香港特別行政區 訴 鄧軍淦

HCMA 415/2022

[2024] HKCFI 1430

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2022年第415號

(原沙田裁判法院刑事案件2021年第2512號)

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判 案 書

背景

1.  上訴人鄧軍淦 (案發時27歲)，是一名註冊男護士。他被控一項「猥褻侵犯」罪，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第122(1)條，罪行詳情指稱上訴人於2021年8月18日，在香港新界沙田大圍富健街18號仁安醫院1樓更衣室內猥褻侵犯另一人，即男子X。

2.  上訴人否認控罪。經審訊後，暫委裁判官馮念偉先生（下稱「裁判官」）裁定上訴人罪名成立並判處4個月監禁。 上訴人不服，就定罪提出上訴。

控方案情

3.  裁判官的《裁斷陳述書》長達50頁，由於篇幅關係，本席以下採納了答辯方的書面結案陳詞中對控辯雙方的案情及裁決理由所作的扼要陳述：—

「控方案情

3. 控方傳召了男子X（控方第一證人）及男子X的母親Y小姐（控方第二證人）出庭作供。

4. 控方第一證人說案發當日他到仁安醫院照胃鏡，但換上醫院提供的衣服後發現自己把褲子前後錯誤穿上。上訴人向他表示帶他去更換褲子，控方第一證人表示沒有需要，但上訴人沒有理會。在更衣室內，上訴人為控方第一證人解開褲子的腰帶，令褲子隨即墮下於地上，上訴人踎低為控方第一證人穿褲期間，望着控方第一證人的陰囊，接著在沒有隔著衣物的情況下用右手𢭃起控方第一證人的「龜頭」，然後對控方第一證人說：「你包皮割得好靚，我都有割包皮」。控方第一證人感到情況不尋常。上訴人接著替控方第一證人綁緊褲子，但在控方第一證人還未穿好上衣時，隔著衣物用右手捉住/揸住控方第一證人的陰囊，並細力捏了一下。

5. 控方第一證人其後離開更衣室回到診症室，再返回大堂，並馬上告訴控方第二證人上訴人揸他的陰囊。當時控方第二證人著控方第一證人先完成照胃鏡。在完成照胃鏡後控方第一及第二證人立刻到另一樓層把這事件告知醫院職員，並在同日向警方報案。

辯方案情

6. 上訴人選擇出庭作供，並傳召了一名辯方品格證人。

7. 根據上訴人的證供及辯方對控方證人作出的盤問，上訴人的案情是沒有出現過控方第一證人所指稱的身體接觸，控方第一證人對他的指控是無中生有。

8. 上訴人作供指他需要處理控方第一證人排版內的文件，包括一份「Zung抑鬱自評量表」（證物D3）[AB:129]。當時證物D3上的第十九項（即：「我認為如果我死了別人會生活得更好」）的剔號，是標記於第二列上（即：「間中有（持續一至兩天）」）。上訴人表示他要求控方第一證人看清楚內容，如果控方第一證人看過後仍然決定在第十九項剔第二列，上訴人會告知醫生。上訴人指控方第一證人最後同意改剔第一列（即「沒有/偶然有（少過一天）」），並由上訴人在表格上作出修改。上訴人稱在這個過程期間控方第一證人表現得十分不耐煩及不友善（審訊謄本第144-146頁）。

9. 其後在更衣室內，上訴人說控方第一證人對他使用粗言指示上訴人替他換褲。期間上訴人令控方第一證人失平衡但沒有倒地，控方第一證人罵他並說會 “port” 他。

裁判官的分析和裁斷

10. 裁判官在仔細評估證據後，信納兩名控方證人的證詞，並裁定上訴人在更衣室內用右手𢭃起控方第一證人的「龜頭」及對他說「你包皮割得好靚，我都有割包皮」，之後用右手心捉住/揸住控方第一證人的陰囊細力捏了一下。裁判官認為上訴人有猥褻侵犯控方第一證人的意圖，裁定上訴人罪名成立。」

上訴理由

4.  上訴方在本聆訊中列舉了共5項上訴理由：

(1)  裁判官先評估上訴人的證供，才評估控方第一及第二證人的證供，使旁觀者產生了裁判官把舉證責任放在辯方的觀感（“理由一”）；

(2)  裁判官沒有適切地處理辯方提出的證據及不合理地拒絕接納辯方的證據（“理由二”）；

(3)  裁判官評估控方證人及辯方證人的證言時有所偏頗，對控方證人採用寬鬆標準，對辯方證言則採用嚴苛的標準（“理由三”）；

(4)  控方第一及第二證人的版本並不吻合，但裁判官錯誤裁定他們的證言構成新近投訴的證供（“理由四”）；

(5)  即使接納控方第一證人的證供，上訴人的行為只可被定格為「猥褻」，但裁判官錯誤地沒有額外考慮上訴人有關行為是否有猥褻的意圖（“理由五”）。

有關定罪上訴的最新法律原則

5.  在HKSAR v Hui Lai Ki (許麗琪) [2024] HKCFA 7一案中，終審法院澄清了裁判法院上訴案件的法律原則並指出：—

(1)  上訴是以「重審」方式進行，除了在原審法庭席前的證據外，還包括審理上訴的中級法院可根據其法定權力接納的進一步證據。法官必須確信案中的證據足以在毫無合理疑點下證明控罪，否則必須裁定上訴得直。

(2)  以此方式進行重新審視，如果法官對案中證據的看法與裁判官不同，這本身就足夠讓審理上訴的法院以裁判官犯錯為基礎推翻定罪。

(3)  上訴法院有責任以重審方式進行上訴，就事實爭議或法律爭議達致自己的結論。

答辯人的回應

6.  就理由（一），答辯人認為雖然裁判官的確先考慮評估上訴人的證供，但並不會給人顛倒舉證責任的觀感。不論參閱裁判官的口頭裁決之謄本及《裁斷陳述書》均可見他一直緊記舉證責任在於控方並提醒自己並非因為拒絕接納辯方的證供便裁定上訴人罪名成立。

7.  就理由(二) ，答辯人認為裁判官批評及不接納上訴人為何會在案發時與控方第一證人同處於更衣室的解釋合情合理。他絕對有權基於上訴人的證供有違常理而拒絕接納他的證供。

8.  此外，有關上訴人投訴控方第一證人對「Zung抑鬱自評量表-計分表」(證物D3) 在何時被修改一事上出錯，答辯人認為即使控方第一證人記憶出錯，也不影響裁判官對他的可信性的裁斷，特別是控方第一證人在事後便立刻向他母親（控方第二證人）作出了新近投訴。

9.  至於上訴方指控方第一證人自恃是醫院的VIP病人而刁難上訴人，答辯方認為既然控方第一證人已在庭上否認說過這些說話裁判官便有權接納他的證言而拒絕上訴人的證供。

10.  有關理由(三) , 上訴方投訴控方第一證人描述被性侵的經過並不一致。他在庭上指上訴人揸/捉住他的陰囊而他在書面供詞提及上訴人用右手掌拍他的陰囊。答辯人指出無論如何兩份書面供詞（MFI-3及MFI-4）以及庭上供詞 (主問及盤問) 均有一致地指上訴人揸/捉住他陰囊。答辯人認為上訴人的證供一致。

11.  答辯人亦指裁判官並非是以一些缺乏證供支持的原因為控方第一證人的行為或反應解釋。有關的原因全是源自控方第一證人的供詞。由於舉報是在照胃鏡完成後立刻進行所以即使舉報並不是在照胃鏡前進行也不會影響控方第一證人證供的可信性。

12.  在理由(四)，上訴方投訴控方第一證人的投訴與控方第二證人的版本並不吻合。但答辯方回應指其實兩位控方證人的版本是相當吻合的。

13.  最後，在理由(五), 上訴人的行為只可被確認為猥褻但裁判官並沒有額外考慮上訴人有關的行為是否有猥褻的意圖。答辯方回應時指出，本案涉及的性侵行為即觸摸控方第一證人的陰莖和陰囊在本質上已經是明顯屬於猥褻的行為。因此，裁判官根本不用考慮上訴人的行為是否有猥褻的意圖。

本席重新審視案中證供後的意見

14.  對於答辯方以上針對5項上訴理由的回應，本席不能完全同意。就理由(一)，答辯方只是根據一些案例：香港特別行政區 對 胡詠嫻 HCMA 563/2017及香港特別行政區 訴 鄧子健及另一人HCMA 861/2011去支持即使裁判官在作出裁決時先處理辯方的證供，這亦未必顯示裁判官便將舉證責任本末倒置。答辯方繼而指出裁判官在口頭裁決和《裁斷陳述書》中已經顯示他緊記舉證的責任在控方。本席必須指出每宗上訴案例的案情不同，裁判官的處理手法和原因也不盡相同，因此不能一概而論。上述兩宗上訴案例在一般的情況考慮下，並無不妥。但在HKSAR v Ejegi HCMA 502/2010一案亦裁定只有在最例外的情況下，例如控方證供並不受爭議時，裁判官才可首先考慮辯方的證據。而在另一宗 HKSAR v Quintos HCMA 122/2016案，法庭亦裁定在沒有充分好的理由下，裁判官不應先考慮分析辯方證人的證供。特別本案是有關性罪行的指控，是典型「一對一」的情況。正如上訴方強調，上訴人與控方第一證人對事發經過各執一詞。本席同意因此在評估控辯雙方的證供時，裁判官不應先評估上訴人的證供，更甚是他在作出了拒絕上訴人的證供的判決後，才評估控方第一控方及控方第二證人的證供，此舉除了給人是顛倒舉證責任的觀感也難免令人是先入為主的感覺，對上訴人不公平。雖然裁判官在裁決時曾經表明提醒自己舉證責任在於控方，但他未能提出有任何原因要偏離一般先考慮控方證人的處理手法。上訴方亦進一步指出有別於口頭裁決，裁判官在《裁斷陳述書》第49段卻後加了一句「此舉並無顛倒舉證責任」的表述，有欲蓋彌彰之嫌。事實上，如果裁判官一方面表明舉證責任在於控方，但另一方面卻無端便先行考慮辯方的案情的做法反而代表他只是「口惠而實不至」，未有真正跟從相關的指引行事。

15.  除此之外，上訴方批評暫委裁判官完全忽略了控方第一證人證供最大漏洞，就是完全否認案發當日與上訴人曾就該份「Zung抑鬱自評量表」（證物D3）發生爭執。控方第一證人堅稱他在2021年8月11日自己填上在評量表的剔號，而就第19項的剔號，也是同一天由證人自己更正，並非如上訴人所指是在案發當日2021年8月18日更正的。裁判官忽略了在2021年8月11日，因為評量表中全部是剔在第2項，評分ZUNG Score 才會是50。Score 50亦是由別的醫務人員填寫。若然2021年8月11日第19項已經如證人所說，已改了為第1列，ZUNG Score則只有49。裁判官在拒絕接納上訴人證言，及全盤接納控方第一證人的證言時，完全忽略了這點重要證據。所以，控方第一證人堅稱第19項的剔號是他已經在2021年8月11日更改的謊言不攻自破。上訴方陳詞指控方第一證人說謊的目的就是要隱瞞在2021年8月18日二人曾就這個自評量表發生爭執。

16.  答辯方在總結陳詞時強調雖然裁判官就證物D3何時被修改的分析有遺漏之處，但這一點不至於在本案的情況下對審訊造成重大不當無疑是避重就輕。上訴人在庭上的説法是因為他與控方第一證人就填寫證物D3一事，因不滿上訴人曾經向他提出刪改剔號的要求而大感不滿並聲言會舉報他。對於此說法，控方第一證人雖然在盤問下矢口否認，但如果裁判官沒有正確或充分考慮上訴人指證物D3何時被修改一事曾出錯，他便未能適當考慮控方第一證人是真的或可能故意在此部份說謊，從而未能因此對辯方指責控方第一證人指稱他全是因不滿上訴人的態度而誣告他的可能性給予全面、充分及適當的考慮。同理，這一個遺漏亦同樣地直接影響了裁判官對上訴方指控方第一證人自恃是VIP病人而刁難上訴人一事的可能性作出全面的評估。總括而言，本席認為答辯方的陳詞無疑低估了裁判官犯下此錯誤的嚴重性和對裁決的影響。

17.  除了以上的上訴理由外，本席亦認為裁判官在評估案中的證據時，沒有適當和充份考慮和評估控方案情的「箇中不可能之處」(“inherent improbabilities”) 。

18.  在終審法院案例HKSAR v Egan (2010)13 HKCFAR 314 一案明確指出，法庭在裁決案中事實時，乃為一個前進過程，起步點是公訴書相關的主要事實，而一般來說，該等事實大多不受爭議，法庭往往可從該等事實評估各項指稱的固有可能性，根據這情況和相類情況，法庭進而考慮受爭議的證據，法庭並不從終點出發往後走。法庭走到「跑道末端」才收集所有證據。法庭在過程中須時刻緊記各種固有可能性。（見判詞第297至305段）

19.  終審法院認為若果在評估事實時出發點是已假設被告人具犯罪的意念和意圖，有關的分析結果便大為不同。

20.  裁判官應當考慮上訴人身為醫院的護士有沒有可能在工作期間在醫院內向一名清醒的病人進行性侵而不被舉報或能夠瞞天過海，尤其是控方第一證人是一名成年人，亦沒有任何跡象顯示他不特別抗拒或默許男性的性侵行為。上訴人有沒有可能會冒著失去工作，前途盡毀之險而作出完全沒有把握和必然被揭發捉拿的行為。

21.  然而，裁判官無論在其口頭裁決或是《裁斷陳述書》中卻完全忽略了處理上述控方案情裡的箇中不可能之處。

22.  可能裁判官認為上訴人一時衝動迷失，便會選擇鋌而走險，做出愚蠢決定。但本席必須指出即使裁判官持著此看法但關鍵是在他的裁斷過程中並無顯示他曾有特別和認真思考過這「箇有不可能」這議題。

23.  在HKSAR v Egan 一案，終審法院在判詞第303段引述了Kowloon Motor Bus Co (1933) Ltd v Kong Tung [1973] HKLR 198一案，雖然涉案是一宗民事案件，但終審法院認為有關的裁決依然能適用於刑事案件。

「I cannot leave this case without repeating what I have said on numerous occasions during the last 10 years viz that it is of the first importance that every judge of fact should indicate clearly in his judgment not only his findings of fact –– primary and inferential –– but, as regards his findings of primary fact, to what extent these are based on the view which he has formed of the witnesses’ demeanour and on what he regards as the inherent probabilities and improbabilities of the conflicting stories.」(後加強調)

24.  因此裁判官作為事實裁決者在裁斷中不單只要清晰顯示他判案時的事實裁決，更要交代有關的裁決有多大程度是取決於他對證人神情舉止的看法與及他如何考慮不同說法的「內在可能性」和「內在不可能性」。

25.  在本案，本席認為由於裁判官沒有正面和清楚交代他對「箇有不可能」的情況曾給予過任何的考量，這明顯是他整個評估過程中一塊重要缺失，亦間接影響了他在作出對上訴人不利的裁決時可能沒有充份考慮其他的可能性。

26.  法庭須特別小心處理性罪行的指控，因為這些指控容易作出，但相當困難去推翻。基於以上原因，在重新審視本案的證供後，本席對案中證據的看法與裁判官不同，而根據終審法院在許麗淇案的判決，這本身就足夠讓本席以裁判官犯錯為基礎推翻定罪。

結論

27.  基於以上原因，本席認為，裁判官在處理證供時，不曾充分考慮分析上述證供，定罪不安穩，下令上訴得直，定罪撤銷。