香港特別行政區 訴 卡萊美化妝品有限公司及另一人

HCMA 132/2017

[2018] HKCFI 684

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件2017年第132號

(原九龍城裁判法院傳票案件2017年第20337至20344宗)

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判案書

引言

1.  第一上訴人及第二上訴人 (「上訴人」) 分別面對7項及1項「管有應用偽造商標的貨品作售賣」罪，違反香港法例第362章《商品說明條例》第 9(2) 條。

原審概要

2.  在本案控方傳喚了兩名證人，而辯方亦傳召了一名證人出庭作證。

3.  涉案的貨品是482支法國Bioderma的500毫升卸妝水。

4.  根據同意事實 (P32) ，海關在2015年7月10日一次行動中到達上訴人(統稱「卡萊美」)共8間分店進行調查，撿獲共482支卸妝水，經Bioderma的專家證人 (控方第一證人) 檢驗後，其中481支應用Bioderma的偽造商標，只有1支為真貨。

控方案情

5.  控方在今次案件主要依賴控方第一證人Maude Bassereau的專家證供。她是Bioderma的業務發展經理，職責其中包括處理有關平衡進口貨品和冒牌貨品的問題。

6.  有關對於Bioderma品牌的知識，她在2012年加入Bioderma時，曾接受為期兩星期的訓練，也曾參觀Bioderma的廠房，認識生產卸妝水的程序；之後她每三至四個月定期接受地區持續訓練。控方第一證人指其訓練針對兩方面，包括加深對Bioderma產品的認識以推廣產品到亞洲區及打擊假冒的貨品。

7.  控方第一證人指其訓練特別是針對Bioderma的卸妝水，因卸妝水乃Bioderma的皇牌產品，她對於卸妝水的產品生產技術和產品的膠樽和標籤有深切的認識。

8.  開審前，辯方對於控方第一證人的專家證人身份提出爭議，因此就她是否可作為Bioderma的專家證人身份作供時，裁判官進行了特別聆訊。

9.  辯方挑戰控方第一證人的專家身份，主要指稱其功能上並不獨立。他們認為她不能達至不偏不倚作供，因為她在Bioderma身位經理，所以會維護公司背後的利益。

10.  經特別聆訊後，裁判官在分析控方第一證人的證供，及控辯雙方的陳詞後，認為她的學歷、訓練和經驗可以支持她以Bioderma驗證專家身份協助法庭。裁判官接納她以專家身份向法庭解釋如何分辨Bioderma該卸妝水的真偽。

11.  控方應辯方的要求，傳召了關員 15103 (「控方第二證人」) 作盤問。

12.  2015年7月10日13:20時，控方第二證人與隊員一起到屯門時代廣場南翼3樓2號舖作出調查，他們檢取了卸妝水。在行動訓示中，他記起要留意樽底下某些特徵，但作供時他已記不起是甚麼特徵了。控方第二證人指他是負責檢取證物，他曾檢取兩支有問題的該卸妝水但對於商店內原本有多少支卸妝水，他沒有作出任何記錄。但以他的印象，店舖內有很多卸妝水，包括Bioderma的Créaline和Sensibio。

13.  裁判官裁定上訴人所面對的8項控罪全部均表證成立。

辯方案情

14.  上訴人選擇不作供，但傳召鄭家威 (「鄭先生」) 作為辯方證人。

「……《商品說明條例》第 9(2) 條及第 18(1) 條。經審訊後，本席裁定D2和D3所面對的控罪均罪名成立，所有控罪各被判處20,000元，即D2被判處罰款共14萬，D3被判處罰兩萬。現D2及D3不服定罪及判刑，提出上訴。

2. 簡而言之，於2015年7月10日約下午12時，海關關員喬裝顧客，分別到D2位於尖沙咀廣東道30號新港中心1D舖 (地點A) ，及D3位於旺角西洋菜南街44及46號地下 (地點B) ，他們在地點A及B各購買了一支Bioderma的500毫升的Créaline卸妝水 (“該卸妝水”) ，並在地點A及B的商店展示架及貨倉撿獲了若干支該卸妝水。之後關員再到D2的其他六間分店 (地點D至I) 進行調查，同樣亦檢獲了若干支該卸妝水，詳情見控辯雙方承認事實 (P32) ，在此不贅。

3. 為簡易起見，本席以卡萊美為D2及D3的統稱。總括而言，在此行動中，海關到達卡萊美共八間分店進行調查，七間屬於D2，一間屬於D3，撿獲共482支該卸妝水。

4. 經Bioderma的專家證人檢驗後，發現482支該卸妝水中，其中481支應用Bioderma的偽造商標，只有一支為真貨。

控方案情

5. 就辨別該卸妝水的真偽，控方依賴Maude Bassereau (“PW1”) 的證供。她是Bioderma的Business Development Manager，其主要職責可分為兩大類，包括(i) 推廣Bioderma產品予亞洲不同的國家；及 (ii) 協助Bioderma產品在亞洲註冊，及處理有關平行進口貨品和冒牌貨品的問題。

……的貨倉，檢驗貨倉內的該卸妝水的真偽。PW1指很容易便能識別這批貨品為偽造，因膠樽上有很多錯誤。

14. 在檢驗進行時，PW1在「初步驗證紀錄」記下驗證詳情 (見P33) ，更為該卸妝水拍下數百張照片作記錄。她解釋雖然她只記下「No PP logo」和「wrong recycle logo」，其實PW1一早已發現上文第12段第 (iii) 至 (vi) 項所列舉的其他特徵，但因當時Bioderma總公司仍未給她批准，將其他辨別真偽的 (iii) 至 (vi) 項的非常機密資料發佈，所以她只把「No PP logo」和「wrong recycle logo」列舉出來。

15. 據PW1了解，Bioderma公司擔心一旦這機密的資料被公開，製造冒牌貨的人便很容易使用這些資料。因此PW1的2015年8月19日的首份書面報告 (P34) 並無詳細提及第 (iii) 至 (vi) 項。另外，首份書面報告 (P34) 中，PW1以批次號碼作分辨真偽的特徵，但事實上，只有Bioderma的員工才會對批次號碼有認識，一般人單憑批次號碼根本不能分辨卸妝水的真偽，因此她決定把此項特徵在第二份書面報告 (P35) 中剔除，她不希望顧客感到混亂，難於理解，另外，這也是Bioderma公司的機密資料。

16. PW1說自己於2016年9月期間已得到Bioderma的批准將辨別真偽的 (iii) 至 (vi) 細項披露，但她到2016年11月21日，才把詳情於第二份書面報告 (P35) 詳細說明，PW1解釋是因為9月份正忙於東區法院的卓悅化妝品公司 (“卓悅”) 的審訊，在該案件中，海關要求一份額外書面報告，因此她自行決定也於本案撰寫第二份書面報告，把之呈堂。

17. 最後，PW1確認在卡萊美撿獲的該卸妝水中，有481支為應用Bioderma偽造商標的冒牌貨，只得一支為正貨 (P8(ii)) 。481支冒牌貨的批次號碼是一樣的，同是23444，貨品的到期日期為2017年8月。

18. 為了容易理解，本席要求PW1在481支的其中一支偽造貨品中，以紅色筆標記樽背標籤上的兩個串錯的文字 (見P37) 。

……自己清楚知道批次號碼背後的原理，她只要看批次號碼便有概念，知道貨品是Créaline還是Sensibio的產品，甚至知道究竟貨品是真的還是假的。但因這是Bioderma的機密資料，她不能在庭上披露。PW1又指，倘若在她檢測批次號碼時有任何疑問，她可致電法國總部的工廠，向sample liabrary來雙重查證 (double check) 貨品是否真的。就本案而言，法國的同事曾於2016年9月告訴PW1批次號碼23444曾用於推銷品上，貨品應是以膠紙或紙盒包裝出售的，其銷售形並非如卡萊美的貨品獨立購買。但PW1稱批次號碼乃公司的機密，她堅決不在庭上透露。

21. 作為Business Development Manager，PW1承認在海關的行動中，她曾多次向海關查詢何時對卡萊美作出檢控，因冒牌貨品對Bioderma構成極大的問題，Bioderma希望可將有關化妝連鎖店繩之以法，避免對Bioderma造成損害。

22. 辯方挑戰PW1以專家證人身份作供，主要是繫於PW1是否達至功能上獨立 (functional independence) 。辯方依賴權威法律書籍Archbold Hong Kong 2016第 10 – 30A段，內容是關於專家證人的責任的法律大原則，有以下可應用於本案的說法–專家證人務必是獨立的；其知識必須是專門以協助法庭給予客觀的意見；專家不能擔任辯護律師的職責。

23. 辯方力陳PW1未能達至不偏不倚地作供，她身為Bioderma的Business Development Manager，她有著維護其公司背後的利益而不能公平作証。她更承認要將卡萊美和卓悅的連

……讓卡萊美向Bioderma代理購買產品，但Bioderma也明言，若卡萊美誘使供應商違反供應商的合約的話，卡萊美有可能遭受民事責任，向Bioderma提出損害賠償[1]。

31. 綜觀P36的整體內容，本席認為P36是給予卡萊美通報，要留意平行進口貨品中有機會有冒牌貨，P36並非一份推銷信件。

32. PW1說自己於2016年9月期間已得到Bioderma的批准將辨別真偽的 (iii) 至 (vi) 細項披露，但她到2016年11月21日，才把詳情於第二份書面報告詳細說明。有關新增的書面報告的問題上，本席特別在審訊首天向辯方查詢，是否需要將案件押後，讓辯方有充足的時間準備，但辯方卻表明不需要。本席認為PW1這方面有改善的空間，她應該將新增的書面報告及早向辯方披露，而非審訊前兩天才交給辯方，本席認為這可歸究於她擔任專家證人的經驗短淺，本案是其第二次擔任專家證人，本席認為她並非刻意令辨 [辯] 方為難。

33. PW1在本案作供時，縱使有著兩個角色，但本席認為兩者並無衝突。本席裁定PW1的證供在功能上是獨立的，她並無擔任辯護律師的職責。無論如何，即使是有衝突的話，本席在處理PW1的證供時，亦會提醒自己格外小心。」

15.  本席以下採納裁判官在裁斷陳述書第44 – 57段對鄭先生證供的介紹：

「 44. 鄭先生為卡萊美的助理董事，其父親鄭鐘文為卡萊美的董事。鄭先生於美國南加州大學畢業，他在卡萊美已工作了八年，他的主要職務為管理電腦部，採購部及監控貨倉的運作。

45. 卡萊美的母公司為Veeko International Holdings Limited (“Veeko”) 。卡萊美在2004年成立，分店遍佈香港、澳門及中國，共有96間分店。卡萊美的市值為17億，聘用差不多千名員工。

46. 卡萊美主要提供美容化妝產品，主要是平行進口貨品，也有獨家代理貨品，種類超過2萬多種。卡萊美供應商超過百個，遍佈全球。卡萊美為確保貨源的穩定性，同一產品會超過一個供應商。鄭先生稱，根據卡萊美的電腦紀錄，2015年7月10日卡萊美的Bioderma卸妝水的存貨超過47,000多支 (見D7及D8) 。

47. 在挑選供應商時，鄭先生指卡萊美會考慮其歷史、 規模及生意額，可提供甚麼品牌貨品，貨品是否從品牌擁有人，還是代理商取貨。對於上述各項，卡萊美會上網查證，或與同區的供應商了解情況，如新供應商的商譽和規模。卡萊美也會查詢新供應商是否為香港其他零售商合作，以多一重保障。

48. 卡萊美要求供應商提供正版正貨，對於貨品的來價，供應商會將價錢清單以電郵傳送，卡萊美會核對貨品名稱、條碼是否正確，價格是否合理，通常卡萊美會比較地區供應商的價格，價格是否在一成內上落。卡萊美要求送貨後七至十四日內付款，以便讓貨倉部及採購部可以查證貨品。

49. 有關本案所涉及的該卸妝水，鄭先生從電腦紀錄得悉，是高級採購經理林玉芳 (即D1) 從荷蘭供應商 Van Caem Prestige (“VC”)所訂購的 (見D10第87頁) ，共1,636支，其中1,396支是涉案的粉紅蓋的Créaline卸妝水，其餘240支屬暗瘡肌系列。

50. 據鄭先生指，貨品運送到貨倉後，貨倉部的同事先檢查貨品的卡板是否有任何損毀，載貨的紙箱是否印有品版 [牌] 的名稱。以本案為例，即Bioderma ，以確保貨源是來自Bioderma的。此外亦會留意細節，如大小、形狀、顏色、設計、條碼、到期日等，通常貨倉部職員會開啟5至10% 貨品抽驗，以觀察其形狀、顏色、是否有雜質，檢查印刷和批次號碼是否模糊，而收貨單上要列明貨品的條碼和到期日是否一致，一切妥當後貨倉職員才收貨，蓋上印章作實。倘若有任何問題，貨倉主管會聯絡採購部，讓採購部跟供應商交涉。

51. 採購部收到貨倉部的樣本後，會作出複檢，包括檢查印刷、顏色是否模糊，也會檢視貨品的官方網站，看網站上貨品的相片是否跟來貨一樣，採購部滿意後，也會蓋上印章，以表示驗貨完成及接納。

52. 有關本案的該卸妝水，可見在VC上的發票，看到卡萊美貨倉部和採購部的蓋印 (見D10第166頁) 。

53. 鄭先生指，因在香港不能購買到該卸妝水，因此要到法國網址看清楚貨品的圖片，以作比較，但網上的圖片只能看到該卸妝水的正面，未能看到其背部。

54. 鄭先生列舉說明，過往憑著卡萊美員工的經驗發現貨品有問題，要求供應商退貨，如下：(i)Crabtree & Evelyn的產品包裝上顏色有差異；(ii)O’Sulloc的產品包裝上有效日期印刷模糊；(iii) Lancôme的產品內有雜質；(iv) Laneige的產品的包裝印有陰影。

55. 鄭先生又指，卡萊美曾到Estee Lauder專櫃買實貨作為樣本，為其平行進口貨品作校對。

56. 在此案件發生後，卡萊美曾向VC作出跟進，要求VC提供有關文件，以證明貨品來自合法供應商，最後VC提供單據，證明該卸妝水是Pharmacie Du Pont直接從Bioderma購買，再售賣予卡萊美 (見D10第173頁) 。

57. 鄭先生指出，有關卡萊美所買入的該卸妝水，是從兩支裝 (dual-pack) 拆下來的，以作散裝發售。辯方呈上兩支裝的該卸妝水 (見D3) ，及拆去包裝後的該卸妝水 (見D4a、b) 。從D3及D4所見，其批次號碼為23743，到期日為2017年8月。」

裁斷理由

16.  裁判官明言有機會耳聞目睹控方第一證人作供時舉止神態，認為她是一名誠實可靠的證人，她作供時態度真誠，實話實說，沒有誇張躲閃，合情合理，因此，接納控方第一證人就本案所知、所見、所聞向法庭作供並信納她的意見，從海關所檢取的該卸妝水中，有481支應用Bioderma偽造商標，只有1支為正貨。

17.  對於控方第二證人的證供，他的證供中肯，辯方在陳詞中也沒有批評過其證供的可信可靠性，裁判官完全接納其證言。

18.  有關鄭先生證供的可信可靠性，簡言之，裁判官在考慮後並不接納他的證供。她質疑上訴人可以就涉案卸妝水的檢驗可做更多。她不認為上訴人已經盡了合理努力，又或即使盡了合理努力也不能發現涉案的卸妝水是偽冒。最後裁判官接納控方已在毫無合理疑點下證明了8張傳票的指控。

上訴理據

(定罪上訴)

19.  上訴理據一  裁判官錯誤地接納控方第一證人能夠以專家證人身份作供及就她的證供給予比重。

(1)   裁判官錯誤地裁定控方第一證人的證供功能上獨立。

(2)   裁判官在接納控方第一證人的專家證人身份時並沒有小心考慮該議題的法律原則。

20.  上訴理據二   裁判官錯誤地信納控方已成功舉證涉案卸妝水應用了偽造商標。

裁判官就涉案卸妝水真偽的分析粗疏，沒有小心處理案中控方證據上的疑點及將疑點利益歸於被告。

21.  上訴理據三 裁判官錯誤地認為上訴人未有就《商品說明    條例》第26AAB條有關合理努力免責辯護作出提證責任。

(1)   裁判官錯誤地裁定上訴人的驗貨程序出現嚴重不足及未能做到基本把關。

(2)   上訴人已經就第26AAB 條有關合理努力免責辯護作成功提證。

答辯人的回應

22.   答辯人針對定罪在陳詞時引述裁判官在裁斷陳述書的考慮逐點反駁上訴方的批評，最後認為上訴人的定罪上訴應予以駁回。本席在對每項上訴理由分析時將會有更詳細的討論。

本席考慮後的意見

23.   毫無疑問，本案審訊的爭議點在於控方是否能在毫無合理疑點的標準下證明涉案的卸妝水應用了偽造商標，及辯方能否依賴《商品說明條例》第26AAB條的免責辯護。因此，上訴方對裁判官的批評亦重點圍繞上述議題。其實上訴人今次提出的理據大部份在原審時已提出，並已為裁判官所考慮。

上訴理據一

24.   在上訴理據一中，上訴方挑戰控方第一證人的專家身份。控方第一證人是涉案卸妝水製造商Bioderma的業務發展經理。上訴方指出在特別聆訊中，控方第一證人承認她本人期盼將兩名上訴人繩之於法。他們認為雖然控方第一證人表示作供只為了顧客安全，但在嚴重利益衝突下，很難令人相信控方第一證人作供並沒有保護自身金錢利益的目的。

25.   上訴方續指功能獨立(functional independence) 是專家證人必須具備的基本條件，但既然控方第一證人的任務是將卡萊美入罪，顯示她並沒有抱客觀和持平的態度。上訴方批評裁判官不但沒有警惕自己，反而認為這名證人承認自己偏頗代表她實話實說、是個誠實證人，犯了邏輯上的謬誤。

26.   上訴方又批評專家證人在庭上不願意解釋批次號碼背後的原理，並指倘若她需要檢驗批次號碼時，她要致電法國總部的工廠查證貨品是否真實。上訴方認為這顯示她並非真正石的專家，因她沒有足夠能力就貨品的批次編號或貨品的真偽作供。

27.   對於以上的論點，其實，裁判官經已考慮並在裁斷陳述書予以駁斥：

「 24. 本席並不同意，PW1作為Bioderma的Business Development Manager，PW1坦言希望將Bioderma繩之於法，她固然有此期盼，這反映PW1實話實說；倘若PW1說Bioderma對卡萊美的檢控毫不相干的話，反過來又會被批評其說法難以置信，有違常理。

25. Bioderma是一個美容品牌，除了Bioderma自己本身的員工對產品有深切的認識外，根本不可能有Bioderma員工以外的人能夠給予產品真偽的專家意見。

26. 過往案例已清楚說明，專家證人不需獨立於檢控機構。在R v Chung Chen Hsin [1996] 1 HKCLR 120一案中，Stuart-Moore法官 (當時官階) 指出：

“ 9. Experts do not decide cases but they may give an opinion to assist the tribunal in having a better understanding as to how the evidence can be viewed based upon their special skill, learning and experience. There are sometimes conflicts of evidence in this category, and the tribunal of fact will then be left to decide which evidence it prefers.

10. The criminal law does not set limits on who may be regarded as an expert in any particular case beyond the fact that it must be established that the witness is competent and properly qualified to give such evidence. Where competency is disputed, that will be for the judge to decide.

11. From time immemorial, there has never been a requirement that an expert witness must be independent of the prosecuting authority or, if called by the defence, of the accused. If such a restriction were imposed on the prosecution, police officers could, by way of examples, never give evidence in drugs’ cases as to value or the average consumption of an addict, or in road traffic cases about accident reconstruction, or in fingerprint cases about the result of their comparison with the accused’s known prints. Equally, if an inspector from the Labour Department is able to give competent expert evidence in a case prepared and presented by his Department, the law says nothing which would prevent this.” (間線作強調)

可見，PW1雖然在Bioderma工作，但她仍可作為分辨Bioderma商標真偽的專家證人身份作供。在本案中，本席要考慮PW1的證供是否達至功能上獨立。

27. 對於批次號碼，縱使PW1在作供時不願在法庭上解釋背後的原理，但本席接納PW1的解釋，因批次號碼涉及Bioderma的高度機密資料不可在庭上透露。」

28.   本席認為上訴人以控方第一證人受僱於Bioderma而缺乏獨立性並進一步喪失其專家證人身份是沒有道理的。除了裁判官所援引的Chung Chen Hsin案例外，就連上訴方自己援引的裁判上訴案例HKSAR v Tang Yuet Ming[2012] 5 HKLRD 1也指出專家證人的獨立性並非專家證供可接納性的先決條件。在該案，法庭指出即使證人是受僱政府 (控方) 這事實也不會阻止證人就被告人清洗黑錢的指控給予財務分析的證據。最重的是該名證人是否有足夠的知識和對專家的職責了解。

29.   正如答辯人在回應此項上訴理據時指出：一般而言，專家是否有偏見或利益衝突，只會影響法庭給予其證供的比重，而非其可接納性 (見香港特別行政區訴 錢錦釗及另四人CACC 179/2004(未經彙報)(2015年7月22日) 判詞第 129 – 133 段)。 裁判官因此絕對有權接納控方第一證人為專家證人，並就她的證供給予恰當的比重。

30.   答辯人亦正確指出事實上，這一類案件的專家一般是商標持有人或其員工，因為只有他們才有分辨貨物真偽的相關知識。在這情況下，專家不能完全獨立是可以理解。如果法庭單就他們本身與案件有利害關係而不接納他們的證供，只會令相關的法例形同虛設。本席完全同意答辯方的看法。

31.   對於控方第一證人是否有足夠的知識及是否稱職，裁判官也並非是只因她是專家證人便沒有小心評估她的證供。例如就控方第一證人在新增的書面報告的提交問題上，裁判官特別指出既然控方第一證人在2016年9月其間已得到Bioderma的批准將辨別真偽的 (iii) – (iv) 細項向法庭披露，但她卻到了2016年11月21日，才把詳情在第二份書面報告中說明。裁判官對控方第一證人的做法不以為然，批評她應該將新增的書面報告及早披露。不過裁判官認為這是因為她擔任專家證人經驗尚淺而非故意不披露刻意為難對方。由此可見，裁判官也非對專家證供全無批評。

32.   對於上訴人批評控方第一證人對批次號碼資料隱瞞，無論裁判官和答辯人都認為由於當中涉及商業秘密這解釋並非不合理。本席亦認為若果將批次號碼背後的玄機公開透露，必定對將來查驗和打擊偽冒貨品造成更大困難。基於以上考慮，控方第一證人不願透露詳細資料是可以理解的。

33.   至於上訴人又質疑控方第一證人是否專家，因為她要檢查批次號碼時，需要致電法國總部，才會知是否真貨。

34.   對此，答辯人陳詞時舉了以下例子回應，認為即使控方第一證人需要查核資料，並不等如她沒有專家資格：

「 ……情況就如香港身份證號碼背後有一定的方程式，入境處人員能單憑身份證號碼不符合有關的方程式，便知道證件是偽造，但當身份證號碼符合方程式時，入境處人員便需要檢對資料庫才能進一步確定。」

35.   本席同意以上分析，單憑控方第一證人認為有需要就某些事項向總部工廠查證，並不會削弱她證供的可靠性。

36.   裁判官在處理控方第一證人的證供時已裁定她的證供在功能上是獨立的，她並無擔任辯護律師的職責。無論如何，即使有衝突，裁判官亦提醒自己在處理控方第一證人的證供時要格外小心。

37.   上訴理據一不成立。

上訴理據二

38.   在此理據中，上訴方花了大量篇幅批評裁判官就涉案卸妝水真偽的分析出錯，沒有將證據上出現的疑點利益歸於被告。總結上訴方的批評，可歸納如下：

(1)   控方第一證人從來沒有就涉案的卸妝水的任何一支作成份上的化學檢驗，理由是費用太過昂貴；

(2)   控方第一證人在盤問下才承認如果卸妝水原本是推銷產品，則批次號碼23444便有可能是正貨的批次號碼；

(3)控方第一證人同意如果23444批次號碼出現在兩支裝(dual-pack) ，該批次可能是真貨，但基於荒謬的理由，她卻不同意這個情況適用於本案卡萊美所售賣的卸妝水；

(4)   Bioderma知識產權顧問Dan Plane曾發給海關一封電郵 (證物D5) ，內容指三角形「01」及「PP logo」的分析方法只適用於Sensibio H2O 500ml普通裝，而不是涉案的卸妝水 (即Créaline 500ml普通裝) ；

(5)   涉案的卸妝水的膠樽並非由Bioderma製造，而控方第一證人對生產該些膠樽沒有獨立認識；

(6)   控方第一證人承認在控方第二份報告前，她根本沒有機會再檢驗該481支涉案的卸妝水，法庭因此不應對報告內容給予比重；

(7)   控方第一證人亦在盤問下同意在有關第二份報告中提及的樽背招紙上有兩個錯字 (“impuretés”與“risques”) 並不能證明該卸妝水是偽造；

(8)   控方第一證人誤導法庭表示她曾委托SGS預備一份詳盡的檢驗報告，但事實上她所測試的只是從「Bonjour」卓悅門市購買的卸妝水，而不是涉案的卸妝水；而SGS只是測試了樽內某幾種物質是否超標，完全沒有檢驗成份、含量和膠樽外型等。

39.   在分析上訴方對控方第一證人的證供的批評前，本席認為應留意根據控方第一證人指，她認為481支卸妝水是應用Bioderma偽造商標的貨品，其中的因素主要是：

(i)   樽底的循環再用標誌中並不是「01」，而只是「1」；

(ii)   樽底沒有生產商PP標誌；及

(iii)   樽後標貼的文字有兩個錯處。

40.   Bioderma除了卸妝水屬親自生產外，其膠樽和樽上的標籤均由其他生產商供應的。控方第一證人指出，所有Bioderma產品的包裝、標籤都是經過Bioderma小心查對才生產，據她的經驗，她從未有見過真貨的標籤上有錯字。

41.   事實上，在裁斷陳述書第12段，裁判官已經列出控方第一證人在本案賴以分辨涉案卸妝水真偽的最明顯清楚的方法：

(i)   樽底下的壓印PP標記，真貨上有此PP的壓印，假貨卻沒有；

(ii)   樽底的三角回收標記，真貨上三角形內有數字「01」的壓印，假貨只得數字「1」的壓印在內；

(iii)   樽背上的產品標籤說明上，假貨將「impuretés」，串錯為「impurités」；

(iv)   樽背上的產品標籤說明的另一錯處，是假貨將「risques」，串錯為「risque」，少了一個「s」的英文字母；

(v)   樽背上產品標籤說明的字體的大小，跟正貨有別；及

(vi)   樽上的「12M」期限所用的字體的大小，跟正貨有別。

42.   當後來控方第一證人到海關的貨倉檢驗涉案的卸妝水時，她根據以上的情況很容易便能識別這批貨品為偽造，因膠樽上有很多錯誤。

43.   本席在小心考慮過上訴方在此項上訴理據的投訴後，認為雖然他們非常努力並用放大鏡來檢示控方第一證人的證供，但根據上訴方提出的8點批評，無論是個別及綜合地均未能影響及削弱控方第一證人認為涉案的卸妝水是偽冒商品的專家證供。

44.   在第 (1) 點，有關控方第一證人從來沒有就涉案的卸妝水的成份作化學檢驗，裁判官在作出裁斷時已表明同意化驗和比較卸妝水的成份是其中一個分辨真偽的方法，但裁判官接納控方第一證人在裁斷陳述書第12段所指出的分辨方法，認為此等方法是絕對有效。本席認為裁判官的說法沒有任何不妥。化學檢驗成份只是其中一個驗證方法，但正如控方第一證人解釋，化驗費用高昂，既然有其他方法能有效檢證，她不選擇使用化驗亦無可厚非。

45.   至於第 (2) 點和第 (3) 點均有關批次號碼23444，可一併考慮。在原審時，辯方向控方第一證人提出質疑，在2016年9月她接受東區裁判法院有關卓悅一案的盤問時，她確認卓悅所出售的卸妝水的批次號碼23444是存在的，與本案的該卸妝水的批次號碼是相同的。控方第一證人解釋，Bioderma確曾生產過23444批次的卸妝水，但此批次號碼屬於兩樽同時售賣的推銷品 (dual-pack) 。她指「這批冒牌貨品在批次複製上做得很好。」(“It’s a good copy of batch code.”) 。在東區裁判法院審訊中，控方第一證人稱以Créaline的卸妝水而言，此批次號碼跟其使用期限不脗合，即若批次為23444的話，該卸妝水的到期日不是2017年8月，兩者是不能並存的。

46.   裁判官在裁斷陳述書第19段作出了以上的陳述，本席認為已經解釋了為何批次號碼23444不可能是正貨。事實上，正如答辯人在陳詞回應時亦觀察到控方第一證人在第一份報告中認為涉案卸妝水是偽造的原因，是「批次號碼不正確」，而非「批次號碼不存在」。因此，控方第一證人並非如上訴方所指在盤問下才更改證供。

47.   控方第一證人亦證實，就本案而言，法國公司同事曾告訴她批次號碼23444曾用於推銷套裝(“promotional pack”) 上，貨品應是以膠紙或紙盒包裝出售，其銷售形式並非如卡萊美的貨品獨立購買。

48.   本席因此認為控方第一證人並非沒有考慮涉案卸妝水的批次號碼。相反，由於以上的原因加上其餘出現的偽冒情況，她有權仍然結論認為本案的卸妝水為偽冒。裁判官因此接納她的證供亦無不妥。

49.   對於第 (4) 點有關Dan Plane發予海關的電郵 (證物D5) ，裁判官在其裁斷陳述書亦已有詳細交代和分析：

「 80. 辯方提出有關2015年7月23日Bioderma知識產權顧問Dan Plane發給海關梁幫辦的電郵 (證物 D5第26頁) ，表示海關教公眾以PP標誌及三角形01回收標誌去辨別該卸妝水的真偽，已經引起混亂及關注，Dan Plane明言並強調三角形01及PP議題上，只適用於Sensibio 500毫升系列。辦 [辯] 方力陳Bioderma知識產權顧問Dan Plane的電郵與控方第一證人的證供完全不脗合，疑點利益歸於被告。

81. 辯方再次依賴電郵內容是真確的，顯然這是傳聞證供，本席亦不予考慮。

82.   無論如何，對於辯方以上的質疑，本席並不同意。在細閱Dan Plane的電郵，他已清楚解釋Bioderma在不同產品中，會使用不同的膠樽生產商，包括Sensibio 500毫升泵裝系列；照Dan Plane的上文下理，他指的是Sensibio 500毫升泵裝系列。加上PW1的全盤證供，已清楚說明卡萊美與卓悅所涉及為該卸妝水，即Créaline 500毫升，批次23444，到期日2017年8月，並非Sensibio系列。本席認為Dan Plane的電郵，是關於產品Sensibio泵裝系列，而非Créaline的regular裝。」

50.   本席認為裁判官的分析合情合理，事實上Dan Plane之所以要向海關發出電郵是因為想澄清在香港出售的Bioderma  Sensibio 500毫升泵裝與普通裝 不同，避免引致購買了泵裝的顧客產生誤會。

51.   但明顯地，卡萊美所銷售的是Créaline 500毫升普通裝。

52.   如果上訴方的說法正確，Dan Plane實在無需特意向海關發出澄清電郵。因為海關從卡萊美所檢取的全部都是Bioderma Créaline普通裝而並非Bioderma Sensibio普通裝。

53.   在有關此點盤問，控方第一證人亦指出Dan Plane其實應該在他的電郵指出有關的偽冒情況同樣適用於Sensibio 和Créaline系列 (見上訴宗卷第891頁P行) 。因此本席認為裁判官接納及根據控方第一證人的解釋作出裁決沒有甚麼可詬病之處。

54.   至於第 (5) 點的批評只是因為涉案的卸妝水膠樽並非由Bioderma製造，而控方第一證人對生產該膠樽沒有認識。本席認為控方第一證人並非也只是憑膠樽來斷定卸妝水的真偽，膠樽只是眾多問題的其中一項。因此即使她對膠樽沒有專門認識，也不致影響她整體的考慮和結論。

55.   第 (6) 點是有關針對控方第一證人在呈交第二份報告前沒有機會檢查涉案的卸妝水。上訴人應該明白控方第一證人在這方面的證供。事實上，控方第一證人指出當她被邀請到海關貨倉檢查時，她很容易便能識別這批貨品是偽造，但她在第一份報告中只提及「No PP logo」和「wrong recycle logo」是因為總公司當時仍未批准她將其餘三項有關辨別真偽的機密資料發佈。到了後來，她已得到公司的批准，於是她才把詳情在第二份書面報告說明。由此可見，控方第一證人並無需要在呈上第二份報告前再檢查貨品。

56.   至於第 (7) 點關於在第二份報告中提及卸妝水標籤上的錯字不能證明涉案卸妝水是偽造。答辯人引述審訊謄本，正確指出控方第一證人有提及Bioderma的標籤是會經過多重核對(上訴宗卷第900頁L – Q行) ，而且她從來未發現過正版有這種錯誤(上訴宗卷第880頁D行 – 901頁B行) 。本席認為上訴方的批評忽視了上訴人的解釋。

57.   至於最後的第 (8) 點，上訴方指稱控方第一證人誤導法庭，因為她在盤問下承認只是將從Bonjour卓悅買入的同款卸妝水送到SGS化驗。

58.   有關此點，控方第一證人在盤問下已經解釋，因為她認為從Bonjour卓悅買到的卸妝水與涉案的卸妝水是一樣的 (見上訴宗卷第888頁N行 – 889頁B行) ，因此並不存在蓄意隱瞞。 這解釋並非不合理。

59.   基於以上原因，上訴理據二也不成立。

上訴理據三

60.   在此項理據中，上訴方批評裁判官對上訴人未有就第 26AAB 條有關合理努力的免責辯護作出提證責任的裁決出錯。

61.   《商品說明條例》第26AAB 條指出：

「在不局限第26條的原則下，在任何就第 9(2) 條所訂罪行而進行的法律程序中，如有以下情況，被控人有權獲裁定罪名不成立—

(a) 有充分證據舉出，以帶出以下爭論點—

(i) 該人不知道；

(ii) 該人無理由懷疑；且

(iii) 該人即使已作出合理的努力，亦不能確定，偽造商標已應用於有關貨品，或某商標或與某一商標極為相似而相當可能會使人受欺騙的標記，已以虛假方式應用於有關貨品；及

(b)   控方沒有提出足以排除合理疑點的相反證明。」

有關辯方需要證明已作出合理努力，辯方只負有提證責任 (evidential burden)：李道尼 對 香港特別行政區(2012) 15 HKCFAR 162。

62.   在李道尼 一案中，終審法院已經指出：

「雖然合理的努力並非一項要求完美無瑕的忠告，但它『不是做一切可能的事，而是做那些在通常的情況以及在顧及支出及難度下所能合理地要求做的事。』」

63.   上訴方強調終審法院亦指出：

「然而，值得強調的是 (正如司徒敬法官所強調和高等法院首席法官馬道立所重申) ，對『合理的努力』的要求會『因應案情及立法背景而有所不同』。不能僅因為被控人沒有採取『積極行動』，便假設被控人未有作出可揭露有關標記乃屬虛假的合理努力。」

64.   上訴方又同時引用高等法院首席法官馬道立 (當時官階) 在香港特別行政區 訴 剛興船務代理有限公司 案中指出，可能在某些案件中：

「 ……假如行使合理的努力都不會導致發現使用了虛假商品說明或偽造商標的話，則被控人即使什麼也沒有做，也可逃避法律責任。」[2]

65.   上訴方陳詞指辯方證人鄭家威作供時，清楚及完整地解釋卡萊美整個採購流程，可以撮要如下：

(i)   由採購部嚴謹地選取及核實供應商，到貨倉部及採購部仔細檢驗供應商的來貨，跟進及退回有問題的貨物；

(ii)   貨倉部是由資深同事負責，分工及按部就班檢驗各品牌的貨物；

(iii)   採購部的把關標準高，從跟進電郵可見 (如證物D-10 Appendix 15) ，只要有些微懷疑 (如有雜質、印刷圖片模糊等) ，便會質詢供應商或退貨。

66.   涉案卸妝水由Van Caem(VC) 購入。Van Caem Clerks Group是有規模及擁有良好商譽的化妝品供應商，而其供應的卸妝水比同區其他供應商供應的卸妝水昂貴 (上訴宗卷第914頁M – O 行) 。控方完全沒有證據反駁這點。

67.   卡萊美已用合理努力檢驗VC供應的Créaline H2O 500ml卸妝水貨：

(i)   證物D-10 Appendix 17有兩個蓋印及簽名作實，是有力證明貨倉部及採購部職員已檢查貨品真偽的證據；

(ii)   貨倉部及採購部職員已根據一直沿用的驗貨程序去檢驗貨物，並由高級主管監督。控方並沒有證據提出反駁。

(iii)   鄭家威清楚解釋，根據過往經驗，由於是平衡貿易，品牌公司是不會回覆卡萊美就貨品真偽的查詢。採購部以往曾到Bioderma問市詢問，但並無獲得協助，所以他們沒有致電Neo Derm HK Ltd ，因為不會有任何實際有意義的回覆。這並不是草率了事，而是根據他們過往的經驗與及以平衡進口貿易行業的現實作考量。鄭家威強調，正正是因為Bioderma等牌子商一向拒絕協助平行進口商，他才需要有建立良好的驗貨系統。卡萊美作為一間擁有幾十間商舖的公司從來沒有任何不良記錄，可見系統持之有效。在考慮合理努力何謂足夠的時候，必需考慮本案的背景及這個行業的商業現實。

68.   上訴方指裁判官在考慮免責辯護時，應考慮到兩名上訴人全線約四萬七千支卸妝水遭海關檢查，只發現481支懷疑偽造的卸妝水，佔總數目的1% 。但裁判官在考慮時卻單純的以該些從VC購買的Bioderma卸妝水事情，得出涉案的假貨卸妝水佔該批從VC購買的卸妝水約三分之一。上訴方投訴裁判官認為只要將三分之一的假貨與三分之二真貨比較便會發現不同之處是事後孔明，亦對上訴人不公平。

69.   上訴方認為卡萊美需要從不同的供應商購買卸妝水，裁判官不應單從VC購買的卸妝水來考慮上訴人的努力。

70.   由於辯方證人鄭先生說他們只會抽取50%的貨品開箱作抽驗，因此即使上訴人更小心徹底地檢查所抽取的50%貨品，也未必能發現涉案的卸妝水為偽冒的。

71.   另外，上訴人指裁判官認為兩名上訴人應該以控方第一證人辨認貨品真偽的特徵方法去驗貨，但上訴人批評這無異於要求他們做足一切可能的事，而非顧及他們面對在實際難度下所能合理地做的事，因此違反了李道尼 一案的原則。

72.   有關裁判官對上訴人有否作合理努力的裁斷，可見以下陳述：

「 70. 就以本案為例，卡萊美過往主要靠檢查貨品的印刷是否模糊、包裝顏色是否有異，卻完全忽略如本案中該卸妝水的辨認真偽的特徵的方法 (見上文第12段) 。據鄭先生供稱，因香港並無Créaline系列發售，卡萊美上法國Bioderma的網址查看該卸妝水的圖片，但只得該卸妝水圖片的正面，在此情況下，卡萊美怎可能發現該卸妝水背部的招紙上有兩個串錯的文字。

71.   根據辯方所提出的證供，D1向VC訂購該卸妝水粉紅蓋共1,396支 (見D10第92頁) ，當中有481支屬偽造貨品，即34%為假貨，比例絕對不少。在1,396支該卸妝水中，卡萊美的員工只要簡單地比較915支真貨與481支冒牌貨的分歧，已很容易發現 (i) 樽底沒有循環再造標誌中並不是『01』，而只是『1』； (ii) 樽底沒有生產商PP標誌；及 (iii) 樽後標貼的文字有兩個錯處。本席認為，貨品的外觀已令人合理地起疑，但貨倉部和採購部的職員在驗貨時均未能發現，本席可推斷卡萊美驗貨程序出現嚴重不足，基本的把關也未能做到。」

73.   本席認為裁判官的觀察合理，裁判官亦指出根據控方第一證人指出，Bioderma的官方網址設有專為公眾而設的查詢版面，倘若上訴人曾盡合理努力，便可輕易得到Bioderma解答有關貨品的真偽，而不用花費。

74.   雖然鄭先生稱曾派人到Bioderma門市作查詢但未獲理會，裁判官指他沒有說明由何人何時到過哪間門市作查詢，對他們曾到門市查詢的說法甚有保留。裁判官指出上訴人對其他貨品例如Laneige、Lancôme均以電郵查詢並存檔質疑為何只對Bioderma的查詢不作任何記錄。本席認為裁判官的分析亦不無道理。

75.   對於裁判官誇大了涉案貨品的比例的指控，本席亦同意答辯人的回應：

(a)   不爭的事實是上訴人有4萬多支同類的卸妝水，不過從VC入貨的只有1,396支 (上訴宗卷第656頁、946 頁 R – V行) ，僅此而已。鄭先生同意所有有問題的卸妝水都是來自這一批貨 (上訴宗卷第 925頁 I行) 。4萬多支同類的卸妝水是來自不同的供應商，有關的貨物並非同時送到上訴人貨倉 (上訴宗卷第273頁) 。因此，本案並非一大批貨物當中混入少量假貨，以致抽樣檢查也不是有效的檢查。

(b)   上訴人批評裁判官指1,396支VC來貨中只有三分之一是假貨，如果比對另外三分之二真貨可以引起上訴人懷疑是事後孔明。

(c)   答辯人也認為裁判官的論述已是對上訴人最有利的論述。因為上訴人曾從VC入貨1,396支，而最後發現上訴人當時管有481支假貨，並不等同餘下的915支就是真貨，該915支可能全是假貨但已經出售， 所以不在上訴人的店舖或貨倉。從控方第一證人指出在6月份時已能在上訴人店舖買入該批次的卸妝水 (上訴宗卷第882頁M – Q行) ，可見部分貨品已流出市面，海關關員2017年7月10日在上訴人尖沙咀廣東道分店買入有關的假貨 (上訴宗卷第 511 – 512 頁) 進一步引證這說法。因此，裁判官已經以對上訴人最有利的說法去評估，在這標準下仍認為上訴人不符「合理的努力」。裁判官沒有任何犯錯。

76.   本席完全認同答辯人的說法，裁判官以三分之一的比例來分析是因為當中涉案的貨品均購自VC，由此一來，裁判官以來源相同的貨品數量考慮並無不妥。

77.   事實上，裁判官並不是全盤接納鄭先生的證言，她並不接納有關他說涉案的卸妝水是從兩支裝(dual-pack) 拆下來以散裝出售的說法。裁判官亦正確指出，辯方呈上兩支裝的該卸妝水 (見D3) ，及拆去包裝後的該卸妝水 (D4a、b) ，從D3及D4所見， 其批次號碼為23743，跟本案所涉的假貨批次號碼23444不同，顯然D3、D4跟本案的該卸妝水出自兩批貨源，裁判官不相信該卸妝水是從兩支裝拆下來的，不然的話，為何呈堂的不是兩支裝的該卸妝水，而是D3？

78.   裁判官又指出鄭先生收到Bioderma的來信提醒有關假貨以平衡進口貨來銷售，但他的反應是以為內容是銷售信而沒有理會，也沒有提高警覺，並沒有向信件上的聯絡人作任何查詢。

79.   本席認為這並非盡了合理努力的表現。

80.   基於以上理由，本席認為裁判官裁定兩名上訴人並未盡合理努力查驗涉案的貨品是她可作的客觀裁決，並沒有違反法律原則。

結論

81.   如前所述，上訴人提出的理據大部分在聆訊已提出，並為裁判官所考慮，其他的不外乎就著裁判官拒納其證供的部分作出補充或解釋，上訴法庭並非供上訴人就證供提出沒完沒了爭拗的殿堂。上訴理據不足，定罪上訴駁回，維持原判。

判刑理由

82.   裁判官指出同類罪行並無判刑指引，而本案涉及的控罪可處罰款為10萬元及監禁兩年。

83.   上訴人過往無任何刑事定罪記錄，裁判官指出卸妝水直接用於面部皮膚，影響顧客的健康和安全。

84.   裁判官指本案涉及8間分店遍佈港九新界，海關在此8間分店內，均能成功搜出偽冒的卸妝水，可見假貨因此充斥香港市場，亦嚴重影響香港購物天堂的美譽。

85.   裁判官認為上訴人未盡合理努力檢驗貨品，為了維護公眾利益，刑罰須具阻嚇性，因此每張傳票罰款20,000元，合共16萬元。

判罰上訴理據

86.   上訴方提出刑罰過重及原則上犯了錯誤：

(a)   裁判官完全忽略了每一張傳票所涉及的卸妝水數量大有不同，判刑原則上理應將不同之處反映出來。例如，就傳票KCS 20343/2016而言，所涉及的卸妝水有190支，而KCS 20342/2016所涉及的卸妝水有兩支，但兩者的判刑同樣是兩萬元。

(b)   即使以總數481支卸妝水來計算，16萬罰款亦是嚴重過重，裁判官並沒有考慮總量刑原則。

(c)   再者，裁判官在比較本案與東區裁判法院的卓悅案的嚴重性時，雖然兩者都是遍佈全港的大型連鎖店，而涉案的卸妝水的數目亦相差不遠，裁判官卻不合理地判處卓悅案四倍的罰款。

(d)   而且裁判官亦沒有充分考慮就本案的案情是兩名上訴人並非在知情，非刻意，非明目張瞻的情況下管有應用偽造商標的貨品作售賣。裁判官錯誤地作出具阻嚇性刑罰。

(e)   裁判官作出的具阻嚇性刑罰並不適用於作為初犯者的兩名上訴人。法庭必需注意，兩名上訴人呈遞了大量辯方證物以證明他們確切有一套驗貨系統，亦多次發揮功效，成功把關，退回可疑的產品。如法庭認為兩名上訴人的檢驗粗疏，他們的情況亦絕非屬於最嚴重的類別。上訴人認為本案是單一事件，亦沒有證據顯示重犯機會高。裁判官不應該作出具阻嚇性刑罰。

本席考慮後的意見

87.   上訴方針對判罰的上訴理據，主要涉及每張傳票涉及卸妝水的數量。他們認為不同的數量在罰款的款額應有不同，以反映數額的高低。

88.   裁判官在處罰時則以案中涉及8間分店遍佈全港，可見假貨充斥市場，和對香港的經濟活動及聲譽影響嚴重。

89.   本席認為上訴方陳詞以涉案卸妝水的數量來衡量案件嚴重性並不全面，也不可取。事實上，海關在某一店舖內搜出的偽冒卸妝水數量並不能反映個別傳票的嚴重性，例如搜到數量極少的卸妝水的店舖大有可能更反而表示該分店已將大量的偽冒卸妝水銷售出市面，因此才剩餘極少的存貨。現實一點，本席亦不相信某一間分店由始至終只有兩支的偽冒卸妝水而剛巧又未售出。從這一角度考慮，相反存量甚低的店舖所涉及的嚴重性並不一定比存量高的店舖為低。因此本席認為上訴方倡議純粹比較各間分店的偽冒貨品存貨數量來決定罰款高低並無意義亦是以偏概全，脫離現實。

90.   本席完全同意裁判官在處理罰款時的考慮，針對向公眾展示和銷售偽冒貨品的行為，將每間涉及銷售偽冒卸妝水的分店均一律處以相同刑責也並非不公平，當中沒有原則性犯錯；而針對每張傳票罰款的金額20,000元，本席亦認為恰當。由於涉及市民大眾使用在面部皮膚的產品，會對消費者產生一定程度的健康風險，裁判官認為罰款的金額須對業界具阻嚇作用亦無不妥，在考慮到卡萊美的分店遍佈港九新界區，影響力和滲透力龐大，為了有效打擊此類罪行，維護香港作為「購物天堂」的國際聲譽，每張傳票處以罰款20,000元及整體罰款160,000元也非明顯過重。

結論

91.   判罰上訴駁回，維持8張傳票每張的罰款原判。