香港特別行政區 訴 鄭惠麗

HCMA 844/2009

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2009年第844號

（原觀塘裁判法院案件2009年第4854號）

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判案書

1.  上訴人被控一項「體內懷疑有酒精的人沒有提供呼氣樣本罪」，違反《道路交通條例》第39B(1)(b)(i)及(6)條。審訊後，上訴人被裁定罪名成立，她不服有關的裁決，現上訴其定罪。

控方案情

2.  控方第一證人（一名交通警員）事發當天凌晨三時多與同僚在牛頭角啟福道執行酒精呼氣測試行動，他們截停了上訴人所駕駛的私家車。

3.  控方第一證人要求上訴人先作預檢呼氣測試，他亦指示上訴人含着呼氣咀，吹氣進測試機內。上訴人沒有依照控方第一證人指示含着呼氣咀吹氣，她只隔着呼氣咀約一吋距離吹氣，測試機因此未能收集足夠呼氣樣本。控方第一證人先後共替上訴人進行八次測試，但每次均不成功。

4.  測試期間，控方第一證人不單嗅得上訴人身上發出酒精氣味，上訴人且不斷飲水，亦曾花約十分鐘前往洗手間。

5.  因上訴人沒有在預檢呼氣測試提供樣本，控方第一證人正式要求上訴人使用「超格7410」測試機作檢查呼氣測試。上訴人獲告知她須據《道路交通條例》第39B提供呼氣樣本，控方第一證人亦警告上訴人她若未能提供呼氣樣本，則可能會被檢控。

6.  控方第一證人詢問上訴人有否任何理由未能提供樣本，上訴人回答沒有；控方第一證人詢問上訴人截停前五分鐘有否吸煙，上訴人回答沒有；控方第一證人再詢問上訴人過去二十分鐘有否飲用含酒精飲品，上訴人回答沒有；控方第一證人最後詢問上訴人有否服食藥物，上訴人表示她較早前晚上十時曾服食心臟藥。

7.  答問完畢，控方第一證人在向上訴人講解呼氣的程序後再次替她進行測試。上訴人進行了三次呼氣測試，但每次她均在距呼氣咀約一吋地方吹氣，三次的結果均是「Short Blow」。

8.  控方第一證人及後親自向上訴人示範正確呼氣方法，測試結果是「OK」。

9.  及後，上訴人再進行了多五次的呼氣測試。上訴人雖在這五次測試中含着呼氣咀吹氣，但每次的結果均是「Short Blow」。由於上訴人未能提供呼氣樣本，控方第一證人向上訴人宣佈拘捕。

10.  拘捕後，當控方第一證人向上訴人查詢有否任何醫學理由導致她未能提供呼氣樣本，上訴人回答「氣促、緊張、心跳」；控方第一證人詢問上訴人是否需見醫生，上訴人回答不需要；控方第一證人再詢問上訴人是否同意以驗血代替呼氣測試，上訴人亦回答不需要。

11.  控方第二證人是一名工程師，他們定期每六個月替「超格7410」測試機作例行檢查。若呼氣成功，機器會顯示「OK」及讀數；若呼氣不足四秒，機器會顯示「Short Blow」；若呼氣量太少，機器便會顯示「Weak Blow」，後兩者均表示未能成功收集足夠呼氣樣本。

辯方案情

12.  上訴人選擇保持緘默，她亦沒有傳召任何證人。

上訴理據

1.    裁判官在衡量舉證責任或/和舉證標準時出錯，一方面說辯方舉證成功，之後又說控方成功反證，前後矛盾（裁斷陳述書第15段）；或/和

2.    在衡量上訴人是否有提供足夠呼氣樣本時，裁判官錯誤地沒有或沒有足夠考慮上訴人在案發現場是有主動要求測試及曾於其中一次更提供達1公升的吹氣樣本；或/和現場警員沒有給予清晰指示給上訴人要吹氣達4秒之久；或/和

3.    在衡量上訴人是否有合理辯解時，裁判官錯誤地沒有或沒有足夠考慮上訴人在現場已提供了一個合理的辯解；或/和裁判官錯誤地將上訴人有否提供足夠呼氣樣本和是否有合理辯解混為一談（裁斷陳述書第16段）；或/和

4.    裁判官錯誤地沒有或沒有足夠考慮上訴人被落案時所控告的第374 章《道路交通條例》第39C及在上法庭時所改控的第39B的關係，裁決對上訴人不公；或/和裁判官錯誤地沒有或沒有足夠考慮上訴人應根據按照第374章《道路交通條例》第39C之程序被處理。

討論

13.  《道路交道條例》第39B條訂明如下：

“(1)   穿着制服的警務人員可要求以下任何人提供呼氣樣本，以作檢查呼氣測試—

(a) 任何正在道路上駕駛、企圖在道路上駕駛或掌管道路上的汽車的人；

(b) 該警務人員有合理因由懷疑已作出下述行為的任何人—

(i)  曾在其體內有酒精時，在道路上駕駛、企圖在道路上駕駛或掌管道路上的汽車，且其體內仍有酒精；或

    ……

(5)  任何警務人員在根據本條向任何人要求提供樣本以作檢查呼氣測試時，須警告該人沒有提供該樣本可遭檢控。

(6)  任何人無合理辯解，在根據本條被要求時，沒有提供呼氣樣本，即屬犯罪—

……

(9) 任何穿著制服的警務人員如—

(a) 因檢查呼氣測試的結果，而有合理因由懷疑任何人呼氣中酒精比例超過訂明限度；或

(b)    在任何人根據本條被要求時，沒有提供呼氣樣本以作檢查呼氣測試，

則可無須手令而逮捕該人。

(10)   任何人為檢查呼氣測試而提供的樣本，除非—

(a)  足以使該測試得以進行；及

(b)  其提供的方式能達到使該測試之目的而令人滿意，

否則該人即屬沒有提供該樣本。”

14.  初審時，控辯雙方同意上訴人就合理辯解只負舉證責任(Evidential Burden)。換句話說，與其他的刑事罪行一樣，控方具法律責任（Legal Burden）須證明控罪(即39B(1)(b)(i)及(6))內的每一項元素，而上訴人則有舉證責任（Evidential Burden）即援引充分/足夠證據以提出合理辯解這爭論點。

15.  假若上訴人成功援引充分/足夠證據以提出她具合理辯解這一爭論點，則控方便須在無合理疑點的標準下證明此合理辯解並不存在。裁判官在裁斷陳述書的第15段有這樣的陳述：

“15. 辯方亦陳詞指控方未能成功舉證，證明被告沒有合理辯解（without reasonable excuse），法庭同意辯方陳詞指被告在這點上只須負上證據責任 (evidential burden)，而非富說服力說法的責任 (legal or persuasive burden)。法庭認為雖然被告不作供，但從控方案情中，特別是P1表格上記載了被告說自己「氣促、緊張、心跳」，法庭認為辯方已經成功就合理辯解一點舉證。當被告成功舉證，控方便必須在毫無合理疑點下反證那不可能是事實。”

16.  裁判官的陳述完全正確。

17.  裁判官在本案中，有鑑於上訴人在現場對控方第一證人所述的一番說話，裁定她已成功舉證，本席認為已非常寬大，她所述實只流於片面之詞而已。無論如何，裁判官的決定充分體現寧縱無枉的精神，他亦進一步要求控方在無合疑點下反證這不是事實，法律上沒有犯錯。

18.  本席認為日後當裁判官需表達Legal or Persuasive Burden 或Evidential Burden 時為避混淆，最好的選擇還是引用終審法院常任法官陳兆愷法官作為編輯委員會主席的「香港英漢雙解法律詞典」(Hong Kong English-Chinese Legal Dictionary)(「詞典」)作依歸。Legal Burden在「詞典」被譯作「法律責任」，Evidential Burden被譯作「舉證責任」，至於Persuasive Burden則被譯作「遊說責任」。

19.  至於第二項的上訴理據，根據《道路交通條例》第39B(10)條，上訴人提供測試呼氣的樣本須 (i) 足以使該測試得以進行；(ii) 提供的方式能達到上述的測試之目且是令人滿意的，否則上訴人即屬沒有提供該樣本。

20.  上訴人在現場是否曾主動要求測試又或其中一次提供了1公升之呼氣樣本不是問題所在，問題的癥結是提供的樣本是否足以使該測試得以進行。上訴人當天凌晨所做的，法律上視為沒有提供樣本，上訴人可能認為條例苛刻，但這是立法會通過的法律，條例清晰且不容有另外演繹，本席亦深信39B(10)的立法原意正正就是針對作出如上訴人這等行為的人仕。

21.  本案的證供顯示，上訴人在被要求進行預檢呼氣測試時，她身體表面完全正常，不單能自由活動包括不斷飲水、前往洗手間；證供亦顯示在替上訴人進行八次的預檢呼氣測試中，上訴人均沒有依照警員指示以口含着呼氣咀吹氣。當警員及後替上訴人進行正式測試時，上訴人三次沒有含着呼氣咀，另外五次則沒有呼出足夠的空氣。上訴人當天根本就無意提供呼氣樣本，另外她提供樣本的方式根本不能令測試成功進行。

22.  控方第一證人不單向上訴人示範正確的呼氣方式，其呼氣結果亦證明機器操作正常。控方第一證人既已作出示範，他有否告訴上訴人須呼氣時間達4秒或容量多於1 公升以上這等技術細節，根本是無關痛癢亦絕不影響最終的裁決。

23.  至於第三點的上訴理據，裁判官已充分考慮了上訴人在現場向警員講及的身體情況即她所謂「氣促、緊張、心跳」，但他認為上訴人所述只是託辭。

24.  上訴人在事發現場能清楚與警員溝通，換句話說她並無任何喘不過氣的異樣，她亦向警員表示無需看醫生。若上訴人的身體情況嚴重至呼氣困難、心律不正，則她斷不會在凌晨時份帶有酒氣在街道上駕駛汽車。至於心情緊張有否出現，根本無從稽考。裁判官不相信上訴人身體當時出現任何毛病，實有足夠證供支持。上訴人既沒有提供足夠呼氣樣本，且不具合理辯解因由，本席看不到裁判官那裏犯錯。

25.  至於上訴理據的第四點，根本上是絕不成立的。

26.  警員當天凌晨由始至終都是執行《道路交通條例》第39B條賦予他的權力，他根據39B條的權力進行截停、要求對方呼氣及拘捕的行動。證物P1及P3(即香港警務處處理酒後駕駛程序表格第一部及表格第二部)均清楚顯示，當返抵牛頭角警署時，警員便替上訴人進行保釋手續，39C條例的程序根本從沒有啟動過。上訴人雖最初被控違反第39C條條例，但這與警員當天凌晨行動實無關係，純粹是其後的檢控工作初期出錯。

27.  上訴人大律師雖舉出很多英國的案例，指出警方未有根據39C的正確程序替上訴人進行驗血等其他的酒精測試程序，但正如Archbold Hong Kong 2010 Edition第34 – 57段所述：

“Once a person has failed to give a screening specimen, he will be charged under this section and unlike in England, he will not thereafter be offered the opportunity to give an evidential specimen at a police station.”

此等英國的案例並不適用於本案。

總結

28.  上訴理據不足，上訴駁回。