香港特別行政區 訴 鄭棨語

CACC 8/2020

[2020] HKCA 943

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪及刑罰上訴許可申請

刑事上訴案件2020年第8號

(原區域法院刑事案件2019年第398號)

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判 案 書

1.  申請人經審訊後被裁定控罪1（‘施用藥物以獲得或便利作非法性行為’）和控罪2（‘猥褻侵犯’）罪名成立，每罪判囚30個月，同期執行。控罪3（‘管有毒藥表第1部所列毒藥’罪）則獲判無罪。申請人不服，同時就定罪和判刑提出上訴許可申請。

案情簡介

2.  控罪1和2的基本案情，可見原審《判刑理由書》：

「 3. 兩項控罪均發生於2018年9月2日晚上，於一所位於九龍灣的卡拉OK的房間內。本席裁定被告與一名在網上的交友平台認識的年青女子 [案中代號X] 相約在卡拉OK消遣時，乘後者不備，把藥物摻入後者的飲品之內，並在趁其神志不清或無力反抗之時，把手伸進受害女子的裙下，觸及其私處，及隔着乳罩觸摸該受害女子的乳房；兩次行動都為時約二十秒。受害女子最後不勝藥力之下昏倒，在其男友 [案中代號Y] 之協助之下被送往醫院；期間，其男友更發覺受害女子沒有穿著內褲。本席認為被告在乘該女子神志不清時，把其內褲脫下；其行為是意圖是利用藥物，令她神志不清或軟弱無力，其目的最終的是與她作出非法的性行為。」

3.  事發時X二十一歲，仍然在讀大學，堅稱自己絕不喝酒（包括啤酒），也無服用藥物的習慣。她在案發前約會過申請人兩次。第一次是在Instagram認識後一個月（2018年7月20日），申請人據稱在這一天已經對X攔腰和親吻臉頰。第二次是2018年8月4日，這次並無任何事情發生。以下是第三次（2018年9月2日），即本案案發當晚，X逐漸變得意識模糊的具體情況[1]：

「 15.  ……二人在九龍灣地鐵站會合後，於20:35時到了Megabox Karaoke的6號房，X表示當日她精神很好，並無任何不適。X進入6號房後，和被告人一樣點了一杯蔘蜜，然後就離開房間到外面取食物，她回來時，見檯上已有兩杯飲品，拿了一杯喝了一口之後，覺得比平常所喝的蔘蜜苦，所以向被告人問了一句，後者回應以為這並正常蔘蜜的味道，她就不為己甚，再出去取其他食物帶回房中食用。從Karaoke閉路電視的影像（P2），可以見到X有三次出入6號房，其間她的行動並無任何異常之處。

16.  X第二次回到房內逗留了二十分鐘左右，再喝了一部分蔘蜜，其時她開始感到頭暈，但依然她精神良好、有記憶及可分辨事物。到了第三次回房，她又再喝該杯蔘蜜（最後她一共喝了該杯中百分之六十至七十），X表示感到身體無力，但尚有精神意志。

17.  此時，X攤坐在房內的沙發上，被告人從移過來坐到X所坐的右邊，用手自X上衣頸部的位置伸入 ……」

4.  至於Y何以會在卡拉OK出現、如何成功把X送院，以致申請人如何被捕，X和Y的說法如下。首先是X[2]：

「 19. 盤問之下，X承認她雖然已有固定的男友，但依然使用Instagram社交平台結交朋友；見面的有男有女。她約見被告人一事，她事先有告知其男友。」

接著是Y[3]：

「 23. Y …… 任職教師。X在與被告人交往之初，已有告知Y。他認識X已有九年，亦知道對方從不喝酒，他自X口中得知對方（即被告人）是在國際學校任教。

24. 於2018年9月2日晚上7時30分，Y已經知道X會和被告人到Megabox的卡拉OK消遣。當晚，他曾在9時及10時指會打電話給X，但兩次都沒有人接聽。到了晚上10時30分，他到了該卡拉OK，嘗試在不同的房間尋找其女友，惟不果，最後他坐在大堂等待。

25. 約於晚上11時，Y見到被告人攙扶著X、半拖半扶的自一間房中走出來，其時被告人用手托著X的右邊腋下，左手扶其腰，期間X更一度站立不穩而單膝跪地，Y一直用手機拍下過程。

26. 當X進入升降機時，Y亦隨之跟入，並乘機大力捏了X肩頭一下，但後者並無反應。X在被扶出升降機時，又再跌倒，其裙子亦因而拉高，因此Y得見到X並沒有穿著內褲，於是上前查詢，被告人回應謂X是喝醉了。

27. 二人把X扶到大堂的凳坐下，被告人向Y解說X是喝了啤酒。當Y向X直接查問時，後者卻問非所答。在X休息期間，她不時坐不穩自沙發上滑落地下，被告人解釋為X在房內唱歌期間到廁所，出來時其內褲已經褪到膝部，被告人於是幫她將之脫下，並放入其背包。Y於是攙扶X到廁所，著其自行把內褲穿上。

28. 於凌晨12時20分，Y眼見X的情況沒有好轉，決定報警。被告人有陪同二人到醫院。X在凌晨3時曾一度甦醒，但不久又再昏睡。

29. 翌日早上9時，醫生告訴Y X的尿液化驗結果，並確認當中含有安眠藥時，其時被告人亦在場。Y目睹被告人聽到醫生所言之後，把頭垂下，『好像在沉思』。

30. 在此之前，Y因為知道被告人在國際學校任教，而當日是學期之第一天，曾有問過被告人是否有請假，後者答『有』；但在得知化驗報告之後，被告人卻表示要回校，Y於是要求被告人在X手機內自行留下聯絡電話，才讓其離去。X於早上11時醒來時，警察亦已到場，於是Y去電被告人，著其回到醫院。」

辯方說法

5.  申請人選擇作供但沒有傳召證人。以下是他的說法[4]：

「 45. 被告人29歲，已婚，是元朗一所國際學校的圖書館管理員。於2018年6月，他經Instagram的『兼職女友』廣告，與X開始接觸，後者有提出其收費是每小時600元，二人約好一個月之後會面。其後，X的賬戶消失，但他又憑同類廣告見到相似的描述，於2018年7月15日再成功與之接觸。於2018年7月20日，二人於下午1時許第一次在銅鑼灣會面，該次會面在晚上6至7時完結。他在當日下午6時40分，在銅鑼灣崇光百貨公司附近的銀行櫃員機提取了3,000元交給對方作為報酬，被告人更指稱X自稱是學生，與母親同住，要掙錢交學費。分手之前，被告人作供為X聲稱不舒服，要前者賠償性的再約會一次。

46. 於2018年8月4日，二人第二次約會，在早上10時45分會面，並在下午4時分手，當日被告人亦在沙田港鐵站的銀行櫃員機提取了3,000元交給X作為報酬。分手之前，X更向被告人要求借錢（十多萬元）並無解釋借錢理由，被告人沒有應承，更沒有查問理由。二人本來嘗試於9月1號約好到卡拉OK消遣，但因未能成功訂位，於是取消。

47. 於2018年9月2日，二人第三次會面，在進入了卡拉OK的房間後，X有三次外出把食物帶回房內，之後亦沒有唱歌，衹在房內吃東西。其後，被告人發覺X站立不穩，坐下時亦看來極為疲倦，期間，X有進入房內附設的廁所，出來後在唱歌期間，被告人發現X的內褲已褪到膝頭附近，於是向其指出，後者要求被告人代為把內褲脫下，被告人依其指示把內褲脫下，並將之放入X的背包之內。

48. 被告人在晚上10時40分結賬，並建議送X回家。Y在兩人走出大堂時出現，曾向X查問被告人是否已經付款，被告人此時把2,000元放入X的背包。期間Y一直在錄影，並要求被告人多付金錢，不然會把錄得影像上載到互聯網絡或報警，被告人拒絕，更拍了Y的一張照片；Y不悅而發生爭執，最後兩者協議各自把錄得影像刪除。

49. Y更表示要被告人交出100,000元，不然會報警。最後Y終於報警，傳呼救護車，把X送院，被告人亦有陪同。被告人到達醫院之後，期間決定離開，在Y的要求之下，把電話留在X的Instagram賬戶。

50. 本來他打算把X送回九龍灣X的親戚家，因為X之前曾說過她那裡有親人，但他並不知道確實地址。

51. 於翌日早上11時左右，X再來電，被告人在其要求之下回到醫院，並最後為警方拘捕，警誡之下，被告人表示並無干犯第一及第二項罪行。」

餘下的控罪

6.  控罪3的據稱案發日是申請人被捕後翌日。警方在搜查他的工作地點即某國際學校的圖書館時，在一個申請人有份使用的抽屜中找到一些藥物，種類和在X體內發現的幾種安眠/鎮靜藥物中的其中一種同類。不過由於證據顯示該抽屜可由不同的人使用，所以原審法官裁定申請人此罪無罪。

針對定罪的申請

7.  經過修訂，針對定罪的完備上訴理由有五項：

1.  原審法官錯誤裁定，申請人毫無疑問是意圖和X發生性行為。

2.  原審法官錯誤裁定，申請人在X的飲品下藥，是唯一合理的推定；他沒有充分考慮辯方指藥是由X自行服用的可能性。

3.  原審法官則錯誤裁定，作為證人，X和Y均可信可靠。

4.  原審法官錯誤地考慮了一些法例上不構成「佐證」 的證據作為X證供的「佐證」。

5.  原審法官在沒有基礎下錯誤裁定申請人的證供不可信不可靠。

8.  作為單一法官，我不會也不宜對有關的上訴理由分析得過於詳細。我只會提出一些宏觀的觀察以支持我的結論。

9.  我已經詳細審視過申請方就理由3所提出的論據。它們顯示X的證供和她兩份筆錄甚至現場的閉路電視錄影有出入，但這些分別都只是集中在某些情節的發生時間、次數和具體細節之上。其次，X和Y也有若干說法被指為不合理。至於理由5，它其實仍然是要力證X和Y的版本不可信，從而反過來投訴原審法官錯誤拒納申請人的證供。例子是，若然申請人在首次約會已不規矩，那麼X為何還會答應之後的兩次約會 – 除非X是所謂的「兼職女友」。

10.  對於上述兩項上訴理由，我首先會指出，涉及其中的很多出入矛盾，都是審訊中常見的，要在上訴時成功動搖原審的事實裁決，機會實在微乎其微。X在何時喝過多少口蔘蜜、她應該早二十分鐘還是遲二十分鐘開始暈眩、她是否知道卡拉OK房內有洗手間等等，盡皆無可無不可及/或容易記錯弄錯的旁枝末節。

11.  當然，申請方在這些細節上著眼，用意不外是要說服法庭，X是「兼職女友」，和X是自己服藥。這從他們的陳詞是清楚可見的。然而，同樣清楚的是，原審法官並未否定上述第一點；他只是裁定這點不重要、對法庭最終要定奪的議題無關[5]：

「 60. 無論如何，就是X以『兼職女友』身分結識被告人，本案亦無任何證供顯示X的服務包括了吃藥及作出任何身體接觸，亦沒有證據表示作為『兼職女友』會提供性行為；本席認為不需要在這點作出事實的裁定；而無論本席是否接納辯方的理論，亦無損X其他部分有充足佐證的證供。」

12.  原審法官這樣做，完全是他權限之內的事，而且合情合理 – 尤其當案中沒有證據或指稱任「兼職女友」就等如會用自己的身體進行性交易及/或勒索。同一道理，原審法官在《裁決理由書》第59段表示接受Y知道自己的女友和其他異性交往，這也是他有權作出的裁決。在當代社會，這樣的安排絕非奇怪；如果X確實是一名「兼職女友」，就更是如此。接受者自然就會接受。

13.  至於X是否自己服藥，答辯方的陳詞顯然是對的，即若然原審法官信納X的證供，而上訴法庭又沒有充分理由加以推翻，那就是最終的事實認定，而且反過來會引發出一個唯一合理的推論，即落藥的人是申請人。此外，而且可能更為重要的是，根據已有的證據，申請人在案發時的反應是完全違反常理的。他承認把X的內褲脫下收起，而且不但不召喚救護車反而在不知X家住何處的情況下把她扶離卡拉OK，就是最突出的兩點，而且都被原審法官注意到了。意思是，除非申請人確知X因什麼理由變得神智不清，否則他不可能不覺得事態嚴重、不可能不覺得需要找店員幫忙及/或報警召喚救護車、不可能不怕嫌疑替和自己沒有密切關係的X脫掉內褲、和不可能不怕X有生命危險而把她帶離現場卻不是送到醫院。相反，申請人的反應明顯顯示他知道X為何會變得神智不清，而且是要藉X神智不清而把X帶離現場去到別處。

14.  至於辯方聲稱X和Y串謀要向申請人勒索，那根本就全無本然可能性。最簡單的問題是：X和Y如何能肯定申請人會順著X的指示替她脫掉內褲及帶她離開，好讓Y能把情況錄影？如果申請人心懷不軌，把神志不清的X留在卡拉OK房內進行侵犯，他們又可如何應對？觀乎Y實際拍得的錄影，內容就更如答辯方所言，没有任何可作為勒索的有效資料。

15.  及此，我其實已經處理了申請方的理由2。至於理由1，由於申請人沒有提出任何的其他可能性，控方指他要把X帶到別處進行性行為，在案中的一切相關下，無疑是一個唯一合理的推論，其他的可能性則純屬臆測。最後，就「佐證」的問題，我也同意答辯方的陳詞。我毫不懷疑原審法官的意思是指其他的證據跟X和Y的說法吻合，而這個解讀又深得原審《裁決理由書》的其他內容支持。詳細情形就如答辯方在庭上所展述，我不會在這裡重複。

16.  我認為，無論獨自或綜合而言，申請方提出的上訴理由，都不是合理可供辯的理由。

針對判刑的申請

17.  申請方就控罪2的判刑提出上訴。

18.  由於施藥涉及相當程度的計劃，而且對受害人的健康會帶來一定的威脅，我不認為30個月的刑期屬過重。

19.  由於申請方没有對控罪1的刑期作出投訴，而控罪2的刑期又和控罪1的刑期同期執行，所以申請方就控罪2而提出的申請，也屬純學術的申請。

20.  我拒絕批准申請方的申請。

警告

21.  我已在庭上就《刑事訴訟程序條例》第83W條即減時命令的風險向申請人作出警告。他表示明白。