香港特別行政區 訴 梁根仔

CACC 69/2019

[2020] HKCA 315

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2019年第69號

（原區域法院刑事案件2018年第377號）

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判案理由書

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引言

1.  申請人是本案的第一被告，他在聆訊後被裁定一項「協助未獲授權進境者在香港境內的旅程」罪、一項「企圖輸出未列艙單貨物」罪、和一項「無許可證而企圖出口附錄 II物種的標本」罪罪名成立，被判處合共64 個月監禁。申請人不服定罪和判刑，提出上訴許可申請，要求獲准就定罪和判刑上訴。針對上訴定罪的許可，申請人由關唐利大律師代表，上訴判刑的許可則由他自行處理。本席已拒絕他就定罪和判刑的上訴許可，以下是理由。

控方案情

2.  控方案情指，警方駐守在躉船中，看見一預算駛向流浮山碼頭方向的漁船正拖着舢舨緩緩前進，警方快艇截查漁船，發現上訴人正在掌舵，本案之第二和第三被告也在漁船上。警員在漁船甲板下的暗格內發現一名非法入境的女子、一批無備有出口艙單、及包括《保護瀕危動植物物種條例》附件 II的瀕危物種標本的175.7 公斤木材。該些紫檀木市值約港幣 14 至16 萬元。

有關法例

3.  根據香港法例第 115 章《入境條例》第 37D(2) 條：

「任何人如能證明他不知道，亦沒有理由懷疑，並在合理努力下不能發現—

(a) 其被運輸工具運載或其旅程乃構成控罪標的之人，是未獲授權進境者；或

(b) 與其控罪有關的運輸工具，載有或會載有未獲授權進境者，

即不得裁定他犯第(1)款所訂的罪行。」

4.  根據香港法例第 60 章《進出口條例》第 18(2) 條：

「就本條所定的控罪，被告人與證明他並不知道和即使作出合理努力亦不會知道貨物並未列於艙單內，即可以此作為免責辯護。」

5.  本案的主要爭議點是申請人能否成功倚賴控罪的免責辯護(控罪一和二)，及依賴普通法答辯(控罪三)，免除刑責。

上訴人的案情

6.  上訴人選擇作供，沒有傳召證人。他承認是該漁船的船長，負責駕駛漁船從內地蛇口把海鮮運至流浮山。他聲稱，第二和第三被告是受僱駕駛舢舨及負責搬運，他和二人並不相熟。他續稱，當漁船停泊在流浮山對開海面時，他正在軚房睡覺，從不知道有人或貨物被帶到或搬運到船上。

上訴理由

7.  經修訂完備上訴理由可以重組為以下幾點：

(1) 原審法官錯誤以相對可能性較高的標準(persuasive burden)、而非提證責任的標準(evidential burden)來考慮第 37D(2)和第 18(2)的法定免責辯護；

(2) 本案的證供不足支持第二項「企圖輸出未列艙單貨物」的「企圖」元素；及

(3) 原審法官錯誤地認為就第三控罪而言，申請人的證供未能構成普通法辯護理由、即申請人合理誠實地相信漁船沒有載有違禁涉案紫檀木。

答辯人回應

8.  答辯人指在香港特別行政區訴楊錦源案中，上訴庭是先考慮「具說服力的舉證責任」、繼而考慮對申請人更有利的「提證責任」。原審法官在裁斷理由書第 31 段顯示他有依從上述案例的做法，並沒有只以相對可能性較高的標準作考慮。答辯人指本案有充足證據支持控方在沒有合理疑點的標準下，證明申請人如盡合理努力，會發現竊案女子及紫檀木。就着申請人駕駛漁船的經驗及清楚漁船的結構，卻辯稱因為沒有梯子未能深入船艙檢查的說法屬無稽之談。

9.  而根據控方的證供，警方截停漁船前，漁船已起錨開航，打算離境前往內地，所有多於準備的工作已經就緒，足以證明「企圖輸出」的罪行元素。

10.  原審法官有充足基礎，不接納申請人成功倚賴普通法答辯。

討論

11.  原審法官在裁決理由書中顯示，他根據香港特別行政區訴楊錦源 [2011] 5 HKLRD 371一案，考慮了如申請人「能以相對可能性較高的標準證明他誠實及合理地相信真確的情況，他便可脫罪」。原審法官指出，申請人需以該標準證明他誠實及合理地相信，他並不知道，沒有理由懷疑；並在合理努力下，都不能發現船上載有未獲授權進境者（上訴卷宗第 28 頁B 行至E 行)。

12.  代表申請人的關大律師力陳，即使申請人作出合理努力，有用梯子落到2 米的船艙下，鑒於暗格是用木板封起來，他也不一定會發現違法人蛇和貨物。而事實上，警員上船後檢查漁船也花了近半小時才發現暗格，故原審法官錯誤認為控方已經證實上訴人沒有盡合理努力。

13.  就着「合理努力」，原審法官考慮了HKSAR v Kong Hing Agency Limited (HCMA 144/2006)一案，並提醒自己法庭應作出客觀的評估，如果被告人因為沒有辦法作出任何合理努力，而不作出任何措施，，那「並不代表他干犯了有關控罪，或他並不能證明他已經盡了合理的努力」（上訴卷宗第 28 頁N 行至P 行）。然而，根據申請人之證供，他是船長，有責任檢查漁船，他之前有數次駕駛該漁船的經驗，亦在開船前會把木板提起，用電筒觀察甲板下有沒有藏匿着人或藏有違禁品（上訴卷宗第 25 頁R 行至T 行）。但他在關鍵時段卻在睡覺，他並不是說，他沒法自費買梯子，又或者他曾用各種方法檢查船艙但無法發現暗格的存在。原審法官正確指出，申請人並沒有盡合理的努力：

「30. 就本案而言，第一證人(sic被告)是船長，有負責檢查漁船之責，亦負責掌舵。在有關時段之內，當違禁品被運到漁船的貨倉，以及未獲授權進境人士登上漁船之時，第一被告聲稱他正在睡眠，所以一切不能知情，這點並不合理；而就是本席接納當時第一證人(sic被告)確是正在睡眠，所以不知道外面的情況的話，第一被告亦沒有盡了合理的努力，以得知事件的情形。」

14.  原審法官有退一步考慮對申請人更有利的「提證責任」（裁決理由書第 31 段):

「31. 以本案而論，作為船長，最低限度第一被告也應保持清醒，以防止有人違法把異物搬上船。所以，本席認為第一被告並無盡了提供證據的責任，因為本席不接納其說法。退一步說，就是本席認為被告人已提供了部分證供顯示他不知情，亦盡了合理的努力，但此案的案情，本席認為控方已經證實第一被告人並沒有盡合理的努力。所以就第一控罪，本席裁定第一被告罪名成立。」

15.  就控罪 2法定免責辯護，香港特別行政區訴刁鋭[2015] 4 HKLRD 136指出：

「99. ……被控人如果要倚賴第 18(2) 條的法定免責辯護，只有提證責任，盡了這責任後，控方便須在毫無合理疑點的標準下證明：

(1) 被控人是知道他輸入或輸出了艙單沒列出的貨物的；或

(2) 如果盡了合理努力，他便會發現這些貨物存在的。

100. 只要證明了其中一項，加上控方要證明的罪行元素也證明了的話，被控人便應罪成。」

16.  原審法官正確指出以上的法律原則（上訴卷宗第 30 頁N 行至P行）。

17.  申請人指，刁鋭一案是指司機見到貨物便應盡合理努力去驗貨，不只要驗外面的一層，各位置的貨都要抽樣檢驗，但本案的申請人根本不知暗格存在，更遑論知道暗格內有貨物或人蛇。

18.  原審法官在分析申請人的證供後說：

「36． ……根據其船上的身分、職責，以及該漁船的結構，並在漁船停泊之後他的表現，本席認為，雖然他已經盡了提證的責任，但控方亦證明了，如果他盡了合理的努力，他會發現該等貨品的存在。亦根據本案之裁定，第一被告的說法並不可信，有歪常理。退一步說，就是本席接納被告並不知情，但案情亦顯示他沒有作出合理的努力，如果他有的話，一定會知道有人會把貨搬上船。

37. 被告身為資深的船長，亦對該等船隻結構清楚，他亦知道船上有可以存放外來物資之處，他不但沒有作出詳細的視察，以(sic而)其沒有梯子的藉口更是令人失笑，因為他既然負責要檢查船隻，他亦得看清楚船有沒有入水，自然要查看船身。此外，正如前面所說，船隻停泊之後，他亦有負責船隻安全的責任，因為就算落了錨，亦有爬錨的可能，他自稱當時已經入睡，正顯示他沒有作出合理的努力。」

19.  由此可見，就控罪 1和控罪 2，原審法官已經考慮即使上訴人已盡提證責任，控方仍在毫無合理疑點的標準下證明，如果申請人盡了合理努力，他是會發現藏匿的人蛇和涉案的木材的。須知搬運人蛇和木材需時，作為船長卻在漁船上呼呼大睡，他人搬運木材、有人藏匿的整個過程他都懵然不知，卻説成即使他已盡了合理努力，仍不可能發現人蛇和木材的存在，未免侮辱了法庭的智慧。

20.  控罪 3是「無許可證而企圖出口附錄 II物種的標本」罪，根據刁鋭一案，此法例容許普通法抗辯理由的存在：

「231. 本席認為，如果被控人可在相對可能性衡量的標準下證明：

(1) 他不知道相關貨物存在；和

(2) 他真誠和合理地相信沒有那貨物存在。

他便不應被判有罪。」

21.  原審法官正確在分析證據下認為：

「40. 根據前面的分析，按照第一被告所承認的職責範圍，本席並不接納他不知道有相關貨品的說法。而根據證供，本席亦不接納他真誠和合理地相信該等貨品並不存在。因此，本席就第三控罪，裁定第一被告罪名成立。」

22.  上訴理據（1）和（3）沒有可爭辯之處。

23.  上訴理據 2，申請人的大律師指出，本案缺乏證據可以證明申請人的船被截停時，與中國邊境的距離，假如申請人沒有被截查，他是有可能在抵達邊境途中發現貨物在暗格，已將貨物列於艙單內的，故此，企圖罪名不成立。根據本案的證供，警員截查該漁船前，漁船已經起錨開航。掌舵的人正是申請人。而申請人當時亦承認正打算離境前往內地。原審法官可以根據席前的證供作出申請人作為是超越了前期準備工作。

判刑上訴

24.  申請人沒有律師代表，親自處理判刑上訴的申請。他只就第一項控罪的刑期上訴，他認為刑期過重。他表示他只是替工，藏匿人蛇和木材是「伙記」做的，有關人士亦已認罪，他是不知情的。

25.  答辯人指就控罪 1，本案有以下兩個令案情更加嚴重的因素：

(1) 上訴人是漁船的船長；及

(2) 該未獲授權入境者被藏暗格中，外面有四顆螺絲，需用六角鎖匙打開，影響其逃生。

26.  原審法官以5 年作為該控罪的量刑基準，並沒有可批評之處。

27.  控罪 2雖然沒有明確的量刑指引，一般會考慮走私的規模和未列艙單貨物的價值。本案所涉的木材價值是大約港幣14 至16 萬元，原審法官以9 個月作為量刑基準合適。

28.  控罪 3在2018 年5 月之前的最高入獄是6 個月和罰款港幣50,000 元，其後增加至最高的7 年監禁和港幣200 萬元罰款。本案控罪發生在法例修改之前，原審法官以6 個月作為起刑點合適不過。

29.  由於第二和第三項控罪所涉及的物品大部分重疊，故此原審法官下令控罪 2和控罪 3的刑期同期執行，其中4 個月與控罪 1的刑期分期執行是適當的。三項控罪總刑期為64 個月，體現了刑期整體性的原則，亦不是明顯過重。

30.  本席同意答辯人的見解。就控罪 1，上訴庭在HKSAR v Wong Chi Kin, CACC 357/2004一案中，已清楚指出協助未獲授權進境者在香港內的旅程的人的量刑。在沒有令案情情節嚴重的因素下，一般的量刑起點為4 年。如果被告人是船長、或安排走私的經營者，量刑起點為5 年。如果未獲授權進境者藏身船中暗格影響其逃生，這亦是令案情嚴重的因素，刑期可再往上調至5 年。

31.  本席認為本案每項控罪的刑期以致整體總刑期的量刑原則正確亦非明顯過重。

32.  申請人就定罪和判刑提出的上訴許可申請，沒有可爭辯的論點，亦沒有成功機會。本席不批准申請人就定罪和判刑上訴。

33.  本席根據香港法例第 221 章《刑事訴訟條例》第 83W(1) 條提醒申請人，他有權再重新向上訴法庭提出上訴許可申請，但如果上訴法庭認為他的申請欠缺理據，有權下令申請人損失時間，即他在聽候上訴作裁定的扣押時間，不計算在他所受刑罰的部分刑期之內。