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HCMA155/2012
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2012年第155號
(原觀塘裁判法院案件2011年第4451號)
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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官李瀚良
聆訊日期：2012年4月25日
判案日期：2012年6月5日
判案書
1. 上訴人原本面對3 項「猥褻侵犯」罪[1]，第一項控罪發生於2011 年2 月14 日早上約8 時，第二、三項控罪發生於同年3 月14 日早上8 時前後。審訊後暫委裁判官判他第一項控罪成立，判他入獄12 個月，第二和第三項控罪不成立，他就第一項控罪提出上訴。
2. 關於第一項控罪，控方證供指去年2 月14 日早上8 時許，事主離開彩虹邨金華樓住所，在電梯大堂等候電梯之際，上訴人從後箍著她，用毛巾蓋著她的口、鼻，毛巾發出「實驗室化學味」[2]。後來，她被推倒仰臥在地上，上訴人蹲在她左邊，伸手到她的褲外摸她的下體約4 次，又隔著上衣摸她的胸部4 次，她不斷掙扎，用腳踢上訴人，大約3 秒後上訴人逃去。事主被侵犯期間，刻意認著上訴人的樣貌，兩人曾有眼神接觸，當時光線充足，兩人相距少於兩呎，她估計大約有4 秒時間看見上訴人的樣貌。2011 年8 月26 日，事主在列隊認人程序中認出上訴人。11 月審訊時，事主也在法庭認出上訴人。
3. 上訴人否認非禮事主，他辯稱案發當日沒有到過金華樓，他記得2 月14 日是假期，哥哥以為他要上斑，早上8 時叫醒他，後來續睡至下午3 時，然後跟朋友往羅湖。
4. 至於第二、三項控罪，案發於3 月14 日，當日早上，哥哥叫醒他陪父親入醫院，因他要上班，所以沒有去[3]，後來他10 時才起床，沒有到過金漢樓[4]，也沒有非禮這兩控罪的事主。他在3 月14 日整天都沒有飲酒。
原審裁斷理由
5. 關於第一項控罪，暫委裁判官考慮辨認證供時特別提及一些影響辨認質素的情況，包括事主曾掙扎、現場的光線、兩人的距離、現場辨認的時間和案發日與列隊認人程序相隔的時間等等，最終接受事主誠實可靠，沒有認錯人。暫委裁判官指出上訴人在錄影會面曾承認非禮[5]，但審訊時又有另一講法，懷疑上訴人是否可信。而且，上訴人哥哥沒有作供支持他的不在場證據，因此她不信上訴人。暫委裁判官接受事主能準確認出上訴人是非禮她的人，判上訴人第一項控罪罪名成立。
6. 關於第二項控罪，暫委裁判官在口頭判詞表示這控罪的事主未能認得非禮她的人，而上訴人在錄影會面時沒有招認[6]，所以判上訴人罪名不成立。[7]
7. 關於第三項控罪，事主未能認得非禮她的人。雖然，上訴人在錄影會面時招認非禮，不過他指當時神智迷糊，暫委裁判官未能肯定是上訴人非禮這事主，所以判他罪名不成立。[8]
上訴理由和討論
8. 上訴人提出幾項理由，現逐一討論如下：
第一、二上訴理由—不在場證據、可信性等問題
9. 本席認為第一、二項上訴理由有密切關係，應一併處理。首先，暫委裁判官指上訴人的哥哥沒有作供支持他的不在場證據，所以不接納這證據。馬大律師認為這無疑是將舉證責任轉嫁給上訴人，是法律上犯錯。其次，審訊時上訴人的不在場證據與錄影會面所講一致，暫委裁判官沒有考慮錄影會面的內容。再者，當考慮上訴人第一項控罪是否可信時，暫委裁判官不應考慮第三項控罪的錄影會面內容與審訊時證供的矛盾。
10. 根據錄影會面謄本[9]，上訴人答稱由2 月13 日放工回家後便在家睡覺，直至14 日傍晚才與朋友回大陸，他記得是假期因為當日是情人節[10]。不過，審訊時上訴人說2 月14 日他放假，早上約8 時哥哥以為他要上班，因而叫醒他，他表示放假，又叫哥哥一齊去按摩，哥哥沒有應承，他3 時才起床，後來與朋友去了羅湖。
11. 在整個錄影會面中，他不只沒有提哥哥曾在早上8 時叫醒他上班，而是完全沒有提及哥哥，但審訊時卻有上文與哥哥的一番對話，馬大律師指審訊時的不在場證據與錄影會面的證供一致並不準確。不過，暫委裁判官的確在口頭或書面判詞都沒有提及這次錄影會面，基於以下的闡述，此點對定罪沒有影響。
12. 其實，就第二、三項控罪的錄影會面內容[11]，上訴人也出現矛盾的地方。關於第二項控罪，上訴人在錄影會面中表示忘記案發當日在那裡，也不肯定他的父母和哥哥記得當日他在那裡[12]。關於第三項控罪，他卻說當日飲了酒，早上迷迷糊糊在金華樓附近遊蕩，摸過一個女事主的胸部[13]。但在審訊時他卻有上文第4 段的講法。
13. 全部3 段錄影會面都在2011 年8 月23 日錄影，由下午3 時59 分至晚上7 時45 分。上訴人在第二次錄影會面[14]時答稱忘記3 月 14 日早上在那裡，但在第三次錄影會面[15]時卻記起3 月14 日在金華樓附近摸了一個女事主胸部，只是當時神智迷糊。兩次會面只相隔個多小時，而對他的兩項指控在同日10 多分鐘內發生，上訴人的辯解明顯矛盾。
14. 還有，上訴人審訊時供稱3 月14 日哥哥早上叫醒他，因父親要入醫院，有關證供上文第4 段已提及，不必重複，這些講法在第二、三次會面中完全沒有提及。
15. 暫委裁判官在判詞第64 段指出上訴人在錄影會面（證物 P14）的講法與審訊時不同，懷疑他是否可信證人。
16. 馬大律師指出暫委裁判官應把每項控罪的證據獨立考慮，在衡量上訴人是否可信時，不應綑綁形式，運用第三項控罪證供上的矛盾去決定上訴人第一項控罪也不可信。
17. 一般而言，支持每一控罪的證供應獨立處理。不過，在衡量一名證人是否可信時，法庭可考慮他的整體表現，包括調查階段的表現和審訊時的證供，互相印證，才作決定。若涉幾項指控，證人的證供可能部份可信，部份不可信，法庭可以考慮整體證據後，決定證人的整體可信性。本席認為有關可信性的證據，不應依每項控罪而硬性分隔開，可以整體考慮，本席不同意馬大律師的講法。
18. 以本案而言，暫委裁判官其實可以考慮上文第10 至14 段的證據，然後決定上訴人是否可信。不過，暫委裁判官只指出上訴人在證物P14 和審訊時證供的矛盾，便對上訴人的可信性「存在疑問」，這矛盾已足以令她懷疑上訴人，實無可厚非。當然，如果考慮過上文全部的矛盾，只更顯得上訴人不可信，所以暫委裁判官沒有考慮證物P12對整體可信性沒有影響。
19. 暫委裁判官繼而指出上訴人的哥哥沒有作供支持不在場證據，所以她對這證據「不作任何比重」，最後，她認為上訴人不誠實，不可靠[16]。
20. 馬大律師指這些評論顯示，暫委裁判官把舉證責任轉嫁給上訴人。他呈上3個英國案例支持他的論據，本席只須討論以下兩案例。
21. 首先是R v Weller案[17]，此案的被告人面對處理贓物罪，他辯稱涉案的公事包由同居女友保管，他不知情，但被告人沒有傳召女朋友。主審法官引導陪審團時批評被告人的女朋友沒有理由不作供，陪審團裁定被告人罪名成立。上訴法庭推翻定罪時指出，主審法官的批評不公平，等同向陪審團講，若被告人所言屬實，他應傳召女朋友作供。
22. 在另一宗較近期的上訴案件R v Khan[18],英國另一上訴法庭再討論這點，上訴法庭認為若辯方沒有傳召一個相關的證人，陪審團很自然會猜度個中原因，繼而猜測該證人的證供，這容易導致不公。主審法官不應隨便對辯方作不利批評，必須謹慎引導陪審團，避免他們作出不公平的猜測。個中有一定困難，視乎主審法官衡量情況決定批評是否公平。無論如何，上訴法庭認為若主審法官作出批評，必須同時提醒陪審團控方始終負起舉證責任[19]。
23. 本席就此點也考慮過香港特別行政區的案例，在HKSAR v Lo Wai Ming案，上訴法庭指出不應隨便批評辯方為何沒有傳召證人，個中可能有很多原因，因此對被告人作出不利推斷可能會造成不公平[20]。
24. 不過，另一些案例指出，在少數特別情況，法庭可以作出批評。這些特別情況包括該證人只有辯方才能傳召[21]，或在被告人作供前，控方不可能預知該辯方證人與案有關係[22]。
25. 首先，關於上訴人哥哥的證據，上訴人在3 次錄影會面都沒有提及哥哥可證明他不在場，只在審訊時才供稱在案發的兩日早上哥哥曾叫醒他，控方根本不知道上訴人哥哥可能與案有關，因此，暫委裁判官評論上訴人不傳召哥哥去支持不在場證據沒有不公平。
26. 其次，判詞第64 與65 段應一併考慮，暫委裁判官先因矛盾證供[23]而懷疑上訴人的不在場證據，加上沒有其他支持這點的證供，因他哥哥沒有作證，最後決定上訴人不可靠，不接受他的不在場證據，暫委裁判官不是單純因為上訴人哥哥沒有作供而不信他。
27. 還有，暫委裁判官在分析證據前強調，「舉證責任在於控方，而且要達到毫無合理疑點的標準，上訴人並不需要證明任何東西，更不需要證明自己是無辜。」[24]本席認為暫委裁判官沒有不公平，沒有混淆舉證責任。
28. 口頭判決時，暫委裁判官表示上訴人的不在場證據「可信性極低」，但在書面判詞卻說「不作任何比重」，馬大律師批評暫委裁判官不肯定對證據的比重。考慮暫委裁判官的意思，不能將兩句說話抽離判詞。在判詞第64 段，暫委裁判官指出上訴人證供的矛盾後，認為不在場證據「可信性極低」。跟著在判詞第65 段指出哥哥沒有作供，所以對上訴人的不在場證據「不作任何比重」。暫委裁判官的意思很明顯—上訴人的可信性本已極低，沒有其他證供支持相反的結論，因此完全不信他，馬大律師的批評理由不充份。
29. 綜合以上分析，本席不接受第一、二項上訴理由。
第三上訴理由—口頭裁決與書面判詞的出入
30. 馬大律師指暫委裁判官的口頭裁斷理由與書面判詞有出入，定罪不穩妥。暫委裁判官口頭裁斷時指上訴人用左手從事主的褲外伸入去她的下體「上下移上」[25]，但書面判詞卻說在事主的褲外由下而上，摸她的下體。就算是暫委裁判官講錯，無論褲內褲外，都是侵犯事主同一部位。隔著褲與否，只可能影響判刑，根本不影響定罪，也不會令本席懷疑暫委裁判官的分析，這理由不充份。
第四上訴理由—沒有分析辨認證供
31. 就辨認證供方面，馬大律師指暫委裁判官沒有仔細分析相關的環境證供便接納事主的講法，裁決不公道。
32. 暫委裁判官在判詞第58 段至第63 段詳細考慮事主的辨認證供，她逐一考慮可能影響辨認質素的證據，而且，她重提辯方在結案陳詞時的質疑，又提醒自己一個有說服力的證人也可能認錯人，最後接受事主對上訴人有深刻印象。加上在列隊認人和審訊時都認出上訴人，雖然只是短短4 秒看見上訴人的樣貌，而列隊認人在事發6 個多月後才進行，暫委裁判官相信事主認得上訴人。
33. 暫委裁判官已考慮周詳，而且親自觀察事主作供的表現，本席沒有理由懷疑她的裁斷，不接受此上訴理由。
第五上訴理由—過份倚重在法庭的辨認
34. 馬大律師指暫委裁判官過份倚重審訊時的辨認，將它等同列隊認人程序，是法律上的錯誤。
35. 本席再三閱讀有關段落，沒發現暫委裁判官過份倚重審訊時的辨認，其實，暫委裁判官在仔細分析後，相信事主對上訴人的樣貌印象深刻才是本案的關鍵，馬大律師的批評沒有基礎，也不充份。
第六上訴理由—對眼睛大細的評論欠理據
36. 審訊時事主形容上訴人的眼睛比平常人大，「唔係細眼，唔係好大。」辯方指上訴人屬細眼，並指事主認錯人。暫委裁判官指這只是事主的形容，何況眼大眼細可隨時間改變。
37. 在判詞第61 段，暫委裁判官認為事主形容上訴人眼睛大細，不能夠作為她認錯人的原因。因為事主在列隊認人程序和審訊都認得上訴人。何況，眼大眼細是憑直覺的，很難量化，眼睛大細跟不同時間及個人精神狀態有所改變。
38. 馬大律師批評暫委裁判官以上評論沒有證據支持，影響她對事主可信性的判斷。
39. 以本席理解，暫委裁判官認為眼睛大細是主觀判斷，難有客觀標準，而且可能受其他因素影響，所以不應因這爭論而質疑事主辨認的質素。
40. 事實上，事主並非單憑上訴人的眼睛辨認他，她曾有4 秒刻意認著上訴人的容貌，而且在後來的列隊認人程序和審訊時認出上訴人，本席認為眼睛大細的爭論並不重要，也不應影響定罪，本席不接受這理由。
結論
41. 綜上所述，3項控罪的裁斷沒有矛盾，本席同意裁判官就第一項控罪的裁斷，定罪穩妥，駁回上訴。
答辯人：由律政司檢控官戚雅琳代表香港特別行政區。
上訴人：由劉玉娟朱律師事務所轉聘馬家颿大律師代表。
[1] 違反香港法例第200章，《刑事罪行條例》第122(1) 條。
[2] 根據化驗報告(證物P4b)，毛巾有家居用清潔消毒劑，化學名稱是isopropanol。
[3] 入院紀錄見證物D1。
[4] 第二、三控罪的案發現場。
[5] 主要是關於第三項控罪的會面，見證物P14和謄本P14a。
[6] 證物P13和謄本P13A。
[7] 上訴文件冊第242頁A至C行。
[8] 上訴文件冊第242頁D至I行。
[9] 證物P12A。
[10] 證物P12A，第44至63段。
[11] 證物P13A，上訴文件冊第141 頁至182 頁；證物P14A，上訴文件冊第183 頁至230 頁。
[12] 證物P13A，第100段至161段。
[13] 證物P14A，第23段至67段。
[14] 證物P13A。
[15]證物P14A。
[16]判詞第65段，上訴文件冊第51頁。
[17][1994] Crim. L. R. 856。
[18][2001] EWCA Crim 486。
[19] Paragraphs 18 and 19 of the judgment, “There is no simple answer to the problem and much depends on the judge’s sense of fairness in the particular situation. In our minds, the dangers of making adverse comments and of failing to warn the jury not to speculate will usually be the paramount consideration…..The absence of power to comment would be an encouragement to dishonest evidence naming persons alleged to know of relevant events, if they can be named in the certain knowledge that the jury will be directed not to speculate on why they have not been called……If comment is made, a reference to the burden of proving the case remaining on the prosecution may in some situations be appropriate.”
[20] 見Archbold Hong Kong 2011, 第4-206段。
In HKSAR v Lo Wai Ming [2007] 3 HKLRD 191, at para. 29, McMahon J commented “It is only in relatively limited circumstances that a judge is likely to make or allow adverse comment on the failure of the defence to call a particular witness, and where a judge intends not to do so, but to perhaps instead give a direction that the jury should not speculate about the absence of a particular witness, then cross-examination or comment by the prosecution as to the absence of that witness in the defence case is to be avoided. But we do not have to decide the parameters of any principle determining when such questioning or comment is appropriate because counsel’s questions in the present case went much further than that.”
[21] R v Alan Wilmot 89 Cr. App R 341，有關證人是被告人的代表律師，
[22] R v Gallagher 59 Cr App R 239，the appellant was convicted of possession of ammunition with intent to endanger life. The ammunition was found inside a suitcase, a duffle bag and a cardboard box. There was also a counterfoil of books of sweepstake tickets operated by the IRA. The appellant gave evidence that the counterfoils belonged to a man called Ray. The suitcase contained second hand clothes he left with an organization a few weeks before the police discovered the ammunition. One of the ladies there collected the items. The trial judge directed the jury to consider that there was no effort to locate Ray and none of the ladies were called as defence witnesses. In dismissing the appeal, the Court of Appeal commented that the potential witnesses in the present case in respect of whom the judge made observations were persons in respect of whom the prosecution had no possible means of knowing that it was going to be suggested that they had any relevant evidence to give until the appellant himself came to give evidence at the trial.… …It is permissible for a judge in an appropriate case to tell the jury that they are entitled to take into account the fact that a potential witness who has not been called has not indeed been called.
[23]見上文第12段關於第三項控罪的部份。
[24]判詞第56段，上訴文件冊第48頁。
[25]本席曾翻聽審訊錄音，應是由下而上。
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