪罪名成立。

上訴理由

22.  根據上訴人披露他給予張律師的《指示》及各項《附件》，答辯人準備了一份《辯方案情時序表》。這時序表對明瞭上訴人對原審時代表他的張律師的指控提供了幫助。

23.  鄭大律師指出，上訴人的上訴理據指控張律師嚴重不稱職，其投訴如下：

(1) 張律師錯誤地在《控辯雙方承認的事實》以「自首」而非「協助調查」來形容上訴人在黎報警後主動接觸警方。

(2) 張律師沒有就以下重要事項向黎及蘇作出足夠的盤問，及向法庭闡述：

(a) 若上訴人曾經於2011年7月至2012年5月之10個月期間侵犯黎30多次(約每星期一次，不包括第(1)至(4)項控罪的侵犯)，黎在這期間會否仍然與上訴人若無其事般正常交往，包括一起游泳、吃飯、合照、購物(泳衣及外套)、參與公司陪訓；要求上訴人協助租屋；不時致電上訴人及發送給上訴人一些沒有任何顯示惡意或不滿的閒聊電話短訊及照片(包括恤髮照片，割脈照片、情信照片、和男友照片)(即《附件3.4》)；

(b) 有關黎聲稱第(3)及第(4)項控罪分別發生於2011年12 月及2012年5 月某天，上訴人指由於他和黎的假期及更期安排，在該兩個月份當中，他有可能在公司侵犯黎的日子也分別只有6天和3天。若黎同意情況確實如是，辯方可再以在該段日子期間發生的正常交往的事宜，再向黎作進一步盤問，及測試黎聲稱上訴人曾經30多次侵犯她的可能性；及

(c) 黎串同蘇誣告上訴人，因為(i)黎知道了上訴人曾向上司告密指她涉嫌教唆前男友區某襲擊另一名前男友朱某；(ii)蘇知道了上訴人曾向上司及同事提及他涉嫌重婚及假結婚被入境處調查一事從而認為上訴人出賣了他；和(iii)上訴人投訴黎工作表現欠佳。而若黎與蘇成功誣告上訴人，他們上述涉嫌有份參與的罪行可以不了了之和可以繼續怠慢工作。

(3) 張律師沒有就上述事情向黎及蘇作盤問或向法庭闡述，上訴人因此無奈接受張律師勸告不作供，上訴人原先是希望在審訊中作供的。

答辯人的陳詞及本席意見

上訴理由(1)：有關「自首」一詞的運用

24.  就上訴理由(1)：有關「自首」一詞的運用，鄭大律師指出，《控辯雙方承認的事實》中第3段說：「2012年9月12日被告到灣仔警署自首，被警員8614以非禮女子黎XX罪名拘捕。」根據《現代漢語詞典》，「自首」是指「犯法的人自行向司法機關或有關部門交代自己的罪行」。若然控辯雙方的原意只為上訴人在沒有被警方拘捕的情況下自行到警署協助調查，而沒有交代罪行的指稱，那較合適的說法應該是「協助調查」而非「自首」。即便如是，鄭大律師指出，一如張律師在其誓章中指出，原審裁判官在本䅁開審前已獲控方確認本案並不涉及任何上訴人的招認。再者，《控辯雙方承認事實》在開審前宣讀後，上訴人亦表示同意其內容，沒有爭議「自首」一詞的運用。裁判官亦沒有因為在其《裁断陳述書》提及《控辯雙方承認事實》中上訴人向警方「自首」一事，而存有先入為主之偏見，或給予任何比重。鄭大律師指，即使「自首」一詞用法不恰當也沒有對上訴人造成任何不公。本席贊同。

上訴理由 (2)(a)：有關若無其事般正常交往的盤問

25.  就上訴理由 (2)(a)：有關若無其事般正常交往的盤問而言，鄭大律師指出，張律師只有就有關一起游泳、一起吃飯、及電話短訊有關事宜向黎作出過盤問，但盤問並不見得有效。除此之外，張律師沒有根據上訴人的《指示》就黎與上訴人一起合照、購買泳衣及外套、參與公司陪訓，和要求上訴人協助租屋等事宜向黎作出盤問。

一起游泳

26.  張律師有就黎、蘇及上訴人一起於2012年5月9 日游泳一事向黎及蘇作盤問。上訴人的《指示》稱他們三人一起相約游泳，游泳前黎更相約上訴人購買泳衣和試穿泳衣讓上訴人提供意見，但上訴人沒有等待黎成功購買泳衣便離去，而他知悉黎以信用卡付款。

27.  黎的證供指她只是相約了蘇一起游泳，而上訴人硬要跟來。蘇則表示是他主動相約上訴人一起游泳的，而黎在場聽見他相約上訴人並同意一起游泳。張律師並沒有根據上訴人的《指示》向黎指出在游泳前她主動相約上訴人一起購買泳衣，但蘇在盤問下則表示上訴人沒有陪同黎購買泳衣。

28.  張律師在其誓章第30及32段指蘇有關三人一起相約的證供有助辯方打擊黎的可信性。但很明顯，上訴人除希望向黎指出若她曾於案發期間被上訴人侵犯30多次，她不會相約或同意與上訴人一起游泳外，更不會相約上訴人購買泳衣和試穿泳衣讓上訴人提供意見，兩者同樣重要。張律師在其誓章第26段解釋沒有向黎指出她相約上訴人一起購買泳衣是因為黎否認有相約上訴人一起游泳；和上訴人沒有向其提及黎以其信用卡支付款。張律師沒有在其誓章提及曾與上訴人商討及取得其同意放棄有關盤問。

29.  鄭大律師指出，張律師可以亦應該就購買泳衣一事向黎作盤問及指出有關事宜，即使黎否認的機會很大；否則若上訴人選擇作供並講述有關事宜，控方可以因張律師沒有盤問黎而指上訴人無中生有。但不能忽略的是，蘇的證供指上訴人沒有陪同黎購買泳衣。正因為蘇的有關證供，鄭大律師指，環顧整體證供，張律師沒有向黎指出購買泳衣一事對上訴人反而有利，並沒有對上訴人造成不公。這點本席是不同意的。若張律師就購買泳衣一事向黎作盤問，即使黎否認，這只會與蘇這方面的證供吻合，不會對上訴人造成更大不利，況且，盤問黎在先而盤問第二證人蘇在後，本席覺得所謂張律師沒有向黎指出購買泳衣一事對上訴人反而有利只是事後孔明。

一起吃飯

30.  黎主問時指她上班時有機會與上訴人單獨共進午餐，但黎沒有指明這是案發前或案發期間的事。盤問之初，黎同意張律師指她與上訴人並沒有私人約會，除非和其他同事一起出席，但張律師亦沒有指明這是案發前或案發期間的事。這其實與上訴人的《指示》並無不符合的地方，《指示》亦只是指案發前上訴人不時與黎單獨共進午餐，但沒有提及案發期間的情況是否一樣。但《指示》同時稱在案發期間上訴人有機會與黎及其他人士一起吃飯(2011年7月29 日、2011年8月26 日)，但張律師並沒有就有關飯局盤問黎，用以指出黎在案發期間仍然與上訴人若無其事般正常交往。張律師沒有在其誓章提及曾與上訴人商討及取得其同意放棄有關盤問。

31.  就這點，鄭大律師稱，環顧整體證供，張律師沒就上述飯局盤問黎並沒有對上訴人造成不公。理由是該兩次飯局也發生在第一控罪「普通襲擊」之後和在第二控罪「猥褻侵犯」之前。換句話說，兩個飯局均在「猥褻侵犯」之前發生，黎仍然同意與上訴人和其他同事一起出席飯局不足為奇，因為當時只發生了「普通襲擊」。本席贊同這看法。

電話通訊及短訊

32.  盤問下，黎承認2011年7月至2012年5月案發期間，一個星期也有數次與上訴人電話來往，談及公司或家事。但當張律師其後向黎問及有否於2011年10月至12月之間發送SMS及照片給上訴人時(即《附件4》的內容)，黎說她記不起，但有以WhatsApp與上訴人互通短訊。進一步盤問下，黎同意於2012年2月至6月之間有以WhatsApp與上訴人互通短訊及發送照片(即《附件5》的內容)，包括黎與其男友的親密照片(即《附件3.4》中2012年4月11日的照片》)，但一天內不會有數十個短訊，實際數目也記不起。

33.  當張律師向黎指出SMS和WhatsApp短訊內容均為閒聊時，黎表示不知道及記不起，但會有一些與公事無關的閒聊。當張律師進一步向黎指出該些短訊內容均沒有半點顯示「憎恨」的態度時，黎指她記不起，和她根本沒有「憎恨」上訴人之意。

34.  然而，張律師並沒有把SMS和WhatsApp短訊內容展視或讀出，以喚醒黎的記憶，並印證黎沒有「憎恨」的態度，即使裁判官曾經兩次提議張律師可以這樣做。張律師在其誓章第23段指，上訴人沒有提供他與黎的電話錄音因而沒有向黎就其內容作盤問。上訴人就本定罪上訴也沒有提供電話錄音，他只提供了錄音的日期及時間(即《附件11》)。

35.  鄭大律師指，誠然，在這情況下，即使黎同意於案發期間有和上訴人電話聯絡和互傳短訊閒聊，裁判官也無從得知和評估電話和短信內容是否支持上訴人所指：即即使上訴人乃黎上司，在黎聲稱上訴人每一個星期也有侵犯她的情況下，黎不可能若無其事般與上訴人一直正常交往，沒有半點顯示「憎恨」的態度，而交往亦頻密。

36.  雖然如此，鄭大律師謂，即使短訊內容和照片獲得黎肯定，也不足以影響黎辯稱指：她不敢「憎恨」上訴人並與他一直正常交往，只因上訴人乃其上司。鄭大律師的理由是《附件4》的SMS內容只記錄了黎單向發給上訴人的SMS，內容並不全面，極其量也只顯示他們有閒聊。《附件4》只涵蓋2011年10月19日至12月4日的SMS內容，這段期間可能只發生了第一和第二控罪；距離第一控罪亦有3個月之久，因此鄭大律師認為，短訊內容因此並無明顯「嬲」或「憎恨」的態度不足為奇。而《附件5》的WhatsApp短訊內容只涵蓋2012年3月28日至5月31日，即在第三控罪發生後3個月；和大多在第四控罪的「猥褻侵犯」發生之前，短訊內容因此並無明顯「嬲」或「憎恨」的態度不足為奇。另一方面，WhatsApp短訊內容顯示，大部分閒聊也由上訴人發起，黎大多情況下也沒有主動發起閒聊。鄭大律師指，短訊內容並不足以打擊黎指她不敢「憎恨」上訴人的辯稱。

37.  另一方面，黎發送給上訴人的照片大多也只和閒聊有關(包括恤髮照片)，和一些與其男友的感情事有關的照片(包括割脈照片、情信照片、和男友照片)(即《附件3.4》)，而大部份也是在第二控罪的「猥褻侵犯」發生前發送的。答辯人陳詞指，該些照片並沒有傳遞任何特別訊息，並不足以打擊黎指她在被侵犯後不敢「憎恨」上訴人的辯稱。

38.  鄭大律師的意見是，環顧整體證供，張律師沒有用SMS和WhatsApp短訊內容和發送的照片向黎作出盤問並沒有對上訴人造成不公。這看法本席是不同意的。雖然《附件4》只涵蓋2011年10月19日至12月4日的SMS短訊(這段期間可能只發生了第一和第二項控罪) ，而《附件5》只涵蓋2012年3月28日至5月31日的WhatsApp短訊 (即在第三項控罪發生後3個月)，因此各短訊內容並無顯示黎「嬲」或「憎恨」的態度不足為奇，而短訊內容也可能不足以打擊黎指她不敢「憎恨」上訴人的辯稱，但是沒有向黎盤問各短訊的內容及其像朋友間閒聊的言辭等，使到裁判官對雙方關係不能窺其全豹，及以之考慮黎的證供的可信性和可靠性，尤其是黎稱上訴人在2011年7月之後有多過30次對她侵犯，所以鄭大律師所依賴短訊涵蓋的時段並不有力；而黎又數次說不記得這些短訊，向她讀出短訊內容以作提醒，若她否認則提出證明，是一個稱職的法律代表必做而最少是應做之事。若證人的答案是“不記得”就輕言放棄，盤問以測試證供的可信性和可靠性的作用則會蕩然無存，淪為笑柄。

其他正常交往的事宜

39.  張律師並無反駁他沒有根據上訴人的《指示》就(a)黎與上訴人一起合照(2011年8月26 日、《附件3.6》)、(b)參與公司陪訓和購買禦寒外套(2011年12月2 日) 、和(c)要求上訴人協助租屋(2011年12月末)等事宜向黎作出過盤問。

40.  鄭大律師指，環顧整體證供，張律師沒有就上述事宜向黎作出盤問並沒有對上訴人造成不公。理由是 (a)合照於2011年8月26 日的飯局中拍攝，當時尚未發生第二控罪的「猥褻侵犯」；(b)參與公司陪訓理應是公司安排的，黎也只得遵從；(c)根據上訴人知悉，黎需要尋找新居租住乃因剛被男朋友毆打，在這情況下黎找上訴人協助亦不足為奇，這並不顯示黎沒有再因為上訴人的侵犯而繼續「嬲」上訴人。鄭大律師這些意見都是中肯的。但是黎邀同上訴人購買禦寒外套，又要求上訴人協助而成功租屋，讓上訴人知道她的住址，對一個已經曾「猥褻侵犯」她的人來說，是否可免則免？這是值得加以盤問的。

上訴理由(2)(b)：有關案發日期的盤問

41.  黎在主問中提及除了是星期天及公眾假期，她每一天也要上班。黎亦指除非更期有所調動，上訴人基本上每星期只需要星期三及星期五上班。張律師沒有根據上訴人的《指示》向黎就她和上訴人2011年12月及2012年5月的《值班紀錄表》(即《附件3.1a及3.1b》)作盤問，以收窄黎指上訴人侵犯她30多次的時間範圍，測試其可能性；及與上訴人就黎繼續與他若無其事般正常交往的指控作對照。

42.  張律師在其誓章第40及41段解釋是因為上訴人沒從公司取得正式《值班紀錄表》用以呈堂，和黎大有可能記不起值班日期。雖然如此，鄭大律師指出，張律師在案件開審前可就《附件3.1a及3.1b》的內容向僱用上訴人及控方各證人的公司求證和要求提供有關原始資料作呈堂之用，但張律師沒有這樣做。

43.  然而，鄭大律師陳詞，環顧整體證供，張律師沒有就《值班紀錄表》向黎作出盤問並沒有對上訴人造成不公。理由是黎雖然指她在案發期間被上訴人侵犯30多次，但本案的關鍵只牽涉上訴人被控的四項罪名，黎明顯地根本記不起每項控罪發生的正確日期。即使上訴人提出的《值班紀錄表》內容準確無誤，其內容也不顯示案發日期不可能正正就是上訴人和黎一起在公司上班的日子，上訴人亦沒有指出他有任何原因不可能在該些日子犯案。本席贊同鄭大律師這意見。

上訴理由(2)(c)：有關誣告的盤問

44.  張律師除就上訴理由(2)(c)第(iii)小點黎對上訴人投訴她工作表現欠佳而可能誣告上訴人有向黎作盤問外，並沒有就第(i)小點黎知道了上訴人曾向上司告密指她涉嫌教唆前男友區某襲擊另一名前男友朱某，及第(ii)小點蘇知道了上訴人曾向上司及同事提及他涉嫌重婚及假結婚被入境處調查一事從而認為上訴人出賣了他因而誣告上訴人，向黎及蘇作盤問。

45.  張律師在其誓章第35段指，他有向黎盤問有關其前男朋友朱某於2011年9月3 日被毆打的事件，黎亦承認有此事件，而朱事後有致電給她及她有向上訴人提及此事，但因為黎否認知道朱被毆打的原因而沒有進一步盤問她，張律師只向黎指出她曾經和上訴人提及朱被毆打的原因(但沒有指明原因為何)，而因此害怕上訴人向其他人透露而誣告上訴人，但沒有向黎指出是她教唆前男友區襲擊朱和她知道了上訴人曾向上司就有關事件告密。相反，黎在進一步盤問下指出她和朱分手是和平的。張律師不但沒有根據上訴人的《指示》行事，指出黎可能誣告他的原因；就辯方案情而言，更導致法庭誤以為朱被毆打一事與本案完全無關。

46.  張律師在其誓章第29段指他有向蘇盤問有關涉嫌重婚及假結婚被入境處調查一事，但因為蘇否認有關指控而沒有進一步盤問他。實情是，張律師只是問蘇：黎有沒有曾經向他提供一些有關法律方面的協助，完全沒有指出是有關何事需要協助，更沒有指出是黎主動介紹她的黑道前男友就蘇可能因為重婚及假結婚要坐牢而協助蘇。張律師亦沒有向黎指出他得悉上訴人曾向公司上司及同事提及蘇涉嫌重婚及假結婚一事，從而認為上訴人出賣了他而對上訴人不滿，和串同黎誣告上訴人。相反，蘇盤問下指黎沒有協助過他，更不會因此就上訴人侵犯黎一事中偏幫黎。張律師不但沒有根據上訴人的《指示》行事，指出蘇可能誣告上訴人的原因；就辯方案情而言，更導致法庭誤以為黎曾協助過蘇一事與本案完全無關。

47.  張律師在其誓章第30及32段指出，蘇有關游泳是他與黎及上訴人三人一起相約的證供特別重要，有助打擊黎的可信性，因此就蘇的可信性方面的盤問大幅地減少。鄭大律師指，誣告的指控必然較三人一起相約游泳一事相對重要，若張律師有就其他黎與上訴人一起吃飯、合照、購物、參與公司陪訓和要求上訴人協助租屋等事宜向黎作出盤問，則誣告指控的重要性尤其明顯。

48.  張律師在其誓章第29、35、 39及42段指，就黎涉嫌教唆前男友襲擊朱及蘇涉嫌重婚及假結婚等事情，上訴人均沒有提供實質證明。但鄭大律師指出，就上訴人有否因為張律師沒有就上述事宜盤問黎及蘇而令上訴人不能獲得一個公平審訊，以致他的定罪不安穩或審判不公，上訴法庭理應考慮的是該些指控無論如何也是上訴人的《指示》的一部份，涉及黎及蘇的可信性及可靠性，在沒有證據顯示指示有被撤回的情況下，理應把該些指控完整地呈現於裁判官席前，否則上訴人是否選擇在辯方案情中作供，也會因為盤問不到位而受到影響。

49.  鄭大律師援引上訴法庭在HKASR v Ho Chung Wah [2013] 1 HKLRD 775一案原訟法庭法官(當時官階)麥機智的判詞：

“19. … the advocate must be careful not to override the instructions of his client if the client is insistent that they are his instructions.  ... 

20. Equally, counsel is no mere mouthpiece for his client.  If counsel is in receipt of instructions which he considers to be nonsense, unnecessary, unlikely to be believed or, indeed, likely to antagonise the court, he is perfectly entitled to say so, and to say so robustly.  However, if the client is insistent that these are his instructions, notwithstanding advice from his counsel as to the pitfalls of putting them, then counsel is obliged to put those instructions.  In such circumstances, he would no doubt use his skill and experience as an advocate to put them in such a way that was consistent with his duty but at the same time gave heed to his own concerns about their possible effect upon the witness and the court.”

“25. We should make clear that we are not to be taken as accepting the truth of any of the assertions made in the instructions nor can we say what effect they might have had, if they had been explored in evidence, on the deputy judge’s assessment of PW1. These matters may have been denied or explained and they may have had no effect at all. But they were the applicant’s instructions, which, as Mr Cheng points out, went to the heart of the issue of credibility and without which it is difficult to see that his case was properly put on his behalf.

26. There is a further aspect to the failure to put the applicant’s instructions. Had he given evidence along the lines of his instructions, the applicant would have been rightly cross-examined by the prosecution as to why no mention of these matters had been made to PW1 or PW3 in cross-examination. … the applicant would have been in a very difficult position if he had decided, contrary to his earlier indication and in the light of the cross-examination not going as well as he had expected, to give evidence after all when none of the matters on which he was to testify were ever put to the witnesses.”

50.  上述數段英文判詞所述的法律原則可簡述如下：大律師必須小心不去踐踏其當事人的指示，即使他認為該指示是謊謬的、不需的、難獲信納的、甚或令法庭反感的；他完全可向當事人說明，而直接了當地說明。雖則當事人有大律師就向證人指出該指示的危險的忠告意見，但若當事人堅持，則大律師背負向證人指出該指示的責任。在這情況下，無疑大律師會運用其技巧和經驗向證人指出該指示而符合他對當事人的責任，而又同時兼顧到他所擔心該指示可能會對證人及法庭的影響。就算證人可能否認該指示或作解釋以致該指示全無效果，若該指示攻心打擊證人的可信性，不向證人指出該指示就難以替當事人正確地指出其案情。若當事人其後按照該指示作供，則會遭控方質疑為何在其大律師盤問控方證人時從未提及過該指示的事宜，因而便要面對嚴重困難。

51.  就辯護大律師何種失職方可支持上訴得直作出界定，鄭大律師援引香港特別行政區訴陳書亭 HCMA314/2013 (2014年4月11日判詞，未經彙編)一案本席的以下判詞：

“64. …本席認為，問題並不在於是否辯方大律師犯了一個錯誤的判斷或判斷失誤或策略出錯，上訴人就不能以之提出上訴，而正確的原則及關鍵是在於上訴人因為其辯護律師的作為或不作為，不論如何稱之，是否獲得一個公平的審訊？從另一個角度來看，上訴人的定罪是否因之變得不安全或不穩妥？參閱Chong Ching Yuen v HKSAR (2004) 7 HKCFAR 126 案判詞的第15段及第49段。”

52.  鄭大律師指，本案案情與Ho Chung Wah 案相似，同樣涉及「猥褻侵犯」罪。在該案，被告人原審時的代表律師沒有就一些投訴人可能撒謊和誣告被告人的指控向投訴人作出盤問，理由是律師認為該些盤問非常危險和對被告人不利，導致原審法庭以為辯方爭議的只是被告人的侵犯為無意或意外，但由於侵犯的行為嚴重及露骨，不可能是無意或意外所致，被告人被定罪在所難免。由於代表律師沒有就撒謊和誣告的指控向投訴人作出盤問，麥機智法官指出：

“33. In our view, not only were aspects of the applicant’s case not put when they could and should have been put, but the way his defence was put made it almost inevitable that he would be convicted. The consequence of the way his defence was handled in the court below regrettably has meant that he was not afforded a fair trial. We consider that there was an error of sufficient importance and consequence to come within the exceptional circumstances envisaged by the Court of Final Appeal where grounds of appeal of this nature are mounted.”

53.  鄭大律師續指，本䅁與Ho Chung Wah案不同的是，張律師並不是完全沒有問及黎和蘇有關誣告的一切事實，只是在黎盤問下指不知道朱被毆打的原因，和蘇在盤問下指黎未曾向他提供過任何協助的情況下，放棄向他們指出上訴人的䅁情。即便如是，鄭大律師陳詞，環觀本案的整體證據，上訴人的誣告指控是重要的，亦直接打擊黎及蘇的可信及可靠性，但得不到有效的盤問；裁判官更明顯因而沒有認為有關事宜與本案的爭議點有關而沒有加以考慮。答辯人認同，上訴人因此得不到公平審訊，上訴理由(2)(c) 理應成立。

上訴理由(3)：上訴人希望在審訊中作供

54.  上訴人指原先希望在審訊中作供，但因為張律師在審訊中就上述事情沒有向證人作盤問或向法庭陳述，上訴人因此無奈接受張律師勸告不作供。一如張律師所指，上訴人不出庭作供是上訴人的選擇，他亦已簽定確認書。但鄭大律師指出，關鍵的是，上訴人有可能因為張律師的上述作為或不作為，影響了他的選擇，印證了麥機智法官在Ho Chung Wah案中判詞第26段 (見上文第50段最後的兩句)。鄭大律師認同上訴人因此得不到公平審訊，上訴理由(3) 亦理應成立。

55.  答辯人的總結是，不論張律師所犯是何種失職，或所犯錯誤如何稱呼，其結果是上訴人因此得不到公平審訊，上訴人的定罪因之變得不安全或不穩妥。上訴人就四項控罪的定罪均應被撤銷，判刑理應被擱置。

本席意見及結論

56.  本席完全贊同鄭大律師就上訴理由(2)(c)(有關誣告的盤問) 及上訴理由(3)(上訴人希望作供)的陳詞。而且，本席認為張律師沒有就《指示》中的各項短訉的內容及言辭作出盤問，也沒有就選購泳衣、外套和租屋等事作出盤問，在在都否定上訴人曾獲一個公平的審訊，使上訴人的定罪變得不安全及不穩妥。因此，本席判上訴得直，推反四項控罪的定罪，撤銷其判刑。

重審

57.  答辯人要求本席根據香港法例第227章《裁判官條例》第119(1)(d)條，把本案發還裁判法院由另一位裁判官重新審理。

58.  就重審的法律原則，鄭大律師援引R v Holgate (No 2) [1996] 3 HKC 324一案。在該案，上訴法庭指出：

“On an application for a retrial, it is necessary for the court to consider all the surrounding circumstances. These include the seriousness of the offence, the history of the proceedings, the evidence for both prosecution and defence, the complexity or otherwise of the trial, the reasons for the success of the appeal, the lapse of time since the alleged offence and since the trial and the length of the sentence which the appellant may have served.

It is necessary to then weigh the public interest in ensuring that those guilty of serious crime are brought to justice and punished against the effects of putting a successful appellant through the ordeal of a further trial.  Obviously, if after all these matters have been considered, no reasonable prospect of a conviction after a new trial is demonstrated, one would not be ordered.”

59.  鄭大律師指出，裁判官雖指蘇及陳主任均為不可靠的證人，但裁定黎為誠實可靠。黎亦未曾有機會就上訴人的各項張律師均沒有盤問的課題作答或解釋。案中因此仍然有確實及充份的證據，令本案仍有合理的前景上訴人重審後會被裁定罪名成立。

60.  「普通襲撃」和「猥褻侵犯」均為嚴重罪行，上訴人經審訊後被定罪可被判處監禁刑罰。答辯人陳詞指，由於本案證據充份，重審是恰當和合乎公義的。

61.  案件距今雖然已經有近3年(案發日期為2011年7月至2012年5月)，但由於案件亦並不複雜，重審令上訴人所受的考驗亦不會很大。

62.  本席贊同鄭大律師要求重審的意見。裁判官原本判處上訴人總刑期約3個月監禁，顯示案情並非不嚴重。上訴人在處刑前只被羈留了兩星期等待背景報告，並非長期，所以命令案件重審，並不會因此令上訴人蒙受不公。命令重審，令黎對上訴人的指控得到發表公開，其可信性及可靠性亦可正當地得以測試，各方可獲得一個公平的判決，公義可得到伸張。因此，本席命令，本案發還裁判法庭由另一位裁判官重新審理。