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CACC 215/2022, [2024] HKCA 107
原案件：[2022] HKDC 1364
香港特別行政區
高等法院上訴法庭
刑事司法管轄權
刑罰上訴
刑事上訴案件2022年第215號
（原區域法院刑事案件2021年第862號）
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| 答辯人 |
香港特別行政區 |
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訴 |
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| 上訴人 |
謝嘉珩（TSE Kar-hang, Nigel） |
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| 主審法官： |
高等法院上訴法庭法官潘敏琦 |
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高等法院上訴法庭法官彭寶琴 |
| 聆訊日期： |
2024年1月17日 |
| 判案日期： |
2024年1月17日 |
| 判案理由書日期： |
2024年3月14日 |
判 案理 由 書
高等法院上訴法庭法官彭寶琴頒發上訴法庭判案理由書：
背景
1. 上訴人在區域法院暫委法官鄧少雄（「原審法官」）席前承認兩項「盜竊」罪[1]（「控罪一」及「控罪三」）和一項「搶劫」罪[2]（「控罪二」）。
2. 原審法官於2022年11月18日判處上訴人入獄共64個月。上訴人不服判刑，申請上訴許可，獲單一法官於2023 年8月23日批准[3]。
承認案情
3. 控罪一指上訴人於2021年5月15日傍晚，在銅鑼灣中華游樂會內盜取一部無人看管的平板電腦（價值港幣約1,000元）後逃離現場。上訴人其後將該電腦出售。
4. 控罪二發生於2021年5月17日傍晚，一名15歲女童在其住所地下大堂等候升降機回家。上訴人和女童一同進入升降機並尾隨她在14樓步出。二人在走廊期間，上訴人突然從後箍着女童頸部並拉她到後樓梯。女童大聲呼救並掙脫，上訴人遂以單膝數度踢向女童腹部，然後搶去她的布袋，令她跌倒。上訴人撿起女童的手機後，帶同該布袋逃走。
5. 事件中，女童失去了一部手機（價值港幣1,500 元）及銀包（載有現金港幣1,100元、身份證及八達通卡）。另外，她的右足踝扭傷，需要接受治療。其後，上訴人以港幣300元將手機賣給一間店舖，手機最終被尋回。
6. 控罪三指上訴人於2021年5月19日清晨，在北角一酒店接待處盜取一部無人看管的手機（價值港幣8,499 元）後逃離現場。該手機最終被起回。
7. 上訴人在警誡下承認干犯以上控罪。此外，上訴人是在另一宗「以欺騙手段取得財產」罪[4]的案件保釋期間干犯本案控罪。
輕判請求
8. 上訴人33歲，沒有刑事定罪紀錄，自2021年起失業。
9. 代表他的梅松大律師（在本上訴亦然）指上訴人因一時貪念，順手牽羊地干犯了控罪一及控罪三。以情節而言，兩項控罪的量刑基準應低於兩年監禁：香港特別行政區訴黃致榮 [5]。
10. 梅大律師同意控罪二是本案最嚴重的控罪，但他指由於上訴人犯案時沒有展示或使用武器，上訴法庭在Mo Kwong Sang v The Queen[6]一案定下的指引並不適用。
11. 此外，梅大律師強調控罪二發生在樓梯位置，有別於發生在升降機或密閉空間內的搶劫。
12. 上訴人願意賠償各方的損失（總數為港幣2,770 元），而梅大律師亦向原審法官呈上相關收據，確認上訴人已繳付全數賠償金額。
原審判刑
13. 原審法官指出，由於上訴人干犯控罪二時沒有使用武器，Mo Kwong Sang案的量刑指引並不適用，但考慮了HKSAR v Ting Chiu and Another[7]、HKSAR v Yiu Chi Ming & Anor[8]及律政司司長訴區志恒及另二人[9]等案後，原審法官對上訴人的作為有以下觀察：
「7. 在控罪二，謝先生雖然沒有刑事紀錄，沒有使用武器，但他進入了私人地方（即控方第三證人所居住的益發大廈），尾隨只得15歲的控方第三證人離開升降機，在走廊箍着她的頸項，拉她到後樓梯，謝先生使用武力，單膝踢向控方第三證人腹部3至4 次，令到她跌在地上，右腳踝腫脹、觸痛及扭傷，以上都是控罪二嚴重之處。
8. 在R v Ng Po Wah [1996] 1 HKC 457，上訴庭指，在電梯內的持械行劫，適當的量刑起點是6 年的監禁。
9. 本席認為干犯控罪二時，謝先生單獨行事，沒有使用武器，因此適當的量刑起點為48個月的監禁，然而謝先生犯案時，尾隨控方第三證人離開升降機，再在後樓梯犯案因此需要加刑12個月；再考慮到事主年幼及謝先生使用武力，令事主受傷，本席在這兩項因素上，再各自加刑6個月，合共72個月的監禁。」
14. 至於控罪一及控罪三，原審法官認為犯案手法和「入屋犯法」罪類似。考慮了上訴法庭在黃致榮案的討論和本案的案情後，就兩項控罪均採納18個月的量刑基準。
15. 此外，由於上訴人是在保釋期間干犯控罪，原審法官認為每項控罪的基準應各自提高3個月。
16. 就着上訴人作出賠償一事，原審法官指：
「14. 本席理解賠償（Restitution）可視作求情理由，然而謝先生在本案極後的階段才作出賠償，本席認為其作用有限。」
17. 然而，在最後判刑時，原審法官卻表示：
「15. 根據謝先生的背景報告及梅大律師的求情，本席認為謝先生除了坦白認罪，而有1/3刑期扣減，及作出賠償外，沒有其他求情因素。因此就控罪一，謝先生的判刑為14個月的監禁；控罪二為50個月的監禁；控罪三為14個月監禁。
16. 本席再考慮到整體量刑原則及謝先生作出了賠償，認為控罪一及三的刑期可以全部同期執行，因此總刑期為64個月的監禁。
17. 本席判處謝先生在控罪一14個月的監禁；控罪二50個月的監禁；控罪三14個月的監禁。控罪一及三的判刑同期執行，但和控罪二的分期執行，因此總刑期為64個月的監禁。」（強調後加）
上訴理由
理由一：控罪二的刑期明顯過重
18. 理由一針對原審法官在控罪二大幅加刑的做法。
19. 上訴方同意，根據案例[10]，就沒有使用或顯示武器的升降機搶劫案，48個月監禁是合適的量刑基準；但原審法官不應因為上訴人尾隨女童離開升降機在樓梯犯案而加刑12個月。
20. 上訴方亦指出，原審法官不應因女童年幼，及上訴人使用武力令她受傷這兩項因素再各自加刑6個月。梅大律師指女童並非極為年幼，而上訴人所使用的武力亦只是搶劫本身的最低武力，與Wong Kam Foon或馬文迪案的武力程度相若。
理由二：原審法官未就上訴人作出賠償給予扣減
21. 梅大律師確認該筆賠償並非源自上訴人（而是來自其母親的朋友），亦非在最早階段作出。然而，梅大律師強調，上訴法庭已在案例[11]表明，除認罪扣減外，已作出賠償的被告應獲得另外的量刑扣減。
22. 梅大律師又指，判刑理由書一方面顯示原審法官視上訴人作出的賠償為求情因素[12]，但另一方面原審法官卻就每項控罪作出最終判刑時，只給予認罪的三分之一量刑扣減，錯誤地沒有就賠償給予任何比重。
23. 至於原審法官把「整體量刑原則」及「上訴人作出了賠償」一併考慮[13]的做法，梅大律師認為是錯誤的：法庭在處理判刑時，應先作出量刑扣減，再在最後階段以「數罪併罰不能過重」的原則來檢視判刑是否合適：HKSAR v. Ngai Yiu Ching[14]；香港特別行政區訴林宗悅[15]。
理由三：64個月的總刑期明顯過重
24. 64個月的總刑期（相等於96個月的總量刑基準）對於沒有刑事定罪紀錄，被捕後與警方合作並坦承全部罪行的上訴人而言，屬明顯過重。
討論
理由一
25. 本庭必須指出，雖然控罪二的背景是上訴人尾隨女童進入升降機，但搶劫最終是在梯間進行，而非在升降機的密閉及狹窄空間內。如是後者，女童不但全無逃跑機會，還要忍受於封閉空間內被劫所帶來的恐懼，情況實更為嚴重。
26. 由於控罪二發生於梯間而非升降機內，本庭認為在升降機內搶劫的案例，並不適用。
27. 以案情考慮，控罪二與Lee Yin Yi[16]案較為接近，兩案的被告人都是尾隨事主進入升降機，並在事主到達相關樓層後，在升降機以外的地方進行搶劫；同時，兩案的被告人雖然都沒有使用武器，但卻在使用武力時導致事主受傷。在Lee Yin Yi案，上訴法庭認同原審法官採納的5年量刑基準。
28. 本庭認為考慮控罪二的所有相關情況後，即上訴人於搶劫時從後箍着女童的頸部，將她拉到後樓梯；數度用單膝踢向女童腹部令她跌倒受傷；及於保釋期間干犯控罪等，適當的量刑基準應為5年監禁。
29. 以案情及罪責而言，原審法官採納的72個月量刑基準，實屬明顯過重。另外，本庭留意到，原審法官引述升降機內進行搶劫的案例後指出，控罪二的量刑基準應是48個月，但他同時又指因劫案發生於梯間而加刑12個月。事實上，劫案不可能既發生於升降機內，又發生於樓梯間；原審法官的做法似乎是重複考慮了加刑因素。
理由二
30. 本庭同意梅大律師引述案例[17]所指，即使被告人並非第一時間作出賠償，及不論被告人賠償的動機為何，歸還不正當得益仍是求情因素。
31. 原審法官就本案賠償一事的處理，實是前後不一。雖然他表示考慮了賠償與認罪的求情因素，但最終卻只給予三分之一的認罪扣減。原審法官沒有交代他究竟是接納還是拒納這一求情因素及相關的原因。
32. 更令本庭費解的是，原審法官考慮三項控罪的整體適當刑期時，又重提因上訴人作出賠償，而下令控罪一及三的刑期全部同期執行。
33. 案例[18]已清楚顯示，「數罪併罰不能過重」的原則是指在最後階段檢視判刑是否合適，而不是與其他減刑因素結合考慮。原審法官現時的處理方法，原則有錯。
34. 況且，上訴人沒有（不需）就控罪三作出賠償，原審法官下令控罪一和三的刑期同期執行時，如何將賠償這一求情因素與控罪三的刑期一併考慮，實值得商榷。
35. 本庭認為，因上訴人作出賠償，在本案的恰當處理方法是就控罪一及二，在認罪扣減外，再將刑期各下調3個月。
理由三
36. 基於以上所述，本庭認同梅大律師所指，原審法官判處的64個月總刑期是原則有錯，明顯過重。
判決
37. 顧及「數罪併罰不能過重」的原則及考慮本案所有情節（包括上訴人是於保釋期間在5天內連續犯案）後，本庭認為三項控罪的總刑期應為48個月：
控罪一
採納18個月量刑基準，因上訴人於保釋期間犯案而提高3個月至21個月。
上訴人承認控罪，獲三份一扣減，刑期下調至14個月；再因上訴人作出賠償而下調3個月，即判處11個月監禁。
控罪二
採納60個月量刑基準（已考慮上訴人於保釋期間犯案）。
上訴人承認控罪，獲三份一扣減，刑期下調至40個月；再因上訴人作出賠償而下調3個月，即判處37個月監禁。
控罪三
採納18個月量刑基準，因上訴人於保釋期間犯案而提高3個月至21個月。
上訴人承認控罪，獲三份一扣減，刑期下調至14個月。
以上控罪一的5個月及控罪三的6個月與控罪二的37個月監禁分期執行，其餘的同期執行，即總刑期為48個月。
38. 本庭裁定上訴得直，撤銷原審法官的判刑，改判如上。
| (潘敏琦) |
(彭寶琴) |
| 高等法院 |
高等法院 |
| 上訴法庭法官 |
上訴法庭法官 |
答辯人：由律政司高級檢控官何瑞琦代表
上訴人：由法律援助署委派郭匡義律師行轉聘梅松大律師代表
[1] 違反香港法例第210章《盜竊罪條例》第9條。
[2] 違反香港法例第210章《盜竊罪條例》第10條。
[3] [2023] HKCA 1013。
[4] 違反香港法例第210章《盜竊罪條例》第17條。
[5] [2015] 3 HKLRD 369。
[6] [1981] HKLR 610。
[7] [2003] HKCU 966。
[8] [2012] HKCU 1972。
[9] [2006] 2 HKLRD 310。
[10] The Queen v Wong Kam Foon CACC 295/1991，1993年3月12日，未經彙編；香港特別行政區訴馬文迪[2004] 1 HKLRD 1046；Attorney General v Fong Man Hung and Another CAAR 5/1997，1997年5月16日，未經彙編。
[11] Secretary for Justice v Lin Min Ying and Anor [2002] 2 HKLRD 823, 830，第24段、HKSAR v Tsang Pui Yu, Shirlina [2014] 5 HKC 111、HKSAR v Wong Mei Heung CACC 273/2010，2010年11月3日，未經彙編，第51段及HKSAR v Wong Hung Biu CACC 579/1988，1989年3月9 日，未經彙編。
[12] 判刑理由書第15段。
[13] 判刑理由書第16段。
[14] [2011] 5 HKLRD 690，第22段。
[15] [2015] 3 HKLRD 182，第18段。
[16] CACC 801/1995，1996年7月25日，未經彙編。
[17] Lin Min Ying，第24段。
[18] HKSAR v Ngai Yiu Ching [2011] 5 HKLRD 690，第22段及香港特別行政區訴林宗悅[2015] 3 HKLRD 182，第18段。
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