香港特別行政區 訴 呂浚森及另二人

CACC 331/2018

[2020] HKCA 516

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2018年第331號

(原區域法院刑事案件2018年第54號)

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判案書

上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案書：

A.     引言

1.  本案源於區域法院。三名申請人（A1、A2、A3）是原審時的第一、第二和第四被告（D1、D2和D4）。他們在審訊後被裁定下列四項罪名成立：

控罪（1）–	‘以三合會社團成員身分行事’
	（A1、A2、A3）
控罪（2）–	‘聲稱是三合會社團成員’
	（A1）
控罪（3）–	‘以三合會社團成員身分行事’
	（A3）
控罪（4）–	‘聲稱是三合會社團成員’
	（A3）

原審法官（沈小民法官）把他們全部處以24個月感化。三名申請人不服，就定罪提出上訴許可申請[1]。

B.     控方案情

2.  控方指四名十三至十七歲的被告（A1、A2、A3，以及因認罪而無須參與審訊的第三被告（D3））在進入秀茂坪安達商場兩間緊貼的商舖後作出以下的非法行為，日期是2017年11月20日。

B.1    家居用品店

3.  第一間是全部四名被告均有入內的家品店[2]：

「 5. 他們各人首先進入家居用品店，找來女店東向她表示他們是『尖新』（意指新義安三合會組織），這個場是他們『睇的』，並留下一張字條寫有『吉哥』和一個電話號碼給店東，着她若日後有任何事情可致電這電話找『吉哥』(並示意 [D3] 就是吉哥)，他們會到來把事情解決。」

4.  具體對話內容方面[3]：

「 當日四名被告進入店舖，主要是 [A3] 與她對話。

[A3] 說 ： 『我哋老闆同你老闆傾好咗，個場係佢哋睇，有人嚟呢度搞搞震就打電話俾吉哥。』

女東主問 ： 『你哋喺邊間公司邊一派？』

[A1] 回答 ： 『尖新』

女東主問 ： 『什麼尖新？』

[A1] 說 ： 『你哋女人仔唔識嘅』

他們當中有人問 ： 『你識唔識乜嘢收陀地』

女東主表示不懂。

女東主問 ： 『邊個係吉哥？』

[A3] 指着 [D3] （由於 [D3] 已認罪，不在本聆訊中）

女東主問 ： 『如果有乜事，她致電是否會有人來？』

[A3] 說 ： 『會來，會幫你地搞掂』

期間，女東主曾給 [A3] 筆和紙寫下吉哥的電話號碼。他們大約在店內逗留10分鐘左右便離開店舖。」

5.  以上就是控罪（1），簡稱‘行事’罪（訴三名申請人（及D3[4]））和控罪（2），簡稱‘聲稱’罪（訴A1）的事實基礎。「尖新」（即尖沙咀新義安）、「睇場」和「陀地」的三合會含義俱為控辯雙方承認的事實。

B.2    五金店

6.  第二間是只有A3和D3進入的五金店[5]：

「 6. 離開家居用品店後，[D3] 和 [A3] 走進隔壁的五金店，以同樣手法和口吻向男店東表述他們的來意，並留下寫有『吉哥』和電話號碼的字條（由於到來調查的警員向店東表示這張字條與家居用品店所檢取的同屬一樣，並沒有收下作為物證，男店東事後把它丟掉，因此本案只得來自家居用品店那張字條的物證）。」

7.  有關的具體細節為[6]：

「 當日大約下午一時左右，男東主正在外面，收到同事電話說有人找他，於是趕返店舖。回到店舖，看見 [D3] 和 [A3]。

[A3] 對他說 ： 『我係陀地，我哋係尖新，如果你有問題，我留個電話俾你call吉哥。』

東主給他一張紙讓 [A3] 把電話寫在紙上，之後他們便離開。

[D3] 沒有說話，只是點點頭罷了。

東主問 ： 『什麼尖新？』

東主沒有報警，但稍後有警察到來查詢有否人到來收陀地，東主就把剛才發生的事情告知警員。

東主曾向警員表示覺得被告貪玩但亦認為他們嘗試收保護費。」

8.  以上就是控罪（3），‘行事’罪（訴A3（及D3[7]））和控罪（4），‘聲稱’罪（訴A3）的事實基礎。「尖新」和「陀地」的三合會含義同樣不受爭議。

B.3    控罪的修改

9.  正如註腳4和7顯示，現時的控罪（1）和（3）是在案件開審後才修訂的，由原來的‘串謀勒索’改為‘行事’罪。

10.  原審法官在事後解釋，以‘行事’代替‘串謀勒索’，其實是「辯方回應法庭的提問所致」。他說[8]：「法庭詢問辯方若接納控方的案情，除了可推斷 [眾被告] 之前有串謀勒索協議外，還可有甚麼其他結論，辯方回應可以是以三合會社團成員行事。」

11.  至於具體時間，從法庭的紀錄可見，上述對話實發生於審訊的最後一天（2018年9月13日）、辯方在作最後陳詞的階段[9]，接著法庭宣布把案件押後八天以待宣判。但：

 9月21日

原定宣判當日，法庭表示正在考慮把控罪（1）和（3）改為‘行事’罪，未能對案件作出裁決。辯方表示關注，一致要求更多的時間作回應。法庭把案件押後三天。

9月24日

辯方陳詞，一致反對修改控罪，但不獲法庭接納。法庭在暫且不提供理由下指示：控方須準備新控罪書把控罪（1）和（3）改為‘行事’罪；辯方須在續審當日（十五天後）重新答辯；辯方可按需要申請重召控方證人、再作中段陳詞及/或重啟辯方案情。

10月9日

三名申請人對修訂後的控罪書重新答辯，都不認罪。辯方沒有相關的申請，也不撤回任何同意事實。三名申請人依舊不作供、不傳召證人，只由代表大律師再作結案陳詞。法庭押後一天宣判。

10月10日

三名申請人被判罪名成立，押後判刑。

C. 辯方說法

C.1    改控罪前

12.  上文提到，三名申請人在控罪被修改後依舊不作供和不傳召證人。換言之，他們採納的辯護策略和修改控罪前是一樣的。原審法官這樣說[10]：

「 10. 當控方舉證完畢時，辯方只就『無犯罪能力doli incapax』提出中段陳詞要求法庭終止聆訊並判各被告毋須答辯，但法庭最終裁定所有控罪表證成立，各被告選擇不作供亦沒有傳召任何辯方證人。」

13.  當然，作為完整的辯護，他們在盤問控方證人時也各自提出了自己的說法：

在家品店
A1 –	沒有說過「尖新」，此話是A3說的。他曾經叫A3「唔好搞事快啲走」[11]。
A2 –	未發一言，甚麼也沒有做過[12]。
A3 –	有講過「個場係我哋睇」，及指著D3說「佢就係吉哥，有咩事可以打畀佢」，但沒有說過「我哋老闆和你老闆傾好咗」。在現場也沒有任何人問過女店東「識唔識乜嘢叫收陀地」。
在五金店
A3 –	只講過「呢個場係我哋睇」，及寫下人名和電話號碼說「有事打畀佢」。他沒有說過自己是「陀地」。「尖新」是D3而不是他說的[13]。

14.  及至結案，綜合各大律師的書面[14]和口述陳詞[15]，他們針對的主要是兩點（第一點是中段陳詞的重複）：

一.     三名申請人都不足十四歲；控方須要卻未能成功推翻他們無犯罪能力（doli incapax）的法律推定。

二.     控方證人就算誠實，也不可靠；不過就算被裁定誠實可靠，他們的證供也不足以讓法庭裁定申請人之間有一進行勒索的協議。要進行勒索不是唯一的合理推論。

C.2    改控罪後

15.  如前述，辯方就新控罪書重新答辯後沒有提證，結案陳詞的內容則仍然可歸納為[16]：

一.     控方未能成功推翻各申請人無犯罪能力的法律推定。

二.     在證據上，控方未能成功證明各申請人犯下‘行事’罪，理由包括：控方證人可能聽錯，及/或庭上證供和筆錄有出入，足見其不可靠；個別申請人只是默默在場，甚或進進出出；控罪一般適用於‘晒馬’即以人數顯示實力，類似本案的情節則從未出現於任何同類案例；沒有專家證人的協助，控方無法證明留名、留電話號碼等行為是屬於以三合會社團成員身分行事。

D. 原審裁決

16.  原審法官在他的書面判詞重點處理了三個問題。

D.1    修改控罪

17.  首先是決定修改控罪（1）和（3）的理由[17]：

「 7. 值得留意的是 [被告們] 在店舖內的行為並沒證據顯示他們曾向店東提出索取金錢的不當要求（unwarranted demand），而控方作出的檢控也只是指他們在這之前有個串謀勒索的協議，而並非控告他們在店舖內干犯了實質的勒索罪行。

8. 從控方的開案陳詞推斷，控方提出串謀檢控的基礎主要在於各被告被捕後與警方人員會面時所作的招認證據，他們各人向警方承認事前同意一起到店舖收陀地這類收保護費的事情，有人更說打算收取的金額是每間商店$500。

9. 辯方對於有關的招認證據之自願性提出爭議，聆訊進行了一段時間後，控方主動提出要求法庭不要接納有關證據，但審訊繼續，換句話說，控方仍然以串謀的控罪繼續檢控。這意味控方要求法庭從各被告在店舖內的行徑推斷他們之前定必有個串謀勒索的協議。

……

11. 若法庭接納控方的案情，從各被告在店舖內的行徑及所講的說話來推斷，在中段時，事前他們或可有個勒索協議，但到最後裁決時的考慮，問題變成這協議是否唯一合理的推斷。」

18.  原審法官認為，雖然決定的時間較遲，又遭到辯方反對，但修改還是合適的[18]：

「 13. 辯方提出的反對理由包括在裁決前一刻作出修訂定必對辯方造成不能彌補的不公。根據授予修訂權力的 [《刑事訴訟程序條例》第23條] 訂明：—

『  凡在審訊前或在審訊的任何階段，法庭覺得公訴書欠妥，法庭須作出其認為符合案件情況所需的命令以修訂公訴書，但如在顧及案件的是非曲直後，覺得作出所需的修訂必會造成不公正，則屬例外。』

14. 本席同意若修訂能越早作出，越能減低不公的情況（若有出現不公的話）。但在本案的情況，本席並不認為修訂必會造成不公正。在證據方面而言，控方所依賴的證據基本上沒有改變，辯方行使其緘默權，不提供任何證據，因此並沒有出現辯方作供道出了某個版本，而這版本相對新修訂控罪而言變得對辯方不利等情況。

15. 代表 [A3] 的律師嘗試指出，雖然沒有作供，但律師向控方證人指出其案情時，在策略上可能會有所不同。例如她曾向五金店東主指出其實是 [D3] 告聲稱三合會而並非 [A3]，若面對修訂的控罪，她或許不會這樣向證人指出。不過，律師也公正地指出店東沒有同意，堅持是 [A3] 所說的。

16. 從辯方角度來看，不論是原先的串謀控罪或是修訂的控罪，證據方面基本上沒有改變；因此，本席看不到這樣對辯方會構成不公。」

19.  至於新控罪的可能性實由辯方提出（見上文第10段），原審法官也認為沒問題[19]：

「 18. 現以辯方提出的論點修訂有關的控罪會否對他們造成不公正，本席細心考慮過這一點，最終認為沒有，原因是這論點從不是任何辯護一方作為辯護理由，例如 [A1]、[A2] 指出他們只是在場，沒有參與其中，而 [A1] 更指他曾勸喻 [A3] 離開不要搞事，至於 [A3]，他同意曾向店東表示這個場是他們『睇的』，並寫下人名和電話的字條給店主，代表 [A3] 的律師表示這樣做也不是以三合會社團成員身分行事的事情。再者，辯方提出的論點在現階段極其量只屬一個可能性而已。

 19.     經考慮後，法庭最終修訂有關控罪 - 修訂為『共同以三合會社團成員身分行事』，並給予辯方機會重新考慮抗辯策略，例如重召任何控方證人，呈遞己方證據等事宜，又或者撤回所同意的事實。各被告對修訂的控罪表示不認罪，辯方沒有提出任何要求，也沒有來自辯方的證據，情況如未修訂控罪之前一樣。」

D.2   犯罪能力

20.  就犯罪能力的問題，原審法官表示[20]：

「 24. 現時面對審訊的三名被告在案發時年齡均是13歲的青少年。按照現行法例 - 10歲以下的兒童被認定為無犯罪能力，因此不能干犯任何罪行；至於10歲至14歲（14歲以下）之間的兒童，則假定無犯罪能力。控方需要提出證據證明他們知道自己所做的事情並非單純頑皮，而是嚴重的不當行為 （seriously wrong）。

……

60. 案發時（案發於2017年11月20日） ，[A1] 的實際年齡約為13歲兩個月；[A2] 13歲10個月而 [A3] 13歲9個月。

61. 上訴庭在YHN 一案CACC 251/2014說明相關的法律原則，判詞第41段這樣說：

『 凡在審訊前或在審訊的任何階段，法庭覺得公訴書欠妥，法庭須作出其認為符合案件情況所需的命令以修訂公訴書，但如在顧及案件的是非曲直後，覺得作出所需的修訂必會造成不公正，則屬例外。』

62. 上訴庭引述YHN案中可考慮的證據，判詞第42段這樣說：

『 一名兒童罪犯將受害人帶到偏遠及不易被干擾的地方侵犯受害人；在侵犯受害人前威嚇她及侵犯她時施以暴力，明顯令她受苦楚；在侵犯受害人後恐嚇受害人避免事件曝光；多次干犯同樣罪行；犯案時，兒童罪犯表現的性成熟程度及其受過的性教育等等都是有關證據，以決定該名兒童罪犯是否具備有關認知及證明他知識其犯罪行為是嚴重的不當行為。』」

21.  接著，他處理的是A1和A2的情況[21]：

「 63. 首先，就 [A1]、[A2] 而言，控方傳召他們就讀中一時的中學副校長孫老師出庭作供，他說兩名被告於2016年入讀該校中一班，到中二時兩名被告分別轉了學校。

64. 他說 [A1] 患有過度活躍症、專注力不足，上課時確有一些秩序問題，例如喜歡與同學交談、不能集中學習，但課外活動表現卻不錯。他亦有參加學校的教會。

65. 至於 [A2]，他是學校球隊球員，間中與隊友有爭執，但經老師提醒後，他亦懂得與人相處。他亦有參加學校的海事青年團。

66. 在學業成績方面，[A1] 有點跟不上，但 [A2] 表現不錯，若他能努力多一點，應該可以考獲更好成績。孫老師認為他們兩人的理解力和智商都沒有問題。

67. 孫老師指出學校差不多每星期都舉辦德育講座，教他們如何與人相處、公民責任等事宜，提醒他們小心交朋友及培養良好品格；亦有談及毒品的禍害和如何拒絕毒品的技巧。學校沒有刻意談及黑社會，孫老師相信中一學生應該知道黑社會並非是好的組織。校規列明不可向他人索錢，中一學生是清楚知道這校規的，孫老師亦相信作為中一學生對奉公守法這基本概念已很清楚。

 68.     [A1]、[A2] 在香港接受教育，內容都是導人向善的，雖然只得初中程度，但本席相信他們具有分辨善悪的能力。至於 [A3]，則沒有來自學校這方面的證據。」

22.  最後是A1、A2和A3全部三名申請人[22]：

「 69. 本席認為針對 [A1]、[A2] 和 [A3] 還有以下的證據顯示他們知悉其犯罪行徑屬嚴重的不當行為，例如：他們在店舖內懂得找適當時機與店主對話。

70. 從家居用品店的錄影片段所見，當被告們進入店舖後並非即時與店主對話，而是在店內徘徊多時，然後雙方才對話起來。明顯當時有其他成年顧客在場，特別在收銀處更有一名中年男在那裏逗留相當一段時間，當他付款後離去，被告們才聚集在收銀處與女店東有所對話。明顯不希望其他成年顧客知道他們正在幹着的事。

71. 至於在五金店舖內，他們着職員通知老闆回來說有人找他，當老闆回來後，[A3] 與店東直接對話。當時店舖亦有其他成年顧客在場，他們特意找來老闆直接與店東對話，明顯不想驚動其他在場的顧客。

72. 本席認為以上的證據顯示他們知道自己所做的事是嚴重不當的事情，並足以推翻各被告無犯罪能力的假定。」

D.3   一般證據

23.  至於辯方就證據提出的各項質疑，原審法官不但沒有疏於分析，而且還花了很長的篇幅來處理[23]，最終裁定兩名店東（尤其是家品店女店東）的證詞雖非完美卻是誠實可靠的證人。基於案中的所有證據，他裁定三名申請人皆參與了‘以三合會社團成員身分行事’。

E. 上訴理由

24.  代表A1和A2的兩位李大律師（Li和Lee），以及代表A3的張大律師，都是原審時的辯方大律師。他們提出的上訴理由，有相當程度的重疊，本庭會盡可能把涉及同一範圍的理由一併處理。

E.1    有關犯罪能力的裁定不正確？

（投訴）

25.  A1至A3的上訴理由（1）均指原審法官在犯罪能力的問題上出錯。這個投訴同時適用於控罪（1）至（4）的定罪。內容經綜合整理後可扼要說明如下：

一. 原審法官錯誤依賴孫老師的證供，以及A1和A2是在在香港接受教育的事實（見上文第21段）。

孫老師「相信」該校的中一學生懂得要「奉公守法」，只是孫老師的個人想法，無法客觀驗證，而且該校也沒有舉辦有關黑社會的講座。

就算原審法官相信A1和A2懂得要「奉公守法」，而且因在本地接受教育而具有「分辨善惡的能力」，這也不足以推翻他們無犯罪能力的推定。理由是，法律要求被告知道自己所做的，不純粹是頑皮搗蛋或幼稚的惡作劇，而「奉公守法」和「分辨善惡」則泛指不觸犯法律及不違背道德倫理；這兩者是不同的。

二. 就A3而言，案中甚至沒有他就學、心理及/或精神方面的證據。

三. 就算法庭假設A1、A2和A3知道甚麼是黑社會，這還是不足夠的。

從電影或其他媒體得知黑社會的存在，不就等如知道黑社會的實際運作。案中沒有清晰和正面的證據證明申請人確知甚麼是「尖新」、「睇場」和「（收）陀地」，以及說出這些話時所表達的信息和嚴重性。

由於案中沒有任何暴力和威嚇，法庭不能排除申請人只是貪玩。事實上，店內的錄影顯示，A2不時在玩手指和嬉皮笑臉。五金店的店東也承認自己曾向警員表示覺得A3是貪玩。

四. 原審法官錯誤強調A1、A2和A3「懂得找適當時機與店主對話」（見上文第22段）。

頑皮搗蛋的小孩不希望把惡作劇暴露於人前，是正常的。真正的黑社會份子在行事時則往往無懼於有旁人。原審法官的推理是錯倒了過來。

原審法官的推理，也等同以申請人的犯罪行為來證明申請人有犯罪能力，違反香港特別行政區訴YHN 所指出的[24]、「控方不能單憑控罪所指的行為來證明一名兒童罪犯知悉其行為是錯誤」的原則。

事實上，申請人可能只是見到店東在忙於招呼客人而非刻意伺機行事。

（相關法律）

26.  根據香港法例第226章《少年犯條例》第3條，年齡在10歲以下的兒童不具犯罪能力；這是一項不可推翻的法律推定。根據普通法，年齡在10至14歲以下的兒童也被推定為沒有犯罪能力，但這項推定可被推翻。

27.  在英國，這項可被推翻的推定，以及與這項推定同時存在的辯護，早於1998年被立法廢除。上議院司法委員會在R v JTB一案[25]，更直指該推定為個別案件帶來‘令人吃驚的結果’[26]。

28.  然而，在香港，這項推定繼續適用並只能按C (A Minor) v DPP所定下的兩個基本原則予以推翻[27]：

一. 控方須以刑事舉證標準證明有關童犯曾作出控罪所指的行為，及童犯在犯事時知道該行為是錯的行為即性質已超出純屬頑皮搗蛋或幼稚惡作劇的行為[28]。

二. 無論有關行為是如何地令人震驚及明顯有錯，童犯曾作出這個行為的事實本身，並不能用作證據來證明童犯有上述所須的犯罪認知[29]。

29.  剛提到的犯罪認知，在18世紀的法律著作中被表述為‘分辨善惡的能力’[30]，在20世紀初的案例R v Gorrie[31] 則被首先簡化為一個是否自知行為屬‘嚴重不當’的測試[32]：見上議院司法委員會在R v JTB（同上）的討論[33]。

30.  無論被冠以甚麼名字 -- ‘嚴重不當’的測試，抑或較近期才出現的‘超出純屬頑皮搗蛋或幼稚惡作劇’的測試 -- 這測試都和道德沒有必然關係。童犯確知是不道德的行為，是一種童犯可認知為‘嚴重不當’的行為，但不道德的行為也只是這類行為的其中一種[34]：JM (A Minor) v Runeckles[35]。換言之，控方沒有責任證明童犯知道他的行為屬不道德，但證明這一點卻可能讓控方成功推翻有關的推定。

31.  推翻無犯罪能力的推定，須要有清晰和正面的證據[36]：R v Leslie Maxwell Sheldon[37]；L (A Minor) v DPP[38]。假使犯罪能力的議題在審訊時受到忽略，但上訴法院卻認為任何經正確指引的陪審團都會裁定童犯有所須的犯罪認知，則該案的定罪不會受到干預：YHN （同上）[39]；Leslie Maxwell Sheldon （同上）[40]。

32.  上述即最基本的原則和概念以外，經過歲月而產生的案例，也對這個課題提供了不少幫助。以下是一個由答辯方整合出來的撮要，經本庭稍作改動後節錄採用：

一. 童犯的年齡越接近14歲，又或者他的行為越屬明顯不當[41]，推定便越容易被推翻：C (A Minor)（同上）[42]；Leslie Maxwell Sheldon （同上）[43]；L (A Minor)（同上）[44]。

二. 法庭可考慮所有的相關證據，包括童犯的家庭背景、成長過程和教育程度，甚或他在警誡下的回應和以往的刑事定罪紀錄：B v R[45]；R v B, R v A[46]；L (A Minor)（同上）[47]。

三. 控方可傳召童犯的家人、老師，甚或精神科醫生和心理學家等專家證人作證，以證明童犯對涉案行為的認知。然而，這類證據並不是必不可少的：L (A Minor) （同上）[48]。

四. 童犯的心智是否發展正常，是法庭可以考慮的證據：C (A Minor)（同上）[49]。不過，法庭不能因為同齡的正常兒童必然會知道相關行為乃嚴重不當而假定童犯有同樣的認知。這做法等同引入‘推定正常’ （presumption of normality）、把舉證責任轉移到辯方：CC (A Minor) v DPP [50]；Leslie Maxwell Sheldon（同上）[51]。

五. 環繞罪行發生時的所有情況，以及童犯在作案前後的行為和態度[52]，都是相關的證據：YHN （同上）[53]；C (A Minor)[54]；Leslie Maxwell Sheldon（同上）[55]；L (A Minor)（同上）[56]。

六. 童犯於事敗時逃跑或撒謊，未必就等如他知道自己的行為是嚴重不當，因為被發現頑皮搗蛋和搞惡作劇的孩童也會逃跑或撒謊：C (A Minor)（同上）[57]；Leslie Maxwell Sheldon （同上）[58]。不過，有些情況，例如是販毒，黑白分明，有罪和無辜不能共存，沒有純粹是頑皮的空間[59]，以致逃跑實為可顯示犯罪認知的證據：A v DPP[60]。另一被認為是黑白分明的例子是管有罐裝催淚煙：L (A Minor)（同上）[61]。

33.  就上述第二點，本庭進一步注意到以下的案例JBH & JH (Minors) v O’Connell [62]。在該案，分別是13和11歲的兩名被告闖進一所學校偷取包括扳手、燒焊工具、手錶、戒指和頸鏈等雜項物品，並以雞蛋、麵粉和墨水把學校‘重新裝飾’[63]，結果被裁定入屋犯法和刑事毀壞罪成。雖然定罪最終因裁判官把推翻推定的舉證責任錯置到辯方而須被撤銷，但上訴庭法官Donaldson LJ（其後的Master of the Rolls）卻在判詞中指出，在適齡人口全民就學的當天（指1981年），控方在控罪簡單的案件所要提出並賴以證明童犯有犯罪認知的證據，會相對地少[64]。

34.  將近三十年後，於JTB案（同上），上議院司法委員會在回顧過一些近代案例後也表示[65]：「20世紀的兒童必須就學，並應該在學校裡學懂分辨對錯。對於某些控罪而言，要指少年犯人不知道其行為屬嚴重不當，實在匪夷所思。」（意譯）[66]

35.  至於上述第五點，有關‘環繞罪行發生時的所有情況’，本庭留意到，在YHN案（同上），上訴法庭就以被告犯案時曾經鎖門、迫對方看黃色電影、向對方施加暴力、明顯令對方驚恐，以及手法相對猥褻（包括以鉛筆插入陰道）等因素，裁定被告有所須的犯罪認知[67]。同樣的進路在L and B v DPP[68]（問對方是否處女、可容納多少隻手指[69]）、The Queen v ML[70] （犯案時戴避孕套[71]）、JM (A Minor) v Runeckles（同上）（主動找上門鬧事、用牛奶瓶扔向對方、待對方倒地後用破牛奶瓶刺向她[72]）和Leslie Maxwell Sheldon（同上）（死者陰道被不明物體插傷及身上有多處瘀傷[73]）等案例都清楚可見。

36.  這顯示，上述那些因素，或稱案發時的細節，無論是要顯明童犯的成熟程度，及/或童犯在案中的整體表現，都沒有被法庭視作犯罪行為本身（見上文第28段、第二點）而拒納為可推翻推定的證據。上訴法院法官Pill LJ在L and B一案（同上）明確指出[74]：「把和犯罪作為本身有緊密關連的行為納入考慮，在裁決推定是否被推翻的問題上，是容許的。」（意譯）[75]

37.  對於被告曾多次恐嚇事主這一點，Pill LJ在同一判詞也指出[76]，光是重複某個行徑本身，一般不能證明童犯自知他的行為屬嚴重不當，但在整體證據所顯示的整體案情下，個別的行徑將有助法庭考慮童犯對其自身行為的態度[77]。

（本案情況）

38.  本庭認為，把相關的案例適用到本案，可以得出以下的觀察和結論。

39.  A1、A2和A3在案發時的年齡分別是13歲2個月、13歲9個半月和13歲9個月，亦即接近或非常接近14歲，所以要推翻他們無犯罪能力的推定也比較容易。

40.  A1和A2知道甚麼叫「奉公守法」，和有「分辨善惡的能力」，在實施九年強迫教育多年的香港[78]，是唯一合理的推論。這個推論有孫老師在學校推行德育的證供可以佐證。此外，而且更為重要的是，「分辨善惡的能力」，其實就是古典法學著作所早已辨識的、決定年幼人員是否應擔負刑責的關鍵（見上文第29段）。至於「奉公守法」，按照一般理解就是注重公德、不損害他人利益、不觸犯法律。這個概念既指明要守法，又暗含簡稱行為不可超越‘純屬頑皮搗蛋’的底線，所以和案例沒有抵觸。A1和 A2 有正常的智商和理解力（據孫老師觀察），對上述各點應無掌握的困難，原審法官因此也有權作出相關的認定。

41.  下一個問題是三名申請人對黑社會（三合會社團的簡稱）的認識。

42.  由於本案在香港發生，要指三名申請人對黑社會的存在聞所未聞，可能性是極低的，完全匪夷所思。本庭有這個觀察，並不是因為黑社會仍然猖獗，而是由於歷史、文化、資訊、甚至娛樂事業的關係，黑社會的存在已是人所共知的事實。一個十三、四歲的少年人，不可能被封鎖、封閉於這個認識之外。一個十三、四歲的少年人也不可能以為黑社會是奉公守法的組織。

43.  無論如何，正如代表A2的李/Lee大律師承認[79]，對於案發時的情況，成年人會立即意會到是黑社會嘗試收‘保護費’。這也是五金店店東的證供。問題是，把一個完全沒有相關文化背景的人（例如是外國人）放到店東的位置，他又會如何理解？在沒有暴力、沒有直接威嚇，以及用詞中性或最多是暗晦不明的情況下，有關的答案必然是‘莫明其妙’。

44.  然而，這個答案不但對申請方沒有幫助，而且正正反映出一眾申請人對當下的事情有完全掌握，否則他們的行為表面上一無意義、二不滑稽，根本沒有做出來的理由。事實上，如果他們不知道自己在表達甚麼信息、不知道所用詞句的隱含威脅，申請人又是基於甚麼理由認為店東會理會他們，和把他們的字條留下？唯一合理的推論是，三名申請人知道甚麼是黑社會，而且也知道自己在進行黑社會會進行的活動。

45.  申請方爭辯，即便如此，申請人也只是貪玩，所做的都是基於模仿。這個說法是完全欠缺說服力的。理由是[80]：案發時，申請人只肯和店東對話；在家品店，這包括等待一名男顧客的離開，在五金店則要使令一名店員致電店東讓他回店；在兩店，等候對話的時間都長達六分鐘；在家品店，A3和D3等得不耐煩，曾一度走近男顧客，在男顧客知情下用不友善的目光向他凝視；和家品店店東對話，時間長達三分鐘，而且內容雖非特別複雜卻明顯為有進一步的接觸而鋪墊（指留電話等等）；和五金店店東對話，被一名趨前付款的男顧客驚動，A3頓時停口並離開收銀處到附近徘徊；在五金店的對話，同樣指向進一步的接觸。

46.  以上種種，均顯示申請人並非頑皮搗蛋和在搞惡作劇。A2的所謂面露笑容和玩手指，本庭在庭上看錄像時已立刻指出，情況絕不如申請方所聲稱的、和認真行事的處境有衝突。錄像顯示的，是一眾申請人在辦事，而且不希望別人聽見他們說話。原審法官認定申請人知所避忌、伺機行事，是正確的。這個認定依賴的，是環繞罪行發生時的所有情況而非犯罪行為本身。

（結論）

47.  申請方在這個課題上的投訴不成立。原審法官裁定三名申請人自知行為屬嚴重不當、有犯罪能力，是穩妥的。

E.2    修改控罪的決定不正確？

（投訴）

48.  A1和A3的上訴理由（2），和A2的上訴理由（3），均指原審法官修改控罪（1）和（3）的決定不公平。投訴的內容經梳理後可整合如下：

一. 法庭用不著對控罪書上的錯誤坐視不理。根據《刑事訴訟程序條例》第23條，修改也可以在審訊的「任何階段」進行。然而，法庭被賦予的只是修改的權力而不是責任。

二. 原審法官的決定，不單純是案件管理。它明顯是一項為了增加定罪機會而作出的決定。從原審法官的書面判詞可見，他知道時間對修改的重要性，即越遲修改越容易對辯方造成不公平，可是他卻一意孤行。

三. 這次修改所造成的損害，不是把案件押後，讓辯方重新盤問、重作中段陳詞、重啟辯方案情，甚至把案件腰斬交由其他法官重審所能彌補得到的。辯方在原控罪下進行的辯護，已完全暴露出他們的說法和抗辯理由，就算重審也會受到它的掣肘。

49.  另外，在修改控罪前的第一次結案陳詞，原審法官向辯方提出了若干問題，A2認為可顯示法庭對犯罪能力的議題已作定論（這構成A2批評法官喪失中立持平的另一上訴理由：A2的上訴理由（2）），以致A2（或其他申請人）即使願意就新控罪重啟案情，亦會因為法官偏頗、不可能被他信納而打消念頭。換言之，辯方被賦予重新作供等機會只是空談。

50.  申請方依賴的案例主要是Piggott and Litwin [81]和R v O’Connor[82]。

（相關法律）

51.  有關修改控罪的案例，數目繁多。對這個題目，執業律師用書如Archbold Hong Kong 和 Blackstone’s Criminal Practice也有不少討論。本庭不會在這裡一一引述。

52.  要特別指出的是，「修改的時間和答辯的距離越長，修改會導致不公正的機會便越大」，這話是正確的，而且因為這個原因，法庭「務必在每個尋求修改的個案非常小心考慮是否會對被告造成損害」（意譯）[83]：Johal and Ram[84]，英國上訴庭。

53.  至於何謂距離答辯的時間長，本庭留意到的幾宗案例都是甚具指標性的。首先是控方舉證完畢後才提出的申請：Tirado[85]（把以欺騙手段取得銀行本票的受害人由個人改為銀行）；Harris[86]（把以欺騙手段取得金錢利益的實質罪行改為企圖）；Fyffe[87]（把涉及控罪重疊的串謀罪分拆為多條串謀罪）。在Teong Sun Chuah一案 [88]，修改的申請（把以欺騙手段取得服務改為取得財產）更發生於辯方被裁定無須答辯之後。不過，最遲的例子，則莫過於發生在法官指引陪審團期間的Collison[89]（把有意圖而傷人改為傷人），和發生於陪審團宣布裁決期間的Dossi[90]（把猥褻侵犯的案發日由特定的一天改為同一個月的某日）。

54.  在上述案例裡的修改，不但在原審時獲批，在上訴時也得以維持，原因其實是很一致的，在表達上也不外乎是修改純屬技術性[91]、修改只觸及形而不涉及實[92]、修改沒有換上不同的控罪[93]，和修改只會令辯方失去某些不應得到的技術性論點[94]等等。英國上訴庭強調，在那些案例裡的修改，沒有造成審訊的不公正[95]。

55.  接著再看看修改被裁定是錯的例子。

56.  Piggott and Litwin（同上）是申請方援引的主力之一。這宗案件的起訴至重審過程如下：警方以十四項接贓罪拘捕P和L；檢控當局改以一項串謀盜竊罪提控二人；經過十天審訊之後，辯方以證據顯示的不是一個而是多個不同內容的串謀而陳請無須答辯；控方申請並成功把控罪修改為九項接贓（訴L）和一項串謀盜竊（訴P和L）；由於新串謀罪的時段比舊串謀罪的時段短兩年，所以呈堂證據當中有好一部分變為不能入證；為保障辯方的利益，原審法官解散陪審團及把案件交由第二位法官重審；P和L以控方濫用程序為由向第二位法官申請永久終止聆訊，第二位法官則以沒有覆核原審法官的權力為由而拒絕；P和L在新公訴書下被定罪，其後上訴。

57.  結果，英國上訴庭裁定[96]：經過十天審訊之後，在辯方陳請無須答辯的階段，原審法官在案件不以重審方式不能繼續、但重審要處理的議題卻維持不變、及撤回的控罪要被翻用的情況下批准修改，是不應該的，會對兩名被告不公道[97]。上訴庭亦裁定[98]：第二位法官有權而且應該終止有關的重審。

58.  和上述的案例相比，O’Connor（同上）無疑是一宗對原則更具透析價值的案件。由於它涉及有關海上安全的誤殺，以及專家證人證供對構成誤殺的基礎所引起的微妙變化，本庭不會花時間去複述這宗案件的案情和細節。本庭只需指出：該案的修改，是在六項基於確知死者是誰而提出的誤殺之外，再加一項不指明受害人的控罪；原本的控罪有問題，是法官早在審前覆核階段已察覺並提醒過控方的，但控方卻延遲至審訊第二十七天、證據已變得對控方完全不利，及被告陳請無須答辯之後才提出修改的申請；被告最終被裁定罪成，只有後加的一項控罪，其他的控罪脫罪。

59.  一如所料，英國上訴庭認為准許該項修改是錯的。理由是[99]：後加的控罪，重大地改變了控方在致死原因上的立論，令被告面對的指控不但和先前不同而且變得更難應付；如果控方從開始就採納這另一說法，被告是有機會提出可供應對的抗辯理由的；具體的檢控基礎，要由控方去選定，控方不能假設法庭會讓它根據審訊的發展而對控罪剪剪裁裁；被告不但有權而且有責任專注於現有的檢控基礎而無須因應潛在的新控罪而調整他的辯護；由於控方不死守至最後一刻不申請修改，被告實沒有理由不認為他面對的檢控基礎會始終如一[100]。

60.  從O’Connor案可以見到，檢控的基礎是否實質有變，辯方如有機會又是否能提出不同的辯護，是相當關鍵的。此外，申請在審訊的哪個階段作出，以及修改的需要是否向來存在，都是決定一項修改是否應被批准的重要考慮。基於這些考慮而在上訴階段被推翻的個案就有R v Gregory[101]（改變檢控基礎）和R v B[102]（修改的需要早應被察覺）等新舊案例。

61.  最後，英國上訴庭在較近期的一宗案件R v Barker[103]表示[104]：任何實質性的修改，如果它的作用明顯是要抵銷一個確有根據、亦即不是一個純技術性的無須答辯申請，那麼它成功獲批或在上訴時得以維持的機會都不會大[105]。這也是上訴庭對Piggott and Litwin案(同上)的詮釋。

（本案情況）

62.  原審法官有權主動提出修改控罪，這點是沒有爭議的：見Ho Ka Keung v HKSAR, FAMC 20/2009，終審法院上訴委員會的裁決。代表A2的李/Lee大律師指原審法官一度喪失中立，令A2或其他申請人不敢就新控罪作供，本庭在審閱過有關的謄本後亦認為全無此事，原審法官當時只是在探討問題。還有，是否具備犯罪能力是一回事，有沒有參與犯罪行為又是另一回事；因為覺得法官對前一個議題有定論而認為無謂就後一個議題作供，是說不通的。無論作為一項獨立的上訴理由（A2的上訴理由（2）），抑或投訴原審法官不應修改控罪的部分理據，都不合適。

63.  接下來要處理的是本案的核心問題。

64.  正如原審法官指出，控方指一眾申請人‘串謀勒索’，依賴的主要是他們的警誡供詞（見上文第17段）。這是必然的。因為一旦沒有了有關索錢的直接證據，一方面聲稱是「收陀地」、另一方面則只留電話號碼的做法，就變得相當模糊。例如，它可以是勒索前的一個小動作，目的是要把恐懼先埋下（在五金店的對話就沒有「收陀地」的「收」字），而申請人的角色亦可能僅止於此，真正的勒索在甚麼時候由甚麼人作出則超出他們的協議範圍。

65.  如果小心的話，以上的變化，是控方應該即時警覺得到的。然而，根據法庭的紀錄，在審訊的第五天（9月7日）：辯方出具三項證物；第六天（9月10日）：控方表明放棄所有警誡供詞；第七天（9月11日）：法庭聽取孫老師的證供，控方舉證完畢，法庭裁定表面證據成立；第八天（9月12日）：辯方宣布不提證；第九天（9月13日）：辯方結案，並在法庭詢問下指出‘行事’罪的可能性，法庭押後宣判（見上文第10和11段）；第十天（9月21日）：法庭表明正考慮修改控罪，再次押後宣判；第十一天（9月24日）：法庭正式下令修改控罪（1）和（3）。

66.  換言之，從9月7日至9月12日的整段期間，控方都是沉默的，而他們的不作為完全足以令申請人相信原有的控罪不會改變。這顯然是A1代表大律師（李/Li大律師）在第一次結案陳詞裡坦率指出‘行事’罪的可能性的原因。至於控罪跟著被改為‘行事’，是否就代表控方的檢控基礎實質有變，本庭認為答案是肯定的，而且會令辯方的原有辯護基本瓦解。用最淺白的方法解釋，就是把以黑社會身份索錢的指控完全去掉後半部分，讓控方要證明的事實不但大幅減少而且具體完成。這種改變，本庭不認為可以用修改純屬技術性，和修改只觸及形而不涉及實等方法來形容。無論它的本意是甚麼，修改給人的印象，就是要在最後一刻抵銷一個確有根據的無須答辯申請，令申請人入罪。也就是說，情況跟O’Connor案（同上）沒有分別。

67.  本庭在聆訊期間追問申請方三位大律師，申請人的利益如何因修改而受損？他們在原審時又為何不叫停案件交由另一位法官重來？本庭這樣問是因為：無論控罪怎樣改變，在有力的人證（兩位店東）和物證（店內錄影）之前，三名申請人最核心亦是最好的辯護，就是他們當時的辯護，即無犯罪能力（一眾人）、把話者的身份推向別人（A1）、堅稱無辜在場（A2）、和否認對話之中最明顯屬黑社會的用語（A3）（見上文第13段）；重審則可換取時間空間，以及不作供的話控方便無法使用原審的謄本對他們盤問。

68.  然而，經過考慮之後，本庭被說服，無論辯方當時的策略是甚麼，又或是否可以藉重審提出一些新的抗辯理由，都不是重點。本案不公正的地方在於：如果不修改，申請人面對的控罪就早已脫罪；修改之後，控方要證明的事實俱在，申請人亦必然入罪（假設他們在犯罪能力的議題敗訴，和法庭信納兩名店東為誠實可靠的證人）。在申請人原本就應該脫罪的前提下，重審的安排亦不應被視為對他們有利。

（結論）

69.  基於上述的理由，申請方在這方面的投訴是成立的，這是本庭的結論。

E.3    其他的上訴理由

70.  A2的理由（4）聲稱案中沒有足夠證據證明他有份參與任何的非法活動，本庭認為是站不住腳的。不過，由於修改控罪的投訴成立，本庭亦無須再為這個上訴理由進行詳細的討論。

F.      判決

71.  本庭批准A1至A3就控罪（1）和（3）進行上訴，並裁定有關的上訴得直，兩罪的定罪和判刑一併撤銷。A1就控罪（2）和A3就控罪（4）的申請駁回，維持原判。