香港特別行政區 訴 余鴻飛

HCMA 718/2015

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2015年第718號

(原觀塘裁判法院刑事案件2015年第1311號)

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判案書

引言

1.  上訴人面對一項「盜竊」，違反香港法例第210章《盜竊罪條例》第9條。案情涉及$1,400現金，是事主陳志強先生 (控方第一證人) 於涉案一部滙豐銀行櫃員機提款後忘記取走現金。根據銀行記錄及閉路電視錄像顯示，上訴人是在控方第一證人離去後首位到該櫃員機前進行操作的人士。根據銀行記錄，櫃員機並沒有特定時限後自動吞回那1,400元現金，而閉路電視顯示上訴人在操作櫃員機過程中曾從現金槽取走現金。

2.  經審訊後，黃雅茵裁判官(「裁判官」) 裁定上訴人罪名成立，判處罰款$8,000。上訴人不服，現提出上訴要求推翻定罪。

控方案情

3.  如前所述，控方案情簡單直接。原審時，上訴人也有作供，他對閉路電視錄像攝到自己隨後到該櫃員機操作並不爭議，他也不諱言自己在案發時曾取走屬於控方第一證人的$1,400。至於他的解釋，本席在辯方案情中會再作交代。

4.  控方依賴閉路電視錄像拍攝到上訴人操作於櫃員機時的情形。在聆訊時，本席也有機會在庭上觀看此錄像片段，裁判官在其裁斷陳述書第4至9段以文字方式詳細介紹該段錄像所攝到的具體情況：

「 4. 控方亦倚賴閉路電視影像的內容。從閉路電視可見控方第一證人在17:07:38時至17:08:40時使用櫃員機提款，在完成後未有取走現金。期間雖然有一樣灰黑色的物件在他的背後，但並不清楚是否一個人或是被告人。

5. 控方第一證人離開後現金隨即從鍵盤下的現金槽中送出，被告人亦於此時 (約17:08:41時) 上前到櫃員機前，手中拿着銀包把之打開，並從中取出銀行卡。被告人右手持卡、左手持關上了的銀包，望向似乎是螢幕的方向停頓了幾秒。於17:08:51時被告人首次嘗試把銀行卡插進卡槽，但不成功，亦隨即於17:08:52時把拿著卡的右手縮回，繼續望向螢幕方向。

6. 接著被告人於17:08:55時把卡與銀包同時拿在左手，並用右手在鍵盤上的幾個按鈕位置移動，似乎是按鈕。之後他立即用右手於17:08:58時從鍵盤下的現金槽取走現金，並把銀包放到右手放在現金的上面，左手拿卡，再用左手同時接過在上的錢包及在下面的現金。於17:09:04時他改用右手持卡，用右手取回原本在左手的卡，隨即放進卡槽並成功並把卡插進櫃員機中。

7. 接著被告人亦隨即打開錢包，用右手取過現金，於17:09:10時把之放於錢包內。被告人接著把錢包關上，並於17:09:13時用左手手持錢包，覆蓋在鍵盤上方位置,同時用右手做出按鍵的動作。

8. 被告人停止按鍵後，於17:09:19時左手留在原位，右手放到面部位置，面向螢幕方向。於17:09:20時,被告人右手接觸正由左手拿著的錢包一瞬間，接著用右手食指似乎是按螢幕左邊的其中一個按鈕。被告人接著在17:09:22時至17:09:31時再次用雙手拿著錢包，面向螢幕。

9. 於17:09:31時至17:09:33時，被告人把右手放在鍵盤旁的櫃員機附近，左手於原位繼續拿著錢包。接著被告人的右手移到櫃員機的右方較之前遠的位置，似乎有少許郁動，但看不清手部位置及在做甚麼。左手在原位繼續手持錢包，而被告人亦繼續望向螢幕方向，直至17:09:40時，被告人取卡，並立即離開櫃員機。」

辯方案情

5.  代表答辯人的署理助理刑事檢控專員鄭凱聰在其陳詞大綱中對辯方案情作出了扼要的陳述，本席基本沿用如下：—

「 辯方案情

4. 上訴人選擇作供，並傳召一名辯方證人。

5. 上訴人作供指他自2003起任職與金融及保險有關之工作，其僱傭合約可因上訴人干犯刑事罪行而終止，他因此不會因貪念而竊取$1,400。上訴人亦作供指他是法門弟子，經常做義工和捐款。上訴人的妻子患有抑鬱症，長期需要服藥及到醫院複診。2012年上訴人把其積蓄耗盡於醫治父親的癌症。案發前的三個月左右（即2014年3月至4月期間），上訴人的母親因上訴人的外甥欠下高利貸而被上門追債因而嚇病；上訴人亦被一名前顧客恐嚇要求上訴人償還投資失利的本金，否則殺死他及家人。由於上訴人負債，他需要於案發後（即2014年6月）出售他與妻子聯名擁有的居所；和由於忘記清繳信用卡欠款而被銀行勒令需要於一星期內清還上百萬元的貸款。上訴人亦因其兒子亦於案發日前後身體不適導致自己晚上不能入睡。上訴人作供指由於案發前的一段時間壓力很大，睡眠不佳，胃病復發，案發當日吃了胃藥迷迷糊糊和有倦意，並相信有關藥物對其精神思考有影響。

6. 上訴人承認案發當日有提取屬於事主的$1,400。上訴人盤問下承認於他在嘗試把其銀行卡插入櫃員機數次不成功後，發現有現金彈出，他因此把現金取出放進其銀包。而他其後只用銀行卡在櫃員機查詢戶口帳目，並沒有提款。他同意閉路電視攝錄了他的行為，但他形容動作並不似自己，因片中動作遲疑和恍惚，但不知何解。上訴人指他全無意識自己拿取了他人的金錢，他對事件的記憶好像被抹掉了一樣。上訴人承認在正常情況下提款後，他會把現金放進錢包；但若意識到金錢並不屬於自己，他不會把其放進銀包，而會先尋找事主、或嘗試找保安員或警方求助。

7. 辯方第二證人為上訴人於2013年皈依佛教的師傅。證人形容上訴人為非常虔誠的弟子，是一個誠實並不貪心的人，上訴人亦經常做義工並主動捐款。[上訴人並沒有向他透露家中的財務狀況及難處。]證人於案發期間曾經見過上訴人，[觀察到]認為他精神恍惚，但他並不能肯定上訴人於案發當日的精神狀態。

裁判官之裁斷

6.  裁判官在裁決前提醒自己相關法律指引，亦留意到上訴人是一名沒有犯罪記錄的人士，因此對他作供的可信性及犯罪傾向性亦作較有利的考慮。

7.  裁判官正確指出案中沒有爭議上訴人在案發時把屬於控方第一證人的$1,400現金從櫃員機拿走。因此案中的重點議題是上訴人在案發時的精神狀態以及他是否有不誠實的意圖?

8.  對於上訴人的證供及庭上的解釋，裁判官經考慮後拒絕接納理由有三：

(一) 上訴人的證供中有多處具關鍵性的前後矛盾；

(二) 裁判官亦質疑上訴人在證供提及其母親曾遭上訴人的外甥的債主追討一事的細節中亦有其內在不可能的情況; 及

(三) 裁判官亦認為上訴人提出案發當日他是第一次因為服用了醫院或私家醫生所處方的藥物受到影響引致他後來對事情全無記憶，以及在案發時迷迷糊糊下、無意識下及無意圖下犯案是過於巧合，並不可信。

9.  裁判官最後亦表明及指出即使她對以上辯方的證據的分析有誤，她認為閉路電視的錄像已足夠可引證上訴人是否由於他的心中各種困難或壓力以及藥物影響下，引致他在沒有意識及意圖下犯案。最終她認為從錄像中上訴人的行為和表現，認為上訴人表現是「深思熟慮，完全清醒以及行為與正常指示提款的次序完全不吻合。[上訴人]毫無疑問是已決定拿走他在之前發現的現金據為己有之後，才處理查詢予戶口的事務。」[1]

10.  裁判官亦補充說她並不能排除上訴人所提出在案發前在他身上發生的種種情況。然而，她認為即使這些情況發生，也不會影響上訴人在案發時的精神狀態，致令他在全無意識下犯案。裁判官認為「這些不能排除有可能生的事項應與閉路電視片段一併考慮。」她指出這些事項祇是本案的背景，而本案關鍵之處仍然是閉路電視之內容。

11.  對於辯方第二證人即上訴人的佛門導師，裁判官認為他是一名誠實的證人。然而，由於該名證人對上訴人認識不深，對上訴人的工作和生活壓力亦毫不知情，裁判官認為上訴人即使在此名證人眼下經常行善也非奇事，裁判官並不認為能就此名證人對上訴人的品格證供給予任何比重。她指出本案的干犯與否，在於一念之差：

「 ......尤其本案當中被告人面對的是一個利益放在面前的引誘，能否通過此命運測試，亦是一念之隔。被告人當日的行為是不能以日常的表現來作推敲。......」[2]

12.  最後，裁判官總結認為從閉路電視錄像可見，上訴人是明顯有充足機會透過櫃員機的螢幕顯示以及他不能成功將自己銀行卡放進卡槽一事便可知悉當時櫃員機之運作與正常明顯不同。他在這情況下卻決定取走仍留在櫃員機現金出口的$1,400。根據R v Ghosh (1982) 75 Cr App R 154一案的測試，她認為無論客觀和主觀的測試下，上訴人的行為明顯是不誠實，而上訴人當時是有意圖和永久的剝奪控方第一證人遺下的$1,400 現金而離去，因此裁定控方能在毫無合理疑點下證明上訴人罪名成立。

上訴理由

13.  代表上訴人的林沙文大律師和黎家傑大律師提出三項經修訂的完備上訴理由，如下：

第一上訴理由：裁判官評核上訴人證供時犯錯

(1) 裁判官在裁決陳述書第24至28段，對上訴人的證據作評核時犯錯，詳情如下：

(i) 裁判官認為上訴人的證供矛盾，是基於她誤解了證 據；

(ii) 裁判官認為上訴人就母親被外甥債主騷擾的證供有內在不可能，但她的分析欠缺證據基礎，也沒有讓上訴人有合埋機會回應；

(iii)  裁判官認為上訴人當天是第一次受藥物影響太過巧合，但此裁定並沒有證據基礎。

第二上訴理由：裁判官未有在對上訴人公平的情況下分析閉路電視影片

(2) 裁判官在裁決陳述書29‑30段就閉路電視片段作出非常詳細的分析，也作出了重要的事實裁定，但這些分析及裁定，控方或裁判官都沒有向上訴人指出或提議過，讓他失去合理的機會回應，對他不公平。

第三上訴理由：閉路電視影片不足以排除上訴人意識不清的可能

(3) 裁判官依賴閉路電視的片段作出定罪的最主要基礎，裁定上訴人當時深思熟慮，完全清醒，但這並不是從閉路電視片段得出的唯一合埋推斷，推論也並非基於得到證據確立的基礎。

(4) 尤其是裁判官在裁決陳述書第 31 段說她不排除上訴人指稱的生活困擾是有可能發生的，更加支持被告人當時是精神恍惚、意識不清的推論。

本席考慮後的意見

14.  裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證據進行：參看案例周時彬 (譯音) 訴香港特別行政區[3]。裁判官就事實之裁斷，處於較上訴法庭按照書面謄本進行聆訊有優勢的位置。因為他目睹證人作供的神態舉止，絕對可以就證人的可信性作出裁決。證人的可信性及可靠性，純在原審裁判官決定的範疇內。除非讓裁斷是極度剛愎武斷或有違邏輯或內在或然性，又或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析、又或審訊過程中程序出錯，引致定罪不安穏，上訴法庭才會干預。

第一上訴理由：裁判官評核上訴人證供時犯錯

15.  上訴方在此項上訴理由中批評裁判官之所以認為上訴人的證供矛盾，是基於她誤解了證據。

16.  有關裁判官提及上訴人證供中的前後矛盾詳載於裁斷陳述書第 24 段，如下：

「 24. 本席亦小心考慮過被告人的證供，以及他在法庭作供時的語調神態。被告人的證供中有多處具關鍵性的前後矛盾：

(一) 被告人在主問時表示他不能記起案發當天取款及插卡進櫃員機的先後次序。但在盤問下他卻清楚表示他嘗試了插卡進櫃員機幾次不成功後，發現有現金彈出，故此他把現金放進錢包之中；

(二) 被告人於覆問表示若不是翻看閉路電視，他不記得自己做了甚麼。在辯方的跟進問題中，他亦表示在2014 年6 月13 日的整個事件，他均不能記起；但如前所述，在盤問下，他清楚表明他嘗試插卡幾次不成功後，發現有現金彈出，故此他把現金拿去。重點是他盤問下的答案顯示他記得把現金拿走的原因。若他連發生了甚麼事也記不起，他又怎能記起拿走現金的原因?覆問和跟進問題與盤問下的說法有明顯不同。」

17.  留意裁判官在作出裁決前除考慮了上訴人證供的內容亦有考慮到他在法庭作供時的語調神態。如前所述，裁判官在決定案中證人(包括被告人)的證言是否可信時，較之上訴法庭有耳聞目睹的優勢。而事實上，裁判官所指出有關上訴人證供的矛盾也是合情合理。上訴人連當天在該櫃員機對取走現金的事情真的是沒有了記憶和印象，也難以解釋或支持為何他在盤問下卻能記起拿現金的原因。按照他的說法，即使他是有翻看閉路電視錄像，也祇能讓他看到自己在畫面上的動作而並不能喚起他當時心中的想法。

18.  答辯人在回應此批評時亦援引了上訴人在盤問下的證供。在主問、覆問和裁判官的跟進問題下，上訴人均清楚指出他在有機會觀看閉路電視錄像之前，對他在櫃員機前所發生的事情全無印象，記憶好像被抹掉了一樣。但上訴人在控方盤問之初卻指出，即使在觀看錄像之後，仍然指出該$1,400現金是在他首次把其銀行卡插入櫃員機不果之後，才於櫃員機的現金槽中彈出的，而非如錄像顯示般是在他插入卡之前已經在現金槽之中：—

「問: 你亦都有重複睇過個閉路電視嘅錄影㗎喇，你頭先都講咗你有從--你話重複睇過，係咪？

答: 係。

問: 你同唔同意你係响入張卡之前係有等，係已經見到嗰啲現金响度嘅，你同唔同意？

答: 唔同意。

問: 即係你話啲錢係响你入完張卡之後先出嚟嘅。

答: 唔係。

問: 咁即係你已經知道，喺你未入卡之前已經見到有現金存在，同唔同意？

答: 唔同意。

問: 咁你幾時見到現金存在？

答: 當時睇番個CCTV，當時入張卡入唔到去，入咗幾次，跟住啲錢彈出嚟，咁然後再入卡，所以我當時我係認為啲錢係我自己嘅，所以我先放入我銀包度。」 ^[4]（重點線後加）

19.  答辯人陳詞指上訴人這個說法，明顯是為了支持他主問時所作的推斷，即他當時取去該$1,400現金，是因為在他以為自己在插入銀行卡後，櫃員機吐出了屬於他自己的現金：—

「問: 事後睇番起，你推斷推敲當時咩嘢原因將呢啲錢係擺入自己嘅銀包？

答: 相信當時個意識係認為啲錢係屬於自己嘅先放入自己嘅銀包。

問: 以你當時嘅精神、健康、記憶狀態，有冇意識係先插卡後攞錢、先攞錢後插卡，有冇啲咁仔細嘅回憶得到清楚嘅記憶？

答: 冇。」^[5]

及其後的：—

「問: 當時你攞走呢$1,400鈫，而家睇番起，你相信點解會攞走？

答: 應該認為嗰啲錢係我自己嘅，所以我先放入銀包攞走。」^[6]

20.  答辯人陳詞指明顯地，上訴人是為了自圓其說，才把該$1,400現金出現的時間，說成是在他插入銀行卡不果後才在現金槽中彈出，並以為是自己的金錢所以把其取去。這與上訴人聲稱完全忘掉了在櫃員機前所發生事情的說法背道而馳。

21.  本席認為裁判官基於上訴人的反覆證供有權認為他的證言前後矛盾。她的裁決沒有明顯出錯，有關部份全屬她的範疇，本席不會輕易干預。

22.  上訴方另陳詞指裁判官認為上訴人就其被外甥債主騷擾的證供有內在不可能，但她的分析欠缺證據基礎，也沒有讓上訴人有合理機會回應。

23.  裁判官在裁判陳述書第25 段解釋了她在這議題上的觀察：—

「 25. 另外被告人的證供亦有內在不可能性。就被告人的母親被被告人的外甥債主騷擾一事，辯方呈上D16 證物，即一封由債主寄出給余先生，即被告人的信件及信封。信封上寫上余先生，地址是被告人母親的住址，而被告人並非住在該地址。被告人解釋可能是被告人的外甥用了被告人母親的地址借錢，信件內容是要求被告人的外甥王榮譽就債務問題回電許生。被告人解釋對方曾致電及傳短訊到被告人的手提電話，並要求與余先生，即被告人對話。即使如此，奇怪的是被告人指對方從沒有向被告人要求代外甥還款，亦無提及欠款金額。既然對方已用到上門騷擾被告人母親的方法，以及跟欠債人親屬通電，而對方是高利貸，本席認為完全沒有理由對方不會向被告人索取欠款或提及欠款金額。」

24.  本席同意答辯人作出心以下的回應。

25.  答辯人陳詞指，關鍵並不在於欠債的外甥是上訴人的「親戚」還是「屋企人」，重點在於根據上訴人的證供，「高利貸」於2014年3月至4月期間到其母親的住址多次追債，最頻密是一天3至4次，亦曾經寄到母親的地址多封追債信（證物D16祇是其中一封），這顯示「高利貸」已別無他法找到上訴人的外甥，並急於追還欠款，因此才寄追債信予上訴人。答辯人陳詞指，裁判官指「高利貸」不可能沒有曾經向上訴人索取欠款，或提及欠款金額，此分析並無不合理之處。

26.  對於上訴方批評在原審時沒有就此不合理之處讓上訴人有合理機會回應，本席會在以下第二上訴理由中一併處理。

27.  最後，上訴方亦抨擊裁判官在缺乏證據基礎下而裁定案發當日上訴人指稱是受藥物影響引致他神志不清是太過巧合。

28.  裁判官在其裁斷陳述書第26至28段在此問題上是如此分析的：—

「 26. 此外辯方亦希望法庭接納被告人於當天是第一次因不知道是醫院醫生或是黎醫生處方的藥物引致他對發生的事情全無記憶之可能性;以及在無意識下沒有成功插卡,看見現金便取去之後，再插卡和用櫃員機查款的情況，也是因為藥物影響引致之可能性。被告人表示自己曾在當天服藥，但不清楚是服用了醫院的還是黎醫生的藥，案發時差不多吃完了處方的藥物。即使被告人當天確實是服用了其中一名醫生的處方藥物，但醫院最後在出院時處方60 天、30 天及14 天的不同藥物。而黎醫生在2013 年11 月19 日以及最後一次，即2013 年12 月2 日，均處方相同的藥物，2 次分別處方為2 星期及30 天。

27. 被告人在重開盤問時表示醫院的藥物對他沒有大影響，若對思考有大影響，他會向醫生說。他曾被追問曾否向醫院的陳醫生提及獲發出的藥物對他有重大的影響及是否第一次有以上的影響，被告人只回答冇大影響，表現迴避，不肯直接回答問題。

28. 另外黎醫生的藥物並沒有在案發之前令他失憶，或有具如此深度的影響, 即令他不知道自己做了甚麼。既然被告人在案發時已差不多服完了醫院及黎醫生的藥，甚至表示有幾天沒有藥，事發後忍了幾天痛才決定要去看醫生，可見雖然醫院或黎醫生所發出的藥物，被告人已分別服用了相當的日數，即使影響程度不一定每一次服用均會發生，但要在案發當天第一次出現，實在是太過巧合，以及對辯方而言，是一個相當方便的說法，本席不能相信這是當日的真相。」

29.  在回應此論點時，答辯人指出上訴人呈堂的藥物處方顯示上訴人自2013 年11 月已經開始服用有關藥物。上訴人亦承認案發前服用該些藥物並沒有對他有大的影響或會令他不知道自己做了什麼。上訴人亦承認案發前數天已經沒有在服藥，他亦在案發後忍痛了數天才去看醫生。裁判官因此裁定上訴人聲稱藥物在案發當天才第一次影響他的記憶實屬巧合之說，並不可信。答辯人陳詞指，裁判官的裁斷正確。

30.  本席完全同意答辯人的觀點。事實上，任何一個明理的人在思考上訴人的聲稱時也必然會奇怪為何上訴人一直在服用那些藥物時都未有出現過如此影響，但卻偏偏在沒有服藥的情況下才出現此副作用，實在是令人嘖嘖稱奇。裁判官是根據上訴人的證言而作出分析，並沒有違邏輯也沒有違漏考慮或考慮了一些不該考慮的事情。本席認為在她席前有足夠的證據讓他作出這樣的質疑。

第二上訴理由：裁判官未有對上訴人公平情況下分析閉路電視影片

31.  在此項上訴埋由中，上訴方投訴裁判官在對閉路電視片段所作出的分析和裁定，控方和裁判官都沒有向上訴人指出和提議過，讓他失去合理的機會回應，對他不公平。

32.  在回應此部份批評時，答辯人強調控方指控上訴人的關鍵案情在於上訴人是否在他第一次把銀行卡插入櫃員機前已經知悉並見到那$1,400現金在櫃員機的現金槽中，因而停頓了數秒。答辯人向法庭引述以下的審訊謄本節錄，證明原審時主控官有向上訴人提出控方的說法，讓他考慮作出回應：—

「 問： 而你當日6 月14 號 --- 6 月13 號响櫃員機作出嘅只係一個入卡，做一個查詢嘅動作喎，同唔同意呀？

答： 唔同意。

問： 你冇作出任何提款㗎喎，同唔同意呀？

答： 唔同意。

問： 咁你提咗幾多錢吖，嗰日？

答： 因為我真係唔知道我當時喺度做緊乜嘢。

問： 咁如果你唔知自己做緊乜，點解你會攞咗人哋啲錢吖？

答： 我就係唔知道當時自己係做緊乜，點解會有呢個行動。

問： 你而家唔明白點解當時咁做啫，其實你當時知道自己係貪心攞人哋啲錢，係咪？

答： 我反對。

MS YUNG： 閣下，我再播多一次嗰一段。

...

問: 而家就係17:08:42，呢一個男子帶住背包，即係帶住斜孭袋嘅，係你嚟嘅，同唔同意？

答: 我睇完---而家經我辨認之後，係。

問: 响呢個17:08:42，你係攞取你嘅銀包出嚟㗎喇，已經攞咗銀包出嚟嘅，同唔同意呀？

答: 係。

問: 跟住晌17:08:46嗰陣時，你提---你拎住咗張提款卡，而跟住响17:08:51至52嗰陣時，你嘗試將提款卡放入去機度，再提番出嚟，同唔同意呢個動作？

答: 同意。

問: 你而家繼續係冇嘅，跟住你冇插卡入去之後，你再响呢個時間度攞咗錢，跟住先再插入卡，插完卡之後，你再將現金放入自己個袋度，再响度入密碼嘅，同唔同意？

答: (沒有可聽到的回答)

問: 係，我主要係畀你睇番頭先嗰個插卡攞錢嗰個位置，你當時係冇插卡下提款，即係攞咗上手嗰啲錢，跟住放好喇，將啲錢放好咗，之後先再插卡嘅，你同唔同意？

答: 同意。

問: 所以向你指出，其實你一路已經留意咗嗰度有現金，所以你一路揸住張卡喺度猶疑究竟攞唔攞嗰啲錢？

答: 我唔同意。

問: 因為如果你再猶疑嘅話，你知道架機係會將啲錢食番，而因為你嘅---你同唔同意？

答: 唔同意。

問: 所以因為你一時嘅貪---你嘅貪心，所以响佢未食番啲錢嗰陣時，你就已經攞咗，將啲錢攞咗，跟住---同唔同意呢一點？

答: 唔同意。

問: 跟住再作狀或者甚麼原因喇，再將自己嘅銀行卡插入部機入面？

答: 唔同意。」^[7]（重點線後加）

33.  答辯人陳詞指控方不但沒有違反Browne v Dun (1893) 6 R 67HL的原則，主控官容海恩大律師更明確向上訴人指出他有留意到在櫃員機的現金槽中的$1,400 現金，讓上訴人作出回應。

34.  同樣地，在第一上訴理由中，上訴方亦曾投訴就其母被外甥債主騷擾一事的不利裁決也沒有讓上訴人作合理回應。

35.  答辯人在陳詞時駁斥了上訴方這批評，如下：

「 ......主控原審盤問上訴人時清楚指出其有關證供匪夷所思，並不足信，尤其有關上訴人沒有查問或被告知欠債金額一事：

問: 同埋向你指出，你頭先遞交嘅文件中喇，即係D16，你話係大家姐個仔嘅欠債，入面嘅內容都好匪夷所思嘅，因為個信封係寫畀余先生嘅，而入面嘅內容係黃榮耀---黃榮裕，根本唔明點解會一個黃榮裕欠債，會寫畀一個余先生嘅？

答: 我都唔知道。

問: 所以因為你唔知道嘅原因，你根本唔會對呢一封信有任何嘅影響，封信對你冇任何影響嘅？

答: 因為呢封信影響到我媽咪，個地址係寄到去我媽咪嗰度。

問: 咁你都係用緊同一個地址喇，你自己都係報緊呢個地址喇，同唔同意？

答: 同意。

問: 好多人都報呢個地址喇，可能你---可能家姐又係報呢個地址，家姐個細佬---家姐個仔又係報緊呢個地址，好多人都報緊同一個地址喇，咁點解呢封信會對你有影響呢？

答: 因為佢影響到我媽咪。

問: 都係15年嘅事喇，同唔同意呀？

答: 唔同意。

問: 咁你知唔知家姐個仔借咗幾多錢呀？

答: 唔知。

問: 係囉，咁你都冇問題，如果你真係.....

答: 因為我都搵唔到佢。

問: 家姐都搵唔到？

答: 搵到我家姐，但係搵唔到我外甥。

問: 咁如果你真係為媽媽擔憂嘅話，點解你唔打電話去呢個電話度，問清楚究竟借咗幾多錢呢？

答: 因為我家姐都唔知道佢喺外面借咗幾錢，借呢啲錢用嚟做乜嘢。

問: 你可以打電話㗎，你係男....

答: 我問過我家姐，但係我家姐都唔知。

問: 你可以打電話畀呢個D16入面呢個電話61514209㗎嘛？

答: 我問過呢個人，但呢個係財務公司嘅，咁佢話黃榮裕喺佢哋嗰度借咗錢冇還，要我去協助佢去將黃榮裕搵出嚟。

問: 咁你直情---你都冇問過嘅，冇問過『究竟借咗幾多錢呀』，冇，冇問過，係咪？

答: 我點解要問佢要借幾錢？

問: 你屋企人嚟㗎嘛。

答: 佢係我大家姐個仔。

問: 唔係你屋企人嚟嘅，唔關心？

答: 佢係親戚，唔係屋企人。

答: 但係佢嘅關---佢嘅事項係直接影響你媽媽喎，如果真係有件咁嘅事嘅話，你一定會打電話去問清楚爭幾多錢，可能1,000鈫呢，同唔同意呀？

答: 唔知道，唔同意。

問: 所以你其實根本呢件事係對你完全冇影響嘅？

答: 我唔同意。^[8]」（重點線後加）

36.  答辯人陳詞指，上訴人明顯清楚知悉控方對他的指控為何事，裁判官其後向上訴人所作有關方面的發問，祇是主控官判問的延伸，用意為澄清上訴人和高利貸如何聯絡，和高利貸有否着上訴人代其外甥還債^[9]。

37.  答辯人陳詞指，歸根到底Browne v Dunn的規條祇是涉及公不公道的問題。若沒有指出給被盤問的證人知道他某方面的證據是被挑戰而利用該方面的證據去否定他的可信性，是不合理的。當然，若證人的證言本身不可信或存有弱點，如前言不對後語、矛盾充斥，則另作別論。

38.  從以上的謄本記錄可清楚顯示上訴方所提出在原審時控方對被告人的指控沒有提出以致他未能作出回應是毫無根據。相反，主控官已具體向上訴人指出控方認為其說法荒謬之處並加以盤問，好讓上訴人能考慮作出回應。本席認為沒有對上訴人不公平的地方。

39.  至於裁判官有否需要也向上訴人提出他的看法以令上訴人可作回應，楊振權副庭長在香港特別行政區訴蔡相祺，(未經彙編)，CACC 459/2011一案判詞說：

「 86. 申請人投訴沒有人向他提問過上述議題，而他亦沒有機會解釋和朱小姐開設聯名帳戶及一起前往日本旅行的真正原因，因此原審法官不應因上述事件表面上和他的聲稱正打算和朱小姐分手的說法不吻合而否定他的證供，申請人的立場是該做法不公平而違反自然公義原則。

87. 在上述議題，本庭同意譚專員的立場。原審法官是事實最終裁斷者，他要跟據雙方的證據作出裁斷。原審法官在裁斷過程，當然要考慮雙方在盤問及陳詞時的說法，但他無須單按雙方的盤問或陳詞內容行事，而有權以自己的思考去決定證人的合信性從而裁定事實的真相。當證人，包括被告人的證供有弱點及不一致時，原審法官有權因而否定該名證人的證供，而無須預先給證人機會就其證供的弱點及不一致的地方作出解釋。

88. 要將一名被告人不可信的證言先向他提出及給予他機會作出解釋，而要在他不能作出合理解釋時才能作出針對他的決定是鼓勵該名被告作偽證，以掩飾其本來就是不合信的證言，絕非是公平審訊所要求的。」（重點線後加）

亦參見香港特別行政區訴黃康良(未經彙編)， CACC 454/2012判詞第14及15段。

40.  在HKSAR v Z, FAMC 68/2011 終審法院常任法官李義指出：

「裁判官因申請人證言的弱點和前後不一致而在那些弱點和不一致的事項沒有向他指出的情況下將他定罪。申請人指裁判官違反Browne v Dunn定下的原則，亦抵觸了自然公義的規定。本庭不同意這上訴理由具可爭拗之處，即使某些證供未在盤問時遭對方質疑，裁判官亦不一定要接納該些證供。裁判官有權根據整體證據來作出裁決，並決定接納控方的說法及不接納辯方提出的相反證據。任何人都可以根據上述基礎來處理證人的可信性，而該處理方法絕無不公平之處。」[10]（非官方翻譯）

41.  本席認為裁判官祗是以法庭一貫採用的方法來處理上訴人的證供，而她的處理手法並無對上訴人不公之處。

第三上訴理由：閉路電視這段不足以排除上訴人意識不清的可能

42.  上訴方在此項上訴理由批評裁判官憑藉閉路電視錄像去推斷上訴人在案發時深思熟慮、完全清醒是犯錯。

43.  然而，本席認為裁判官在推斷過程中已對上訴人作出了最有利的推斷，包括上訴人過去品格良好，以及她並沒有完全否定上訴人在作供時所指在過去生活所遇上的種種困難和煩惱均有可能發生。

44.  然而，由於裁判官已否定上訴人聲稱受藥物影響的說法 (本席並不認為有理由干預)，在此前提下，裁判官根據她對閉路電視錄像的觀察裁定上訴人明顯並有充足機會經過螢光幕以及不能成功放卡進卡槽一事而知悉櫃員機之運作與正常不同是無可厚非的。

45.  本席在聆訊時亦有觀看過此片段，並認同裁判官的分析。事實上，無論上訴人的背後生活如何一團糟，也無法解釋他為何會將別人留下的錢視作為己有：既然他一直未能成功將自己的銀行卡插入櫃員機，他也未按自己的銀行戶口密碼，在此情形下，任何明理的人均會知悉自己並未能操作戶口提款而在這情況下吐出來的現金又怎會是屬於自己的？況且片段顯示他有注視過提款機螢光幕，上訴人從而必然知道發生何事。簡單而言，上訴人從未按鍵選擇提款，也未有按鍵輸入提款金額。

46.  上訴人在此情況下拿取了現金是有違一名明理和誠實人的標準。裁判官除了作出她的結論外，實在沒有可能達致其他相反的結論。

47.  最後本席祇想指出，雖然裁判官在處理有關上訴人外甥欠債的證供時在裁判時以「內在不可能」來形容，但本席認為在閱讀上文下理後，正確的解讀應為因為上訴人在此事的細節上例如在查詢債項等有迴避的情況，令人覺得他根本未有受到有關問題的影響，而不是說此騷擾根本未曾發生。無論如何，本席認為裁判官亦已在裁斷陳述書第31段明言她並不排除上訴人所指的事項有可能發生，當中也包括上訴人母親的病情。但正如裁判官正確所指，即使如此，這些事項祇是本案的「背景」而本案的「實情」就是案發當日，上訴人能否通過「命運測試」，拒絕這突如其來的誘惑。

48.  明顯地根據裁判官席前的證據，本席同意上訴人祇是一念之差下犯了本案的盜竊罪行。

結論

49.  上訴理據不足，駁回定罪上訴。