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HCMA 235/2017
[2018] HKCFI 1037
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪上訴
裁判法院上訴案件2017年第235號
(原沙田裁判法院刑事案件2016年第4598號
及沙田裁判法院傳票案件2016年第8131宗)
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| 答辯人 |
香港特別行政區 |
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訴 |
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第一上訴人
(第一被告人) |
羅永成 |
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第二上訴人
(第二被告人) |
羅氏清潔服務有限公司 |
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| 聆訊日期 ： |
2017年11月16日 |
| 判案書日期 ： |
2018年5月15日 |
判案書
引言
1. 第一上訴人 (第一被告人) 及第二上訴人 (第二被告人) 分別被控一項「僱用不可合法受僱的人」罪，違反香港法例第115章《入境條例》 (下稱《條例》) 第 17I(1) 條，兩名上訴人否認全部控罪，在黃士翔裁判官 (下稱「裁判官」) 席前受審，經審訊後被裁定罪名成立。兩名上訴人不服定罪，提出上訴。
2. 本席基本沿用答辯人陳詞大綱中的證供撮要 (參閲裁斷陳述書第3 – 17段) 。
控方案情
3. 於案發相關時間，第二上訴人是牛池灣永定道20號怡富花園清潔工作的承包商，清潔範圍包括現場所有公眾地方、設施、平台、車場、走廊、天台、樓梯及管理處等。第一上訴人為第二上訴人的員工，職位為區域經理。控方第一證人葉先生 (「PW1」) 是在現場工作的保安員。
4. 2016年5月26日約11時，高級入境事務助理員許仕凱 (「PW2」) 到達現場，並在停車場入口旁的一間獨立屋內發現一名叫Luong Cao Duy (又名鄧碧勇) 的越南籍男子 (下稱「Luong」) ，控辯雙方不爭議Luong於案發時在香港是不可受僱人士。
5. PW1確認Luong是清潔房的一名清潔工，由第二上訴人指派過來工作，這清潔工每天自己來做清潔工作。
6. 入境處人員董晧榮 (「PW3」) 於現場調查後拘捕了Luong。控方第四證人 (「PW4」) 及控方第五證人 (「PW5」) 分別是負責給予第一上訴人羈留人士通知書及與第一上訴人進行警誡會面的入境處人員。
7. 第一上訴人向PW5提交了：
● 僱員 (包括Luong) 的出糧紀錄 (2015年11月至2016年4月) (控方證物P9) ；
● 一張載有鄧碧勇名字，編號為R650948(4) 的香港身分證副本 (控方證物P10) ；
● 一份有鄧碧勇名字的僱傭合約 (控方證物P11) ；和
● 大慶清潔服務合約報價 (控方證物P12) 。
第一上訴人隨後在警誡下進行會面，會面紀錄內他承認他是第二上訴人的區域經理，負責管理屋村清潔事項，「呀勇」(Luong) 是由他替第二上訴人聘請。他指「呀勇」見工時出示了身分證，怡富花園的保安員看過沒有問題，之後保安員用WhatsApp將該身分證副本傳給他，他認為「呀勇」是由以前的清潔工介紹，保安員又看過身分證，便聘請了「呀勇」。他本人沒有看過「呀勇」其他身分證明文件或旅遊證件，他亦沒有上述保安員的聯絡方法，甚至是名字也不知道。
8. 入境處並無編號為R650948(4) 的香港身分證的任何紀錄。
辯方案情
9. 辯方反對第一上訴人的會面紀錄呈堂，因為是經誘使和威嚇的情況之下取得，而且內容並不準確。第一上訴人亦反對控方證物P9至P12的文件呈堂，因為它們都是在沒有被警誡下提供給入境處的。
10. 一般事項方面，辯方傳召了第二上訴人的董事經理、科文及文員三位證人。他們的證供指公司有培訓員工如何聘請清潔工：首先要檢查身分證，若是非永久性居民，亦要檢查護照。 聘請員工時亦要將他們的身分證影印留下副本，若發現有任何問題，必須打電話回公司查探，公司便會致電入境處跟進。當出糧時，會有其他員工去檢查該員工的文件，確認該員工是可以合法受聘。
11. 針對第一上訴人，辯方的說法是他只是負責「聘用」Luong ，並非相關法例定義下的「僱主」，因此「僱用不可合法受僱的人」的控罪並不適用。
12. 針對第二上訴人，辯方指裁判官除了要考慮《入境條例》第 17I(1A) 條訂明的「法定免責辯護」 (statutory defence) 之外，亦應考慮是否有「誠實及合理的信念」 (honest and reasonable belief) 的普通法辯護理由。
定罪理由
13. 本席亦同時採納答辯人在陳詞大綱中對定罪理由的總結內容。
14. 裁判官提醒自己刑事案件的舉證責任及標準，以及第一及第二上訴人均無刑事定罪紀錄。
15. 就特別事項，裁判官在毫無合理疑點下裁定第一上訴人的會面紀錄是在自願的情況下取得。而那些在沒有警誡下取得的文件，與案件有直接關係，亦沒有任何證據指入境處強迫第一上訴人交出這些文件。而且第一上訴人被警誡後，在會面紀錄內亦再次確認這些文件，接納該些文件為呈堂證供不會對審訊造成不公。
16. 就一般事項的事實裁決，裁判官裁定於案發當日，Luong是由第一上訴人聘請，第二上訴人僱用，於怡富花園工作的一名清潔工，當時Luong是不能在香港工作的。
17. 法律原則方面，裁判官參考了幸凌宇 訴 香港特別行政區(2010) 13 HKCFAR 142及Kulemesin v HKSAR (2013) 16 HKCFAR 195兩案的討論，指出根據AG v Yip Man-cheong HCMA 1753/1988一案的原則 (判詞第12至19段) ，《入境條例》 第17I條的罪行是一個嚴格法律責任的罪行 (意思是要求犯罪意圖的推定被移除) 。裁判官進一步指出，辯方答辯的舉證標準， 是辯方有提供證據的責任 (evidential burden) ，之後控方要在毫無合理疑點下證明答辯不成立。[1]
18. 裁判官指出，《條例》的法定答辯 (即第 17I(1A) 條所述，被控人能證明他已採取一切切實可行步驟，以決定與指控所犯罪行有關的僱員是否可合法受僱，且已合理斷定該僱員可合法受僱) ，與普通法答辯 (即被告真誠和合理地相信該僱員合法受僱) 不能共融，所以普通法答辯於本案並不適用。即使普通法答辯適用，案中亦無任何證據顯示第二上訴人真誠及合理相信Luong是合法受僱的。裁判官特別指出，Luong提供的身分證並非永久居民身分證，第一上訴人及保安員卻沒有檢查Luong的護照，根本沒有合理基礎相信他是可以合法受僱。
19. 至於法定答辯，第一上訴人只是靠其他人看Luong的身分證，在自己都沒有看過的情況下聘請了Luong。第二上訴人亦沒有任何員工檢查Luong的護照，明顯沒有做到一切切實可行的步驟去確認Luong是可合法受僱的。
20. 第一上訴人是第二上訴人的區域經理，亦是由他安排Luong在怡富花園聘請清潔工的，所以第一上訴人是第二上訴人的一個授權的經理人。《條例》第17G條定義「僱主」為「指已訂立僱傭合約，僱用另一人為僱員或學徒的人，亦指該人妥為授權的代理人、經理人或代理商」。因此兩名上訴人均為第17G條定義下的「僱主」。第 17I(1) 條的中文版本 (「任何人僱用不可合法受僱的人為僱員，即屬犯罪」) 與英文版本 (“Any person who is the employer of an employee who is not lawfully employable commits an offence”) 實質上的意義相同，因此根據《條例》，第二上訴人作為僱主有責任；第一上訴人替公司聘請一名非法勞工亦有責任，兩者均需為第17I條負上刑責。第一及第二上訴人同為被告並無不合理之處。
21. 裁判官裁定控方已在毫無合理疑點下證明兩名上訴人僱用了不可合法受僱的人為僱員，而兩名上訴人均不能證明他們已採取一切切實可行步驟，以決定Luong是否可合法受僱，且已合理斷定Luong可合法受僱，因此第一及第二上訴人的罪名成立。
上訴理由
22. 上訴人在原審及上訴時均由劉鈞偉大律師及袁睿澄大律師代表，他們提出的上訴理由可歸納如下：
(一) 裁判官錯誤裁定本案控罪屬嚴格法律責任；
(二) 裁判官錯誤裁定第一及第二上訴人不能依賴普通法答辯理由；
(三) 裁判官錯誤處理《條例》第 17I(1) 條中英文版本的差異；
(四) 裁判官錯誤裁定第一及第二上訴人呈堂證據不能支持其抗辯理由；及
(五) 在整體情況下，第一及第二上訴人的定罪並不穩妥。
討論和考慮
上訴理由 (一)
23. 如前所述，裁判官在考慮了辯方的陳詞及相關的案例後，裁定《入境條例》第17I條的罪行是一嚴格法律責任的罪行 [2] ， 相關的條文如下：
第 17I(1) 條訂明：
「 任何人僱用不可合法受僱的人為僱員，即屬犯罪，可處罰款 $350,000及監禁3年。」[3]
第 17I(1A) 條訂明：
「 在就本條所訂罪行而進行的法律程序中，被控人如能證明他已採取一切切實可行步驟，以決定與指控所犯罪行有關的僱員是否可合法受僱，且已合理斷定該僱員可合法受僱，即可以之作為免責辯護。」[4]
24. 上訴方認為裁判官裁定相關條例屬嚴格法律責任罪行屬錯誤決定：
(1) 裁判官只依賴Attorney-General v Yip Man-cheong [1989] 2 HKLR 547一案直接判定本案屬嚴格法律責任罪行，全然沒有考慮終審法院於幸凌宇 訴 香港特別行政區(2010) 13 HKCFAR 142及Kulemesin v HKSAR (2013) 16 HKCFAR 195兩案中定下有關如何考慮嚴格法律責任罪行類型分析的指引。
(2) 雖然裁判官於裁斷陳述書第26段聲稱已考慮過上述兩個終審法院案例，但卻沒有闡明其分析過程與理據，即沒有解釋為何在幸凌宇 及Kulemesin的指引下，Yip Man-cheong在今天仍然適用。
(3) 再者，Yip Man-cheong裁決於1989年，當時有關切實可行步驟的法定抗辯理由仍然未有加入條例中 (該理由於1990年正式增補) ，換言之，案例或條例本身的條文都已經歷變化，Yip Man-cheong一案的適用性實應受到質疑。故此，裁判官直接運用該案進行判決， 而非依據終審法院的指引，有欠穩妥。
25. 終審法院於Kulemesin v HKSAR案在審視了一系列案例後指出關乎法定罪行的犯罪意圖的5種可能的情況：
(a) 第一，犯罪意圖推定持續存在，控方必須就罪行的每項元素證明被告人懷有知悉、意圖或罔顧 (下稱「第一種可能情況」) ；
(b) 第二，控方毋須證明被告人懷有犯罪意圖，但假如有證據足以令人合理地懷疑被告人在作出或遺漏作出有關行為時可能誠實和合理地相信其行為的情況或可能後果若然屬實便會令其毋須承擔法律責任，則該人必須獲判無罪，除非控方能按「無合理疑點」標準證明被告人並不懷有該種開脫性的信念又或該種信念並無合理理由支持 (下稱「第二種可能情況」) ；
(c) 第三，上述推定已被取代，以致控方毋須證明被告人懷有犯罪意圖，但被告人如能按「相對可能性衡量」標準證明其在作出或遺漏作出有關行為時誠實和合理地相信其行為的情況或可能後果若然屬實便會令其不被判有關罪名成立，便有良好的抗辯理由 (下稱「第三種可能情況」) ；
(d) 第四，上述推定已被取代，被告人只能倚賴有關條文明文提供的法定抗辯理由，而該等抗辯理由的存在與上述第二及第三種可能情況並不一致 (下稱「第四種可能情況」) ；及
(e) 第五，上述推定已被取代，有關罪行屬絕對法律責任罪行，以致控方如能證明被告人曾作出或遺漏作出有關行為，便會獲判勝訴，不論被告人就該罪行的相關元素處於何等思想狀態 (下稱「第五種可能情況」) 。
(摘自該案法律彙編裁決摘要中文版，見判詞第83段) [5]
26. 上訴方認為本案控罪，依照終審法院的指示，該被歸類為「第一種可能情況」。
27. 代表答辯人的高級檢控官江祖胤則陳詞說從條文的用語、目的以及立法歷史等方面分析，這罪行明顯屬於「第四種可能情況」。
28. 上訴方援引Kulemesin v HKSAR及幸凌宇 訴 香港特別行政區 等案例，陳詞控方必須證明被控人有犯罪意圖，例如知悉、意圖或罔顧。根據普通法，控方必須證明犯罪意圖這推定，這推定雖然可以被移除，但應考慮多個因素包括考究條文用字、罪行性質和嚴重性、其判罰的嚴重性及社會標籤、想透過條例所防止的損害等等。上訴方批評裁判官的判詞忽略考慮上述因素，也沒有討論為何犯罪意圖的推定該被移除。
29. 上訴人指出，本案控罪性質嚴重而非只是規管性罪行。一旦罪名成立，被告人可被判罰款35萬元及判監3年。換言之，第一上訴人絕對有可能因違反《條例》第17I條而喪失其人身自由。就社會標籤方面，同樣會影響第一上訴人而第二上訴人若有刑事紀錄也將削弱公司往後獲得政府或大型機構清潔合同的機會並損害其公司的聲譽。
30. 本席認為，以《條例》而言，條文的確沒有明確述明有何犯罪意圖是罪行元素之一，例如「知悉」 (“knowingly”) 或「意圖」 (“intentionally”) 等字眼，也沒有指明這是嚴格法律責任的罪行。上訴人力稱涉案罪行屬「第一種可能情況」，他們所強調的無疑是罪行懲罰的嚴重性和社會標籤這兩方面的考慮。然而，在幸凌宇 案中已經確立了以下的法律原則：
「在決定關於犯罪意圖的推定已否明確地被移除或因必然含意而被移除時，第一項 (也可能是具關鍵性的) 考慮因素是相關法例的用語，包括任何帶有知悉或意圖的含意的字詞。第二，有關罪行的性質和標的物亦相當重要。罪行的懲罰和受社會非議的程度愈嚴重，法庭裁定上述推定被移除的可能性便愈低 (雖然這不表示該推定無可能被移除) 。另一方面，對於涉及如公眾健康、發牌和工業法例等可統稱為『監管性的罪行』來說，法庭一般毋須對移除上述推定過於顧忌。第三，立法目的以及堅持要求控方證明犯罪意圖將可能破壞該目的，顯然是重要的考慮因素……。」[6] (後加強調)
31. 由上述判詞中可見，上訴方所依賴和強調的只是其中一項因素，而終審法院亦已表明罪行的懲罰和受社會非議的程度即使嚴重也不表示該推定無可能被移除。
32. 相反，最具關鍵性的考慮因素，終審法院提出應是法例的用語，另外立法的目的也是其中重要的考慮因素之一。如前所述，涉案條例的條文，並沒有帶有任何有「知悉」或「意圖」的含意字詞。立法目的方面，答辯人在書面陳詞中對條例的立法歷史和目的兩方面作了深入的研究，本席引述如下：
「 25. 《條例》第17I條於1980年11月3日開始生效6，根據立法會的正式會議報告7，當時的立法背景是有大量的內地非法入境者因為香港的工作機會而湧入，造成各種社會問題，因此除了立例規定15歲以上的人上街必須攜帶身分證之外，同時亦將僱用不可合法受聘人士的行為刑事化，逼使僱主在聘請員工前必須檢查他的身分證明文件，杜絕非法入境者湧入謀生的誘因，因此《條例》 的監管目標不只是立心不良以超低工資聘請黑工的僱主，亦包括沒有盡責檢查僱員身分的僱主。在該議案8首讀時，立法會主席特別提到：“a very clear message must get back from Hong Kong to the communes that the door is closed, and even if evaded leads only to a dead end without either profit or safety. This message must get back clearly. We must not allow it to be obscured by criminal abettors, the faint or soft hearted or the grasping or inefficient employer. If that message gets back and is understood, then our problem should be solved. I therefore appeal to all members of the public to do everything they can as responsible citizens to play their part in enforcing these measures, and to assist the Police and Labour officers and Immigration officers to do so. The added burden on these agencies will be great, and I again appeal to the public to realize the problems of these agencies and to help them in their duty at whatever cost to their own convenience.” 9 (強調後加)。第 17I(1) 條於1980年通過後的版本，除了可處罰款為『$50,000』及監禁為『1年』外，其餘字眼與現時版本完全相同。
6 見“The Annotated Ordinances of Hong Kong—Immigration Ordinance (Cap. 115)2009 & 2014 Reissue” (LexisNexis), [答辯人典籍列表1] 第116頁。
7 “Official Report of Proceedings 23 October 1980” by the HK Legislative Council [答辯人典籍列表2], 可於立法會網頁搜尋: https://www.legco.gov.hk/cindex.html.
26. ……
27. 當《條例》於1990年作出修訂，加入第 17I(1A) 條的法定辯護時，立法會的正式會議報告12 顯示，保安局局長及議員考慮的，正正是由於第 17I(1) 條的罪行屬於『嚴格責任罪行』，令不少僱主擔心即使已合理謹慎地檢查員工的身分仍可能誤墜法網，故才有需要加入『如能證明已採取一切切實可行步驟以決定有關僱員是否可合法受僱，且已合理斷定該僱員可合法受僱』的法定辯護。13可見第 17I(1A) 條法定辯護的設立，前提正是第 17I(1) 條的罪行並不需要證明僱主知悉有關僱員是不可受僱人士。
28. 值得一提的是，於《條例》1990年作出修訂後 (即加入第 17I(1A) 條的法定辯護後)，於R v Hui Wai Man HCMA 927/1993 [1994] 2 HKCLR 169 14 (裁決於1994年9月29日) 一案，由三位法官組成的上訴庭仍引用AG v Yip Man-cheong，並指出《條例》第 17I(1) 條的罪行屬於『嚴格責任罪行』 (判辭第170頁第35至40行) 。」
8 即Immigration (Amendment) (No. 2) Bill 1980 (62 of 1980) 。
9 見 [答辯人典籍列表2] 第106頁。
12 “Official Report of Proceedings 17 October 1990” by the HK Legislative Council [答辯人典籍列表3] 及 “Official Report of Proceedings 7 November 1990” by the HK Legislative Council [答辯人典籍列表4], 可於立法會網頁搜尋: https://www.legco.gov.hk/cindex.html.
13 見 [答辯人典籍列表3] 第8頁保安局局長的發言及 [答辯人典籍列表4] 第7至10頁范徐麗泰議員的發言。
14 見 [答辯人典籍列表8] 。
33. 上訴方在陳詞時不斷批評裁判官在裁決時依賴Yip Man-cheong一案判定本案控罪屬嚴格法律責任的控罪，他們認為有關案例已經是30年前的案例，因此質疑是否仍然是本案控罪的主導案例。
34. 本席認為Yip Man-cheong案是迄今上訴庭直接對涉案罪行的判例，具權威性及指導性。正如答辯人在書面陳詞時指出：
「於AG v Yip Man-cheong HCMA 1753/1988 [1989] 2 HKLR 547 (裁決於1989年6月29日) 一案，上訴庭3位法官裁定《條例》第 17I(1) 條的罪行屬於『嚴格責任罪行』(strict liability offence)，理由是當第 17I(1) 條與第 17(2)(b) 條的法定辯護理由一併閱讀時，第 17I(1) 條的立法原意必定是設立一嚴格責任的罪行，否則第 17(2)(b) 條會變得多餘。上訴庭進而考慮，該罪行並非『真正的刑事行為』(truly criminal) ，而是為實施入境政策而設立，與社會關注的議題有關，移除『犯罪意圖推定』是可以促使僱主提高警覺以達成立法的目的 (549G – 550C) 。」
由此可見，上訴庭在Yip Man-cheong案的判決並非基於完全不同於終審法院後來在幸凌宇 案中所列的考慮因素作出裁決。相反， 當中上訴庭亦恰當地從條文用語、立法目的等方向去思考和考慮問題。本席認為上訴方未能指出上訴庭的考慮有何問題，又如何與終審法院的裁決有抵觸。無疑，香港社會30年來經歷了相當的變化，但經修訂的《入境條例》第17I條罪行仍然今天未有被廢除或大幅修訂，這是客觀的事實。上訴方並不能因為有關案例是30年前的裁決便質疑它的價值及用途。
35. 本席完全同意Yip Man-cheong案上訴庭的分析。無論從條文用字和提供了免責辯護來看，都是不用證明犯罪意圖的一項重大啟示。
36. 上訴方所依賴的罪行懲罰和受社會非議程度嚴重，雖然也是考慮因素之一，但並非唯一的考慮。在考慮過立法的目的、意圖、歷史及條文用語，又法定辯護理由的設定等其餘因素，本席裁定，《條例》第 17I(1) 條的罪行為「嚴格法律責任」罪行 (即「犯罪意圖推定」被移除) 。上訴方指該罪行屬於Kulemesin案「第一種可能情況」並不正確。
37. 上訴理由 (一) 不成立。
上訴理由 (二)
38. 在此項上訴理由中，上訴方批評裁判官錯誤判定第一及第二上訴人不能依賴普通法答辯理由。
39. 裁判官有關此部份的裁決涉及裁斷陳述書第29段：
「在考慮兩個答辯後，本席認為兩個答辯不能共融，因為普通法答辯，是要真誠地和合理的基礎下相信，但法定答辯是一個客觀的要求，要被告做一齊 [切] 切實可行的步驟。在這情況，普通法的合理基礎未必能夠達致法定答辯要求的一切切實可行的步驟。若果只是真誠相信下，合理基礎便可以的話，法定答辯並不需要存在， 因為普通法答辯的標準比法定答辯標準更低。明顯這兩個答辯並不能共融，所以本席認為普通法的答辯並不適用。」
40. 上訴方認為答辯標凖的高低根本完全不等於終審法院所說的「並不一致亅。而終審法院為何引入普通法抗辯理由的原因，正正是要考慮被告人於不能滿足法定抗辯理由的情況下，是否也可用普通法抗辯理由。
41. 縱觀在幸凌宇 一案以及其後之Kulemesin案，上訴方認為終審法院從沒指出答辯標凖之高低與法定及普通法抗辯理由一致性有關，故裁判官以答辯標凖判定本案相關的抗辯理由並不一致，恐怕不盡凖確且缺乏法律基礎。
42. 上訴方認為，裁判官提及答辯標凖高低的原因是，因為證明「一切切實可行步驟」比證明「誠實且合理相信」困難，所以兩者便不能共融；然而裁判官抱持的此一想法卻全然違背了幸凌宇 一案有關第四種可能情況的原則，因為終審法院常任法官李義在判詞第177段清楚說明 “whether a statutory defence is narrow or wide, or easy or difficult to invoke, is nothing to the point.” ，並且重申 “The question is whether, on its true construction, the statutory defence is inconsistent with the concurrent availability at common law of the intermediate defence.”裁判官單以答辯標凖高低衡量兩者是否一致，明顯對「並不一致」的概念存有誤解。
43. 上訴方認為對「並不一致」的正確解讀應為，若法定抗辯理由及普通法抗辯理由涵蓋不同事實或議題，「並不一致」便不存在，反之亦然。
44. 上訴方認為，《條例》第 17I(1A) 條之法定抗辯理由是「證明他已採取一切切實可行步驟，以決定與指控所犯罪行有關的僱員是否可合法受僱，且已合理斷定該僱員可合法受僱亅，而相關之普通法抗辯理由則是「誠實和合理地相信其招聘系統能有效避免聘請黑工亅。前者關注被告的行為，以及在被吿身處的環境下，該等行為是否已屬一切切實可行步驟，明顯是客觀穊念； 而普通法抗辯理由下相信其招聘系統能有效避免聘請黑工，除可建基於對切實可行步驟之依賴外，被吿同時可基於其他因素信納其招聘系統能有效避免聘請黑工，此乃主觀概念。
45. 簡而言之，法定抗辯屬客觀，普通法抗辯屬主觀，兩者分屬不同範疇，涵蓋不同事實，並無不一致之處。
46. 此外，法定抗辯理由只關注涉案黑工聘用的情况，而普通法抗辯理由則著眼於一些事情，而這些事情如屬真確的話，會使被告干犯罪行的行為變得無辜。於這種情況下，法定抗辯理由及普通法抗辯理由所覆蓋的事實或議題亦是完全不同。
47. 因此，本案控罪的法定抗辯理由與普通法抗辯理由，根本沒有「並不一致亅；相反，兩者其實卻能互相補足。所以，上訴方認為本案控罪並不屬於相關指引下的「第四種可能情況」。
48. 上訴方進一步指出，由於原審時裁判官、控方及辯方皆同意本案控罪不屬「第五種可能情況」，即本案控罪並非絕對法律責任罪行，上訴方認為本案控罪如不是終審法院案例所述的「第一種可能情況」的話，該被歸類為第二或第三種可能情況。兩者皆容許辯方依賴普通法抗辯理由，分別在於前者只要求辯方負起提證責任，而後者則需要辯方在相對可能性的情況下證明其抗辯成立；其後，控方便需推翻辯方的說法。
49. 基於上述原因，裁判官判定本案控罪性質的結果亦屬錯誤。
50. 進一步而言，上訴方指出不論本案控罪屬相關指引下的第一、第二或第三種可能情況，原審時控方卻全然沒有提岀任何證據證明上訴人的犯罪意圖 (若控罪屬第一種可能情況)，或推翻上訴人的普通法抗辯 (若控罪屬第二或第三種可能情況) 。相反，上訴人在原審時事實上已提出證據支持其法定抗辯理由及普通法抗辯理由。
51. 故此，在辯方提岀證據而控方未有反證犯罪意圖或法定/普通法抗辯的情況下，裁判官判處上訴人罪名成立，實有欠妥當。
52. 答辯人回應上訴方的論點時斬釘截鐵地指出《條例》的法定辯護理由，即被控人需要證明 (1) 他已採取一切切實可行步驟，以決定有關僱員是否可合法受僱，及 (2) 且已合理斷定該僱員可合法受僱，明顯與被告人只需提出證據 (Kulemesin第二種可能情况) 或在相對可能性的標準下證實 (Kulemesin第三種可能情况) 他「誠實和合理地相信」他沒有觸犯有關法例的普通法辯護，彼此不能並存：後者純粹關乎信念，前者除了信念還要求被控人採取行動。
53. 答辯人強調，從立法的背景可見，《條例》第 17I(1) 條加諸僱主的責任沉重，他必須確保僱員可合法受僱，而「真誠地相信僱員可合法受僱」從來都不是辯護理由。《條例》第 17I(1A) 條法定辯護的設立，目的是保障那些已盡了切實可行的努力檢查僱員身份仍在合理情況下不能發現僱員不可合法受僱的僱主。若僱主沒有採取一切切實可行步驟去檢查，卻能依賴「誠實和合理」的普通法辯護免責，明顯與《條例》的立法精神背道而馳。
54. 過往亦有「採取一切切實可行步驟」的法定辯護被上訴法庭裁定與「誠實和合理」的普通法辯護不能並存。
55. 在香港特別行政區 訴 香港寬頻網絡有限公司HCMA 624/2015, [2017] CHKEC 67 (2017年1月26日) 一案，被告人被控一項根據《個人資料(私隱) 條例》(香港法例第486章) 第35G條訂立的罪行，即「資料當事人要求資料使用者停止將其個人資料用於直接促銷，而資料使用者違反有關要求」。該條例第 35G(5) 條提供了該罪行的法定辯護：「被控告的資料使用者如證明自己已採取所有合理預防措施，並已作出一切應作出的努力，以避免犯該罪行，即可以此作為免責辯護。」黃崇厚法官裁定涉案罪行的法定免責辯護要求被控人做了一些積極性的行為(positive act)，明顯容不下單靠信念便可成立的抗辯理由，因此以該案罪行而言，被控人只有法定免責辯護可依(判詞第46 – 49段)。
56. 在香港特別行政區 訴 中國路橋工程有限責任公司及另二人 HCMA 192/2010 (未經彙編，2010年6月29日)，第一上訴人被控違反香港法例第59章《工廠及工業經營條例》之附屬法例《建築地盤 (安全)規例》第 38A(2)、38AA(2) 條等規例，有關規例附有「在切實可行範圍內盡量」等字眼為條例提供了法定抗辯理由。
57. 陳慶偉暫委法官 (當時官階) 指出：
「 21. 根據《工廠及工業經營條例》第18條，被告人可證明這不是合理切實可行的又或證明他已採取所有合理步驟或切實可行步驟，以克盡該責任或遵從該規定。假若本案眾上訴人認為盡量提供適當和足夠的安全進出口不是合理切實可行的話，則此法訂 [定] 抗辯理由實與普通法抗辯理由“真誠並合理相信”(honest and reasonable belief) 所覆蓋的範圍並無分別。
22. 假若本案的眾位上訴人認為他們已採取所有合理步驟或切實可行的步驟，則此法定抗辯理由的要求便不只停留於信念上，眾位上訴人還需作出一些合理的、切實可行的正面舉動或行動，這實已超越普通法抗辯理由的要求。
23. 考慮到Hin Lin Yee一案所訂的法律原則，本席相信《工廠及工業經營條例》第18條的法訂 [定] 抗辯理由實既涵蓋亦超越了普通法的抗辯理由，故此普通法的抗辯理由不存在、亦不適用於此兩規例中。」
58. 在HKSAR v Paul Y General Contractors Ltd HCMA 828/2012 (未經彙編，2014年7月23日)，張慧玲法官亦同意陳慶偉法官以上的判決，並裁定《工廠及工業經營條例》第18條所指的法定抗辯理由所涵蓋的及所需要被證明的事項相比普通法的抗辯理由更廣闊，有關的抗辯所要求的比起「真誠並合理的信念」為多，它要求有採取「實際步驟或已做好合適的事情」[7]。
59. 同樣地，本席其後在香港特別行政區 訴 永明建築有限公司 HCMA 647/2015, [2016] CHKEC 1359一案，在考慮了以上兩宗案例後亦裁定第 18(1) 條的抗辯理由要求被控人有採取過實際及合適的步驟，顯然比單單持有一個「誠實和合理的信念」便已盡了責任或遵從了規定為高，法定及普通法的抗辯理由有所抵觸，因此普通法的抗辯理由不適用 (見判詞第15
– 17段)。
60. 在本案，裁判官在裁斷陳述書第29段所說的亦是這個道理。至於他所說的原因「普通法答辯的標準比法定答辯標準更低」只是一種表達。上訴方不應執著這個表達便忽略了裁判官同時亦表達了法定答辯是一個客觀要求而相對下亦隱含了普通法答辯卻只注重了被控人主觀的想法或信念。若普通法的答辯已足夠，那麼法定的答辯要求被控人採取行動又有甚麼需要仍然存在？本席並不明白也不同意上訴方指稱兩種答辯一屬主觀、一屬客觀，只是分屬不同範疇，涵蓋不同事實，並無不一致之處的陳詞。上訴方所說兩者能互相補足只是似是而非的說法，實際上是他們削足適履的陳詞。
61. 基於以上原因，本席同意裁判官所指兩種答辯並不能共融正確，原因是兩者的答辯理由和性質互相抵觸並不能一致。本席裁定《條例》第 17I(1A) 條的法定答辯排除了「誠實和合理」的普通法答辯，因此《條例》第 17I(1) 條的罪行屬於Kulemesin案第四種可能情況。
上訴理由 (三)
62. 在此上訴理由當中，上訴方提出《條例》第 17I(1) 條的中文版本與英文版本存在差異。《條例》的中文版本訂明：
「任何人僱用不可合法受僱的人為僱員，即屬犯罪，……」
(
後加強調)
《條例》的英文版則是訂明：
“ Any person who is the employer of an employee who is not lawfully employable commits an offence …”
中文版針對的行為則是「僱用」。上訴方認為這元素被英文版的 “Any person who is the employer” 取代。由於 “employer” 或「僱主」 於《條例》第17G條的定義非常寬闊，其中包括「已訂立僱傭合約，僱用另一人為僱員或學徒的人，亦指該人妥為授權的代理人、經理人或代理商」，第一上訴人故此是因第17G條的定義，於與本案黑工根本不存在法律上的「僱用」事實或關係的情況下，而被視為僱主檢控及定罪。
63. 上訴方進一步陳詞認為，若法例出現兩種可能的解釋，而因此法例將為被告帶來懲罰性後果，法庭應選取對被告較有利的詮釋作出判決 (“Principle against doubtful penalisation”) 。
64. 換言之，上訴人認為本案控罪應跟從本案其餘一切文件與程序一樣採用中文，第一上訴人亦應以條例的中文版本，獲判無罪。
65. 然而，上訴方指裁判官並未接納上訴人的看法，並採取不同法律詮釋，損害到第一上訴人的權利。
66. 上訴方陳詞指裁判官運用香港法律第1章《釋義及通則條例》第10B條及HKSAR v Lau San Ching [2004] 1 HKLRD 683有關中英文法例詮釋的原則，認為《條例》第 17I(1) 條的中英文版本意義相同 (見裁斷陳述書第39 – 44段) 。但裁判官協調中英文文本的方法是把《條例》第17G條「僱主」的定義強行加諸於第 17I(1) 條中的「任何人」上，使本案控罪的犯罪行為元素從「僱用」轉變為作為「僱主」，而明顯地，純粹閱讀《條例》第17G條及第 17I(1) 條的中文版本根本不會得出此一轉變。
67. 上訴方力陳縱然《釋義及通則條例》第10B條的原則在本案或許適用，但裁判官對《條例》第 17I(1) 條的中文版本作出了明顯的修改，加上第一上訴人於審訊中一直接髑的法律文本都是中文，能夠理解的都只是中文，此一轉變明顯對第一上訴人不利，裁判官仍然採取此一做法，著實違背了 “Principle against doubtful penalisation” 的原則。
68. 其次，上述之轉變亦可能抵觸了「法律可供大眾參閱的規定」及「法律明確性的原則」，繼而違反第一上訴人在《基本法》第25及39條，以及香港法例第383章《香港人權法案條例》第8條下第二十二條的憲法權利。
69. 就本案而言，更改本案控罪的犯罪行為元素會令第一上訴人誤墮法網而不自知: 其一，第一上訴人參閱《條例》的中文版本時，根本無法得知於沒有與黑工存在僱傭關係的情況下，也能因為法庭對《條例》英文版本的詮釋而犯罪，是以不能受到「法律可供大眾參閱的規定」的保障: 其二，第一上訴人根本無法知道為公司進行聘請也可能觸犯法例，乃至不能相應地規範自己的行為及不能預視其後果，得不到「法律明確性的原則」的保護。
70. 進一步而言，若第一上訴人不能理解《條例》的英語文本便不能得知相關法律的全貌，其語言障礙將會為他帶來不公，以致損害其《基本法》第25條及《香港人權法案條例》第8條下的第二十二條所賦予的權利。
71. 故此，裁判官轉變《條例》第 17I(1) 條的犯罪行為元素或許符合《釋義及通則條例》第10B條的詮釋原則，但同時亦無可避免地損害了第一上訴人的基本人權而以之定罪亦不安穩。
72. 最後，就法律詮釋方面，上訴人還補充指出，若《條例》 第 17I(1) 條的「任何人」被第17G條的「僱主」取代，在本案中便會出現第一及第二上訴人同為渉案黑工的僱主，但終審法院已在鍾婉儀
訴 三和地基有限公司 (2003) 16 HKCFAR 315一案中否定了單一服務但多重僱主在事實上的可能性。
73. 雖然裁判官稱《條例》中的「僱主」是指刑事法中的「僱主」而非民事法的「僱主」，但此一說法不但再度抵觸了法律明確性的原則，未見有相關法律支持，亦抵觸了相關案例運用民事案件對僱傭關係定義的原則 (見香港特別行政區 訴 文燕卿 HCMA 162/2007判詞第18段)。因此，裁判官的說法恐怕未能成立。
74. 本席認為上訴方的陳詞主要是想依賴在民事法律角度下第一上訴人與本案的越南籍黑工並無僱傭關係這事實。然而正如答辯人正確指出，《條例》第17G條及第17I條同屬《條例》 第IVB部―「禁止僱用非法入境者及其他」。而當中第17G條下的「僱主」(“employer”) 一詞是指「已訂立僱佣合約，僱用另一人為僱員或學徒的人，亦指該人妥為授權的代理人、經理人或代理商」。
75. 既然，「僱主」的定義已包括僱主的「代理人、經理人或代理商」，那麼上訴方仍然力主僱用黑工的行為並不包括第一上訴人明顯是強詞奪理的。
76. 本席認為《條例》第 17G(1) 條將「僱主」定義為訂立僱傭合約及 (見英文版本的 “and”) 該人妥為授權的代理人、經理人或代理商，目的明顯是為了令《條例》第 17I(1) 條更有效執行，將確保受聘者為可合法受僱人士的責任範圍，從與受僱者有直接僱員合約關係的僱主，擴展到實際上負責招騁員工的獲授權人士身上。
77. 答辯人在回應上訴人的論點時亦指出從以往案例可見，獲得公司妥為授權、負責面試及聘請黑工的公司職員，即使與黑工沒有直接的僱傭關係，在《條例》第 17I(1) 條下亦可算「僱用」 了該黑工。例如R v Fung YingHCMA 1280/1990 (未經彙編) 一案， 法庭指出，即使上訴人的上司與上訴人一樣被公司授權聘請涉案黑工，上訴人的上司可能同時被視為「僱主」的事實，並不代表上訴人不需要負上第 17I(1) 條的刑責；香港特別行政區
訴 吳嘉茵 HCMA 711/2015案亦指出，案發時涉案黑工的真正僱主是誰，與該黑工於案發時是否為上訴人所「僱用」並無關係，即使上訴人只是負責替老闆招聘員工，她在法例下仍然是「僱用」了該黑工。
78. 即使只考慮《條例》的中文版，上訴方現時的陳詞其實即是要求法庭在考慮第 17I(1) 條下「僱用」的涵意時應忽略並不需要理會同部第17G條第 (1) 款下「僱主」中的定義。
79. 明顯地，當一併閱讀第 17I(1) 條和17G(1) 條下「僱用」 一詞所針對的必然是包括黑工的僱主以及該僱主妥為授權的代理人、經理人或代理商，即本案的第二上訴人及第一上訴人。
80. 本席完全同意答辯人的陳詞所指條例下的中文版和英文版「只是文字表達形式有分別，其實質意義相同」。由於《條例》 並沒有為「僱用」一詞定義，因此考慮第 17G(1) 條「僱主」、「僱員」 及「僱佣合約」的定義是安全、合理及正當的做法。裁判官在裁斷陳述書亦已裁定《條例》第 17I(1) 條中英文版本實質意義相同，上訴人所指 “Principle against doubtful penalisation” 因此也不適用。
81. 至於上訴方指第一上訴人只能理解中文，而原審一直都使用中文，這點並不能協助第一上訴人。首先第一上訴人一直有法律代表，而且被告人從來也不能以「對法律無知」(“ignorance of the law”) 作辯解。
82. 至於上訴方所指甚麼有違「法律確定性」或「依法規定」等原則，違反《基本法》及《人權法》等等，本席認為只是上訴方利用《條例》中英文版本的用字分歧將其無限擴大的陳詞。本席認為實在言過其實，不值一提。本席亦同意答辯人所指，有關《條例》立法至今三十多年，累積了不少相關案例。以上亦提及曾有上訴法庭同意將僱主的代理人或經理人定罪的個案，因此上訴方所指「不能相應地規範自己的行為及不能預視其後果」恐怕是與事實不符，特別是在兩名上訴人也有法律代表的情況下。
上訴理由 (四)
83. 在此項上訴理由中，上訴方陳詞指裁判官錯誤裁定第一及第二上訴人的呈堂證據不能支持其抗辯理由。
84. 有關第一上訴人，由於上訴方在陳詞中已表明第一上訴人並不依賴法定抗辯理由，即他有否採取一切切實可行的步驟，上訴方認為可依賴第一上訴人在其會面紀錄中的陳述支持他是誠實及合理地相信他並沒僱用黑工。
85. 由於本席已裁定普通法抗辯理由並不適用本條例，裁判官對第一上訴人的裁決因此沒有犯錯。在會面紀錄中，第一上訴人承認他負責屋苑管理清潔事項，他是該公司的區域經理，亦是由他安排在怡富花園聘請清潔工的，所以裁判官毫無合理疑點下裁定第一上訴人是一個獲授權的經理人。
86. 至於法定答辯，裁判官指出辯方的唯一證據便是第一上訴人的會面紀錄。會面紀錄內他稱在聘請時，只是叫保安員看完身分證認為沒有問題，他便會給合約工人簽和聘請該工人。由於第一上訴人只是靠其他人看身分證，在自己都沒有看過身分證的情況下便聘請，明顯是不足的。而且在本案而言，黑工所持的並非香港永久性居民身分證，第一上訴人因此明顯未做一切切實可行的步驟，本席不認為裁判官針對第一上訴人的裁決如何出錯。
87. 至於第二上訴人，上訴方陳詞指第二上訴人依賴法定抗辯理由，即它有否採取一切切實可行的步驟避免僱用黑工；第二上訴人也依賴普通法抗辯理由，即它是否誠實及合理地相信它並沒有僱用黑工。第二上訴人的證據包括文件證物D1至D3以及辯方第一至第三證人在審訊期間提供的證詞。
88. 就第二上訴人的法定抗辯理由而言，上訴方批評裁判官指只關注涉案黑工受聘時有否被檢查護照 (見裁斷陳述書第32段) ，卻完全沒有針對以下證供加以考慮或討論：
(1) 第二上訴人已設立並一直依賴一套行之有效的招聘系統；
(2) 第二上訴人於1981/1993年啟業及註冊成立有限公司，運作至今37/24年並無任何刑事定罪紀錄；
(3) 第二上訴人一直有重視及認真處理聘請黑工的嚴重性；
(4) 上述制度包括對負責招聘的前線員工提供指引及支援；
(5) 於上述制度中，負責把關的員工如何處理懷疑個案；
(6) 第二上訴人考慮到前線員工的學歷水平，以口述方式傳達招聘指引；
(7) 身分證真偽差別五花八門，指引難以具體；及
(8) 第二上訴人並非只是依賴前線員工，亦設有把關系統。負責把關的員工一直有致電入境處查詢盡量減少岀錯機會。
89. 上訴方指裁判官沒有考慮上述各項是否足以構成本案法定抗辯理由中切實可行的步驟，而判定是否切實可行，裁判官應按照每宗案件的個別情況予以充分考慮，而非只著眼於個別事情。就第二上訴人的情況而言，作為一所營運三十多年的 清潔公司，業務頗具規模，旗下清溸工及地盤眾多，所謂「切實可行」就是在這種環境下如何能制定及實行有效的制度避免聘請黑工。而事實上，第二上訴人的系統沿用多年，除只是前線員工招聘時要檢查身分證外，也有相應之後勤把關，管理層亦不時重申切勿聘請非法勞工；若要求第二上訴人的系統完全完美，並且不會岀現違反或疏漏情況，則恐怕已超岀「切實可行亅的範圍。
90. 至於第二上訴人的普通法抗辯理由，上訴方雖然亦有陳詞，但基於本席的裁定，因此不會亦不需討論此理由的適用性。
91. 答辯人在回應上訴方的陳詞時指出，裁判官指第二上訴人沒有做到一切切實可行的步驟的判詞，篇幅不長，但不代表裁判官沒有考慮案中辯方的證據，事實上，辯方大律師於口頭結案陳詞時已將重點道出，裁判官必然已經考慮。答辯人亦指出，案中證據顯示，黑工的身分證並非永久居民身分證，第二上訴人卻沒有人檢查他的護照，亦沒有要求第一上訴人影印該護照作覆核；另外，只要有人向入境處查詢，亦能知道並無編號為R650948(4) 的香港身分證的任何紀錄；更重要的是，第二上訴人說發薪時會有人去檢查該員工的文件，確認該員工是可以合法受聘，然而為何黑工工作了超過6個月 (2015年11月至2016年5月26日) ，第二上訴人卻一直不知道他是一名黑工？
92. 本席認為上訴方所提出的有關第二上訴人公司有行之有效的制度去避免招聘黑工，除前線員工亦有後勤把關系統，裁判官所提出的分析雖然簡短，但本席卻認為是一矢中的，並對第二上訴人這巧言令色的陳詞一語道破。事實擺在眼前，如果在整個招聘過程中連任何一個前線員工也無一發現Luong所持的只是香港居民身份證而非永久性居民身份證，而在案發時，連最基本的要求例如檢查護照也沒有做過的時候就聘請了黑工，這所謂的聘用管理制度實在粗疏，虛有其表，完全漠視《條例》的關注和要求。裁判官在此證據的情況下裁定第二上訴人沒有做一切切實可行的步驟去確認Luong是可合法受僱的是完全正確，無可詬病。
上訴理由 (五)
93. 此上訴理由只是基於整體情況認為第一及第二上訴人的定罪不穩妥。由於本席已駁回以上全部4項上訴理由，因此明顯地此上訴理由也不能成立。
94. 上訴人提出的理據大部分在聆訊已提出，並為裁判官所考慮，其他的不外乎就著裁判官拒納其證供的部分作出補充或解釋，上訴法庭並非供上訴人就證供提出沒完沒了爭拗的殿堂。上訴理據不足，駁回，維持原判。
答辯人： 由律政司署理高級檢控官江祖胤代表香港特別行政區
第一及第二上訴人： 由梁偉源蔡逸芬律師行轉聘劉鈞偉大律師及袁睿澄大律師代表
[1] 見裁斷陳述書第28段 (上訴宗卷第67至68頁)
[2] 即strict liability offence
[3] “ Any person who is the employer of an employee who is not lawfully employable commits an offence and is liable to a fine of $350,000 and to imprisonment for 3 years.”
[4] “ It is a defence in proceedings for an offence under this section for the person charged to prove that all practicable steps were taken to determine whether the employee in respect of whom the offence is alleged to have been committed was lawfully employable and that it was reasonable to conclude that the employee was lawfully employable.”
[5] 英文原文為：
“ (a) First, that the mens rea presumption persists and the prosecution must prove knowledge, intention or recklessness as to every element of the offence (the First Alternative);
(b) Second, that the prosecution need not set out to prove mens rea, but if there is evidence capable of raising a reasonable doubt that the defendant may have acted or omitted to act in the honest and reasonable belief that the circumstances or likely consequences of his conduct were such that, if true, liability would not attach, he must be acquitted unless the prosecution proves beyond reasonable doubt the absence of such exculpatory belief or that there were no reasonable grounds for such belief (the Second Alternative);
(c) Third, that the presumption has been displaced so that the prosecution need not prove mens rea but that the accused has a good defence if he can prove on the balance of probabilities that he acted or omitted to act in the honest and reasonable belief that the circumstances or likely consequences of his conduct were such that, if true, he would not be guilty of the offence (the Third Alternative);
(d) Fourth, that the presumption has been displaced and that the accused is confined to relying on the statutory defences expressly provided for, the existence of such defences being inconsistent with the second and third alternatives mentioned above (the Fourth Alternative); and
(e) Fifth, that the presumption is displaced and the offence is one of absolute liability so that the prosecution succeeds if the prohibited act or omission is proved against the accused, regardless of his state of mind regarding the relevant elements of the offence in question (the Fifth Alternative).”
[6] 摘自該案法律彙編裁決摘要中文版
[7] “ The statutory defence provided under s 18 is wider, and required more, than the common law defence. The onus is on a contractor responsible for a construction site to prove, albeit on a balance of probabilities, that he has ‘taken all reasonable steps, or practicable steps or done the appropriate thing to satisfy the duty or requirement’. This defence requires more than ‘an honest and reasonable belief’. It requires actual steps taken or appropriate thing done.”
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