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HCMA 239/2016
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪及判刑上訴
裁判法院上訴案件2016年第239號
( 原粉嶺裁判法院刑事案件2016年第94號 )
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| 聆訊日期: 2016年11月4日 |
| 判案書日期: 2016年11月30日 |
判案書
1. 上訴人被控一項「猥褻侵犯」罪，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第122(1) 條。他否認控罪，經審訊後，被裁判官裁定罪名成立，判處18個月監禁。
2. 上訴人不服定罪及判刑，現提出上訴。
控方案情
3. 本案發生在海灘對出的水中。上訴人是一名救生員，案發日他在涉案海灘當值。受害人則是一名案發時年僅15歲的女童（下稱「X」）。
4. 案發當日（即2015年7月3日），X與她的女性朋友首次到屯門蝴蝶灣海灘嬉水。期間有救生員，包括上訴人和一名叫「阿輝」的男子向她們搭訕。之後，上訴人拉住X的手說要出防鯊網。結果，X、她的朋友、上訴人和阿輝四人一同下水，X和她的朋友各自穿上水泡，並分別由上訴人和阿輝在水中推行。
5. 在游至防鯊網途中，上訴人用手摸X的腰部、大腿內側及臀部，並說一些不雅話題。在回岸期間，上訴人又再說一些猥褻話題，在距離岸邊約25米時，他借意說X的泳褲有沙，繼而伸手入其泳褲內摸她的臀部、肛門以及陰部。
6. 回岸後，X馬上向她的朋友投訴被上訴人非禮。回到家中，也向她的父親作出投訴，之後報警。
7. 三天後，X在警員的陪同下返回涉案海灘認出上訴人。
辯方案情
8. 上訴人選擇不作供，但倚賴兩份會面紀錄，並傳召他的女同事為其辯方證人。
9. 上訴人在會面紀錄內聲稱，他與阿輝及兩名女子一起游泳，他一直推沒有箍牙的女子出海，祇是在差不多到岸時，那位箍牙的女子抽筋（X當時箍牙），他於是在水中替她壓住小腿約一分鐘。他從沒有非禮過該箍牙的女子。他沒有向上級報告他曾向該箍牙的女子做過壓腿治療，理由是當時是他午飯時間，不算是當值。
10. 辯方證人是一名女救生員，案發當日她放假，不在海灘。她說上訴人的品格良好。她亦稱救生員如替泳客做過抽筋治療，一般會作出紀錄。
裁判官的分析
11. 裁判官仔細考慮X的證供，認為她的證供清楚、直接，詳細講述了事發的經過。在辯方的盤問後，她的證供依然堅決，沒有被動搖，既無誇大，也無隱瞞，裁判官裁定X是一位誠實、可信、可靠的證人，並接納其證供。裁判官也接納其他控方證人的證供。
12. 裁判官考慮了上訴人沒有刑事紀錄，依循了Berrada案例指引。對於辯方在審訊時所提出的所有議題，包括認人證供、新近投訴、X的朋友使用水泡的情況、X被侵犯時作出的反應等等，裁判官以大篇幅在裁斷陳述書逐一處理。
13. 裁判官也詳細考慮上訴人在其會面紀錄的說法，認為如果是阿輝推X回岸的話，X抽筋也應是阿輝為她壓腿。上訴人是救生員，如果他為X壓腿，沒有理由不向上司報告或作出記錄。而且X的朋友作供說一直是阿輝在水中推她。裁判官認為上訴人的說法不合情理，並拒納他的說法。
14. 裁判官把「猥褻侵犯」罪的控罪元素逐一分析，認為以當時的情況考慮，唯一及無可抗拒的推論便是上訴人當時有意圖及故意猥褻侵犯X。
定罪上訴
上訴理由
15. 代表上訴人的王大律師提出四項上訴理由：
（一）就上訴人和阿輝有否如事主X聲稱於防鯊網時一同擠入X的朋友穿在身上的水泡,原審裁判官沒有充分及/或正確地考慮X與她的朋友所作證供之分歧及其影響。
（二）原審裁判官錯誤地認定事主X在聲稱被侵犯時沒有作出反應屬非常合理。王大律師強調X沒有呼救。
（三）就上訴人是否有如事主X聲稱伸手入她泳褲內摸她陰部，原審裁判官沒有充分及/或正確地考慮X與她的父親及她的朋友所作的證供之分歧及其影響。
（四）就X於2015年7月6日在警員 4652 （控方證人四）陪同下指出上訴人，原審裁判官錯誤地認定上訴人當時是沒有架着太陽眼鏡，亦因此沒有充分及/或正確地考慮這問題的影響。
答辯人的回應
上訴理由（一）及（三）
16. 有關證人證供有不脗合之處，答辯人引用高等法院原訟法庭張慧玲法官在香港特別行政區訴雲維素HCMA 263/2015之判詞（判案書第19段）：
「 19. 本席想引述司徒敬法官（當時官階）在R v Kwong Wing On and Another 的判詞。大意是若用顯微鏡來細閱審訊謄本，便不難會發現有分歧出現、或證人無回答某問題、或部分地方存在固有不可能性、或證人給予警方的書面供詞有遺漏，及其他林林總總的點滴，作為支持上訴的理由。但在現實環境，即使誠實的證人亦會有證言前後不符及有遺漏的情況出現。反過來說，若沒有上述情況，則證人的證言便被批評是人工湊合而成的。上訴庭不會要求裁判官必須逐點處理辯方提出的各項細節，亦鼓勵裁判官以務實態度處理證據。當上訴一方以上述理由抨擊裁判官的裁斷時，上訴庭須考慮的是是否有實質及嚴重的偏差、遺漏或不合情理之處而令致法庭質疑案中事實重點的可信性。(非官方翻譯)」
17. 答辯人指出裁判官清楚知悉及有考慮到上訴人所提出的證人證供之分歧，並在裁斷陳述書第41及42段和第37至40段分別作出詳細的分析。至於新近投訴的分歧，祇是X沒有說上訴人伸手入泳褲內摸她陰部，並非截然不同的版本。
上訴理由（二）
18. 答辯人指出每名被猥褻侵犯的受害人對於被侵犯而作出的反抗行為和反應均有不同，而且會因人而異，絕不能一概而論。X的反應不算不合理。
上訴理由（四）
19. 答辯人指出裁判官在裁斷陳述書第6段已道出辯方的其中一個議題 — X可能認錯人，並在第32至36段詳盡地分析認人證供而且小心考慮上訴人在被認出時有否戴着太陽眼鏡這一議題。裁判官也提醒自己一位誠實的證人也可能在認人證供上出錯，他對自己作出適當的指引，才認定上訴人當時沒有戴太陽眼鏡，他的裁斷並非不合理。
本席意見
上訴理由（一）
20. 對於證人證言前後不符、或有遺漏、或與其他證人有差異之處，法庭必須以務實態度處理，考慮是否有實質及嚴重的偏差、遺漏或不合情理之處，致影響事實重點之可信性。
21. HKSAR v Ip Chin Kei [2012] 4 HKLRD 383對於處理裁判法院上訴，道出包括以下的原則：
(1) 處理上訴的法庭，祇會在裁斷明顯出錯時，才會偏離裁判官對事實的裁斷、和對證人的誠信評估；
(2) 在決定裁判官是否犯錯而應令致上訴得直時，關鍵考慮是推翻定罪是否乎合公義；
(3) 即使沒有找出裁判官的錯處，但處理上訴的法庭依然必須履行進行重新聆訊這法例規定的責任，因此必須審視案中證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪。如果證據不足，也應裁定上訴得直。
22. 有關X與她的朋友在使用水泡情況所作之證供出現了不脗合的地方，本席同意答辯人的說法，這些不脗合的地方並不涉及控罪元素或重要議題，因此這些分歧並不重要，並不具關鍵性。事實上，裁判官在裁斷陳述書第41及42段作出了分析，及作出結論，認為不影響X的可信性，本席認為這裁斷並非不合理。
23. 裁判官是一個有相當經驗的事實裁斷者。他在裁斷陳述書第39段分析這差異的原因，認為這差異並不重要，不影響到X的可信性，他的分析並無不當。
24. 這一點上訴理由不能成立。
上訴理由（二）
25. 王大律師批評X被非禮前後歷時十分鐘，但唯一反應祇是「郁一郁咁樣，睇下佢會唔會......意識到我係唔鐘意......」，但兩人仍有對答，X沒有遠離上訴人，更沒有訓斥他或呼救，X的朋友亦見不到X表情有異。
26. 此點上訴人在審訊時已由其代表律師在盤問X時作出質疑，及在結案陳詞時提出。裁判官在裁斷陳述書第44段也對此點作出分析。
27. 本席意見是，案發時X年僅15歲，人生經驗尚淺，對於突發事情，未必懂得如何反應，而且她在錄影會面說，她當時在水裏，足不及地，擔心在水中有危險，她害怕上訴人會「浸」她（上訴文件冊092-093）。雖然她懂得游泳，但因擔心自身安全而不知如何反應實屬正常，她的解釋合情合理。本席認為X在案發時的反應並不能說是不合理。
28. 這上訴理由不成立。
上訴理由（三）
29. 王大律師強調X對她的朋友和父親投訴時，同樣沒有提及上訴人伸手入她泳褲內，父親問她救生員的手有沒有摸她陰部，她回答是隔住褲摸的。本席認為，X的父親及朋友的證供與X的證供唯一出現分歧的地方，是X沒有說被人伸手入泳褲內摸陰部，至於X受侵犯的身體部分，他們的證供則與X所言完全脗合。本席同意答辯人說不脗合的地方祇屬細節，而不是截然不同的版本。性罪行受害人對家人朋友投訴時未必會先細心回憶細節，亦不知道要說得十分仔細，但在警員引導下回憶起及說出更多細節是十分正常的。這上訴理由不能成立。
上訴理由（四）
30. 裁判官提醒了自己誠實證人可能會認錯人。X認出上訴人時上訴人有否帶太陽眼鏡這議題，在審訊時已經提出，而裁判官在裁斷陳述書第32至36段詳細分析，並作出X準確認出上訴人的結論。
31. 王大律師在上訴聆訊提出，審訊謄本顯示X在被盤問初時說不肯定上訴人被認出時有否戴太陽眼鏡，是裁判官以引導性的問題澄清，X才修正說因為她看到上訴人的眼睛，所以她肯定上訴人沒有戴眼鏡（上訴文件冊184頁）。
32. 從上訴文件冊180頁可見，X被盤問時證供並不清晰：
「問： 即係...... ，由於你認得出佢，因為當時佢第一，佢冇戴帽。第一，亦都可能眼嗰度冇、冇戴任何嘅眼鏡遮住佢，所以你認得佢。啱唔啱？
答： 係。
......
問： 我向--其實我向你指出，佢當時根本嗰個係戴住一副黑--太陽眼鏡，唔好話黑色眼鏡。係戴副太陽眼鏡嘅，你同唔同意？
答： 唔清楚。」
上訴文件冊183頁末行至184頁可見裁判官的澄清：
「官： 係嘞，我想同你澄清吓，因為辯方頭先問你認人嘅時候，話認得佢，當時又冇帽，冇戴眼鏡，你同意咗嘅。然後跟住再問你佢係有太陽眼鏡，你又話唔記得有冇太陽眼鏡。咁我想同你澄清吓嘞，咁你當時認人嘅時候，或者逐步嚟先吖，有冇戴帽先？
答： 冇。
官： 冇嘛。好嘞，咁眼鏡呢？
答： 冇。
......
答： 我唔肯定，得唔得？
官： 好，即係你、你而家唔肯定當時......
答： 但係......
官： ......指佢出嚟嘅時候......
答： 但係我印象中係有-- 冇戴嘅。
......
答： 我幾肯定冇戴眼鏡，因為我睇到佢隻眼，即係佢行緊，自己行緊，佢......（聲音模糊）
官： 係嘞，嗱，正如如果你頭先講過話睇到隻眼，咁你睇得到隻眼嘅時候，即係望得穿隻眼喇，咁眼--咁係有、有戴眼鏡呀，冇戴眼鏡，或者太陽眼鏡呢？
答： 即係你--佢行緊去沙灘冇戴眼鏡。」
由此可見被盤問時X的證供並不清晰，所以裁判官才須作出澄清，這做法是恰當的，本席並不認為他的澄清方法不公平。事實上審訊時代表上訴人的大律師亦沒有就裁判官的問題提出反對。
33. 王大律師進一步陳詞指裁判官錯誤推論警員不會讓上訴人戴着太陽眼鏡被X辯認。
34. 其實，警員證供是他不能確實上訴人有否戴太陽眼鏡，他的證供與X的證供並無衝突。裁判官指出依照常理，警員不會接受疑犯在戴上太陽眼鏡下被辨認是無可批評的。更重要的是，裁判官是接納X的證供而認定上訴人被辨認時沒有戴太陽眼鏡，這裁定並非不合理。
35. 本案的認人證據是強而有力的。上訴人同意他是推X和X的友人出海及回岸的兩個救生員其中一個。雖然X第一次見上訴人，但整個事發過程歷時40至50分鐘，X在日光下長時間近距離見到上訴人，有足夠及良好基礎令她認得上訴人。三日之後，她在近距離下認出上訴人。本席認為裁判官裁定X沒有認錯人是正確的。
36. 此上訴理由也不成立。
37. 本席認為裁判官已小心合理及平衡地考慮案中所有證據及重要議題。
38. 本席以「重審」方式，考慮了裁判官席前的證據。就案情事實，處理上訴的法庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢，而不應依據書面謄本認定證人是否可信可靠。就某證人是否可信可靠，純在原審裁判官決定的範疇內，除非原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、有固有不可能性存在；或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析。在本案，本席看不到出現了這些情況。
39. 本案中沒有任何證據顯示X有誣告的理由，她的說法合情合理，她的認人證據強而有力，本席的結論是定罪是恰當安穩的。
結論 (定罪上訴)
40. 因上述理由，駁回定罪上訴申請。
刑期上訴
41. 上訴人以往沒有刑事紀錄，裁判官在判刑前索取了上訴人的背景報告，他考慮了上訴人的背景及求情理由才作出判刑。裁判官指出上訴人身為當值救生員，以提供水泡之便向兩名女童攀談，繼而用水泡推她們到水中，在足不及地之水中非禮她，並對她說出十分不雅的說話，令她受驚不知所措，情節非常嚴重，而且上訴人對女童「負有看管及保護的責任」，屬「違反誠信」。
上訴理由
42. 王大律師指出判監18個月明顯過重，他引用了五宗判刑案例。他陳詞指裁判官所引用的以18個月或以上為刑罰的案例，情節均較本案嚴重。
本席意見
43. 「猥褻侵犯」罪行沒有量刑指引，因為每宗案件的案情及嚴重性都可以有很大的分別。法庭多次指出，不是關乎量刑指引的判例雖可作參考，但用以比較案情及刑期長短對判刑考慮幫助不大。
44. 上訴法庭在香港特別行政區訴曾昭德 [2013] 1 HKLRD 422一案就成年人性侵犯兒童案件的量刑原則作出以下的指示，其重點是法庭必須採用具阻嚇性的刑罰（判案書第8至9段）：
「 量刑原則
8. 上訴法庭在多宗近期的案件中重申法庭必須保護無辜及容易信賴別人的兒童，避免這些易受傷害的人士被人性侵犯，以致身體及精神受到創傷。在涉及性侵犯兒童的案件中法庭有需要採用具阻嚇性的刑期來防止其他人士干犯這類罪行。這些具阻嚇性的刑期是表達公眾對這些罪行的厭惡及為受害者及其家人伸冤。
9. 上訴法庭指出法庭在處理性侵犯兒童罪行時就量刑所需要考慮的因素包括：
(1) 被告人與受害人的年紀差異；
(2) 被告人與受害人的關係。被告人是否利用自己的地位干犯罪行及案件是否存在破壞信任的成份；
(3) 被告人有否利用恐嚇、利誘的手段來令受害人就範；
(4) 犯罪的次數及時間；
(5) 被告人有否使用不適當及不必要的暴力來令受害人受傷、不適；
(6) 被告人在性侵犯受害人時有否採用安全措施來防止傳染性病給受害人或令受害人受孕；
(7) 受害人是否因被性侵犯而受到肉體或精神的創傷；
(8) 有關的罪行有否影響受害人的家庭；
(9) 被告人有否同時涉及其他不當的行為，例如邀請其他人士觀看其罪行或拍攝或錄影；
(10) 被告人是否精神不正常及患有戀童癖及其重犯的機會率。」
45. 上訴人已 34歲，他利用其救生員身份，在當值的海灘，向一名未成年的女童藉詞一起游泳而肆意非禮她。他觸摸女童身體多處部分，甚至伸手入泳褲中撫摸女童的肛門及陰部，長達10分鐘。非禮更加是發生在深水中，令女童擔心自身安全、不知所措。她回家後一直驚恐不安，可見上訴人的行為對女童造成很大困擾。本席同意裁判官說本案情節嚴重。
46. 上訴人是否「違反誠信」則有商榷之處。王大律師指出，上訴人在會面紀錄說他犯案時是午飯休息時間，裁判官沒有否定這說法，因此上訴人不是當值時犯案。
47. 裁判官在裁斷陳述書第58段說根據承認事實，上訴人當值時間是早上8時45分至下午6時15分。但是這承認事實應該不會排除期間上訴人有午飯休息時間。裁判官亦說「即使是午飯時間」，似乎並沒有排除上訴人犯案時是午飯休息時間。本席會用較有利上訴人的事實基礎去考慮，接受他犯案時是他的午飯休息時間，他不是正在執行職務。
48. 上訴人不是向X提供救生員的服務，X不是因為接受救生員的服務而同意和他出海。上訴人利用救生員身份接近X令X降低了戒心，是加重案情嚴重性的因素，但是本席認為本案情況不屬嚴格的「違反誠信」。
49. 裁判官援引數宗判刑案例[1]，本席在此簡述案情。
50. Kwok Kau Kan案中被告77歲，受害人是12至13歲女童，其中兩項控罪是被告兩次摸女童胸部，一次更用下體磨擦她的臀部，最後給50元女童囑咐她不要告訴別人。上訴庭認為這兩項控罪應判1年半監禁。這宗案件被告比受害人年長超過60年，而且施以利誘污染女童的思想，案情比本案嚴重。
51. Chan Ching-Ho, Owen案中的受害人是被告的姪女，受害人祇有6歲，被告則41歲。該案被告因四項控罪被判共5年監禁，但是涉及到非常不同的嚴重案情，包括舐受害人的陰部，難以用此案與本案比較。
52. 在陳存憲 案，受害人祇有5歲10個月，被告年屆60。被告在電梯大堂遇上受害人並帶她和另一3歲女童及6歲男童回家看電視和給他們糖果。其後，被告抱受害人坐在自己大腿上，伸手穿過她的內褲摸受害人私處及肛門兩次。高院法官認為適當判刑起點是15個月監禁。
53. 江東常 案是38歲的士司機在提供的士接載服務時撫摸15歲女童的胸部。上訴庭認為年輕女子夜間乘搭的士必須受到保護，量刑起點應該是18個月監禁。
54. HKL及HTY案的第一被告及第二被告分別是13歲受害人的父親和兄長，這親屬關係令該案難與本案相比。
55. 吳立權 一案涉及13歲女童在電梯內被非禮，被告用手臂擠壓受害人的胸部及拍打她的臀部，上訴後裁定的適當量刑是9個月監禁。
56. 至於上訴人所引用的判刑案例[2]，Ip Lung Fai 案是1994年判的案件，當時的刑罰最高監禁早已經修改為現在的10年監禁 ，該案不應用作與本案比較。
57. Poon Siu Wai Martin案及Chau Pak Yuen案並非就刑期上訴。
58. 見城俊二 案是被告在生日派對上伸手摸受害人臀部，被判監14天，上訴時高院法官認為刑期不重。該案的情節輕微，不能與本案相比。
59. 伍華才 案的被告祇是親吻女童受害人手臂及臉部，並非其他敏感部位，高院法官認為8個星期監禁合適。但該案猥褻程度並不嚴重，參考價值不大。
60. 在本案，受害人接近16歲，不算非常年輕；上訴人並非她的親屬或受托照顧的長輩；上訴人不屬違反誠信；上訴人過往沒有刑事記錄。參考了以上案例及考慮了案中整體情況，本席認為14個月監禁足以反映上訴人的罪責。
結論 (刑期上訴)
61. 本席下令上訴人的判刑上訴申請得直，刑期減為14個月監禁。
答辯人：由律政司署理高級檢控官陳瑞德代表香港特別行政區
上訴人：由張廖律師事務所轉聘王興偉大律師代表
[1] (i) HKSAR v Kwok Kau Kan, CACC 627/1998；
(ii) HKSAR v Chan Ching-Ho, Owen, CACC 549/1999；
(iii) 香港特別行政區政府訴陳存憲，HCMA 240/2003；
(iv) 律政司司長訴 HKL及HTY，CAAR 2/2004；
(v) Secretary for Justice v Kong Tung Sheung (江東常)，CAAR 6/2004；
(vi) 香港特別行政區訴吳立權，HCMA 581/2008
[2] (i) The Queen v Ip Lung Fai, HCMA 716/1994；
(ii) HKSAR v Poon Siu Wai Martin, HCMA 1012/2001；
(iii) HKSAR v Chau Pak Yuen，HCMA 124/2003；
(iv) 香港特別行政區訴見城俊二，HCMA 411/2008；
(v) 香港特別行政區訴伍華才，HCMA 303/2014
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