香港特別行政區 訴 何鴻鈞

HCMA 582/2011

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2011年第582號

(原九龍城裁判法院刑事案件編號2010年第3466號)

--------------------------

--------------------------

判案書

1.  上訴人是一位受聘於醫管局的醫生,他在九龍城裁判法院面對以下控罪：

第一和第五控罪 : 公職人員行為失當罪，違反普通法並根據香港法例第212章刑事訴訟程序條例第101 I(1) 條可以予懲處。

第二至第四控罪 : 欺詐罪，違反香港法例第210章盜竊罪條例第16A條; 這三項控罪，都是第一控罪的交替控罪。

第六至第二十七項控罪 : 有犯罪或不誠實意圖而取用電腦罪，違反香港法例第200章刑事罪行條例，這些控罪都是第五控罪的交替控罪。

2.  於原審時，上訴人由陳世傑和藍凱欣兩位大律師代表，他不承認所有控罪。經審訊後，裁判官裁定他第一控罪罪名成立，第五控罪罪名不成立，其餘控罪，則留在法庭檔案。

3.  上訴人不服定罪，提出上訴。

控方案情

4.  以下是控辯雙方都不爭議的事實:

上訴人是醫院管理局聘請的公職人員。在2007年6月22 日至2008年11月28日期間，上訴人為其父親、母親及兒子，在醫院診所預約診症，並撰寫相關診症摘要，和處方藥物。上訴人其實沒有在相關診所為父母親和兒子診治。在相關時間，上訴人的父母都不在香港。而他的兒子則在幼稚園上學。上訴人向他的父母兒子處方的藥物，總值港幣247元。

5.  控方指稱: 上訴人揑改記錄，虛假地表示他的父母和兒子曾前往涉案診所醫治，導致醫管局向他們發出處方藥物。

6.  就第一至第四控罪，控方第一至第六、和第十二及第十三證人的證詞，是有關的。控方第一證人是涉案診所的病房經理，控方第二證人是涉案診所的繳費處主管，控方第三證人是醫管局系統經理，控方第四證人是涉案診所的文員，控方第五證人是涉案診所的支援服務經理，控方第六證人是涉案診所駐診所藥劑師，控方第十二證人是醫管局高級人力資源經理，控方第十三證人是醫管局高級醫生。

7.  裁判官這樣概述這些證人的證詞[1]:

「16. 該診所的每位求診人士有一個獨立的求診人士編號，可透過自動電話預約服務使用該編號預約診症。透過自動電話預約服務預約診症時，求診人士需透過系統輸入資料，例如，他們的身份證號碼及出生日期。預約診症時，求診人士需選擇他／她希望前往的診所。每間診所有一個不同的編號。然而，求診人士不可以挑選醫生就診。

17. 控方第3證人[醫院管理局系統經理]表示，透過自動電話預約服務預約或取消診症必須最少於約定時間前30 分鐘進行。假如於約定時間前不足30分鐘才取消預約，此診症時段就不可以在自動電話預約服務系統對公衆開放進行預約。這些被取消的診症時段只供未經預約親身前往該診所的求診人士使用。假如當值醫生願意為未經預約的求診人士看診的話，（他們才可就診）。倘若當值醫生拒絕，未經預約的求診人士便不能就診。

18. 控方第1證人[該診所病室經理]表示，該診所的文職人員及護士可進入門診預約系統。此系統儲存有關每位求診人士的資料，包括他們的個人資料及在登記處辦理登記後發出號票的時間。就理論而言，假如一位求診人士致電診所要求職員取消預約，職員可透過門診預約系統取消預約。然而，控方第2證人[該診所登記處主任]表示，（職員）通常不會答應這些要求；縱然求診人士在約定時間遲到，仍會鼓勵他們前往該診所就診。這樣就確保醫院管理局的資源得到充分利用。

19. 控方第2證人解釋假如求診人士不能按時就診亦沒有取消預約，求診人士就被視爲（因失約）而預約無效。假如求診人士透過自動電話預約服務預約，但於2個月内有5次或以上被視爲（因失約）而預約無效，自動電話預約服務系統將禁止同一位求診人士透過此系統再次預約。

20. 該診所的醫生使用另一套名為臨床醫療管理系統的電腦操作系統；而護士亦可進入此系統。該診所的醫生透過臨床醫療管理系統撰寫診症摘要，發出藥物處方及為求診人士預約覆診。該診所的文職人員不可進入此系統。控方第1證人表示假如求診人士需要覆診，該診所的醫生會用臨床醫療管理系統為求診人士預約覆診。

21. 上訴人使用臨床醫療管理系統的登入名稱為HIIK221，只有上訴人才可登入此賬戶。控方第1及2證人表示，假如上訴人上午上班就在該診所指定的9號診症室工作。

22. 醫生每天需為限定名額的求診人士看診：上午40 人，下午30人，及晚上40人。每位醫生每天求診人士的名額限定為70人。透過自動電話預約服務的預約被分成每個診症時段為15分鐘。每個診症時段求診人士的名額為3人。因此，每位求診人士分配到的看診時間約為5至6分鐘。假如求診人士未能依約就診，醫生就繼續為其餘求診人士看診。或者，醫生可利用這段時間閲讀醫療報告或填寫表格。假如求診人士失約亦沒有其他求診人士使用此診症時段，正如控方第1證人所言，醫院管理局的資源就得不到充分利用。

23. 控方第4證人[在該診所登記處或繳費處工作的三級文員]表示，2007至2008年門診求診人士的收費為45元，包括診症費及藥費。

24. 每位求診人士就診取藥的程序如下：

(a) 前往該診所就診的求診人士在登記處辦理登記。

(b) 門診預約系統發出及列印號票，號票會記錄（求診人士）的姓名及到達時間。

(c) 求診人士等待叫號就診。

(d) 求診人士就診。

(e) 醫生撰寫診症摘要及發出藥物處方。

(f) 求診人士將藥物處方交給藥房，取號並等候配藥。

(g) 藥劑師檢查及填寫藥物處方。

(h) 配藥完畢後，呼叫求診人士編號，求診人士就到藥房取藥。

25. 控方第6證人[該診所的藥劑師]確認他收到醫生的藥物處方時，會檢查處方的藥物是否需要，劑量是否適合，以及藥物可否一起服用。控方第6證人認爲處方合適後，便會配藥。

26. 藥房收到藥物處方時，控方第6證人假定求診人士曾前往該診所及由醫生親自診治。假如他知悉醫生並沒有在診所為求診人士診治，是不會配藥的。

30. 至於是否有任何規條要求上訴人在該診所為求診人士看診，才可撰寫診症摘要及發出藥物處方，控方第1，2，4，6，12證人[醫院管理局高級人力資源經理]及13證人[該診所的高級醫生]皆確認醫院管理局在這方面並沒有明文規定。控方第13證人表示，儘管在診症摘要沒有明示求診人士沒有前往該診所就診並沒有違反任何規條或醫生專業守則，他認為第1至第4項控罪有關的診症摘要並不準確，因為閱讀這些診症摘要時，他及其他醫生會假定診症時求診人士身在該診所。」

8.  控方第十三證人是上訴人的上司，他的證詞對考慮本案有相當重要性，他的證詞中重要的相關部份，稍後會再作交代。

辯方案情

9.  在原審時，上訴人行使權利，出庭作證，他也傳召了一名證人，不過他的證詞和被定罪的罪行無關。裁判官在裁斷陳述書中交待了上訴人的證詞，代表上訴人的陳世傑大律師沒有爭議其準確性、或批評其為不足，本席現在將裁判官的交代引述如下：

「34. 上訴人並不否認其父母及兒子在診症摘要記錄的日子沒有前往該診所就診；他亦不否認自己為其父母及兒子辦理登記，付款取票，在辦公室撰寫診症摘要，列印藥物處方及為其家人用處方取得藥物。

35. 他承認為其父母所作之診症是透過長途電話進行的，兒子的診症則是在家中進行的。

36. 上訴人表示醫院管理局並沒有規條約束求診人士是否必須親身前往該診所就診，上訴人才可撰寫診症摘要或發出藥物處方。他認爲自己需按正常程序預約，辦理登記，付款取票，撰寫診症摘要，發出藥物處方，將處方交給藥房，之後取藥，才可令其家人從該診所取得藥物。由於其家人有權使用醫療服務，亦沒有任何指引表示求診人士要親身前往該診所就診，因此，上訴人認爲他所做的沒有什麽不對。他認爲既然自己可在家中為兒子診症，但又要求兒子前往該診所就診，乃多此一舉。他亦認爲這做法會讓他（診治）的其他求診人士受益，因爲他有更多時間為其餘求診人士看診。

37. 為父母取得藥物後，他會將藥物郵寄給父母或委托打算前往澳洲的親戚將藥物帶給父母。關於控方證物23，25，27及34診症摘要處方的藥物，上訴人表示會在家中儲備這些藥物以備後用。

38. 控方證物26及30的診症摘要記錄其父母的血壓正常，上訴人同意血壓讀數是父母自己量的，而他相信他們能夠準確量血壓。

39. 控方證物35及38的診症摘要内打了個問號，上訴人同意他並非「百分之百」肯定情況，因此打了個問號。關於控方證物35，上訴人並不確定兒子是否患眼瘡，因爲他沒有檢查細胞來確診。關於控方證物38，上訴人並不確定兒子服用泛得林後病情是否得到改善。

40. 上訴人同意其他閲讀診症摘要的醫生會假定求診人士曾前往該診所診症。

41. 他同意假若他為其家人預約診症，預約就會佔用每天限定70位求診人士的一個名額。這意味著他診治的門診病人數目就會減少。上訴人亦表示假如他沒有為其父母及兒子預約，除了每天為限定名額的70位求診人士診症外，他還要做額外的工作。之後，他繼續解釋因爲有限定的工作時間，所以額外的工作就意味著縮短了他為其他求診人士看診的時間。

42. 他亦同意假如他可直接為父母看診，就可以親自核實他們的病徵。」

裁判官的裁斷

10.  裁判官指出，辯方沒有著力於質疑控方證人的誠信，所有關乎第一控罪的證人，她都認為是誠實可靠的。

11.  至於上訴人那方面，她拒絕信納他的證詞中以下的要點:

（一） 他的診斷是妥善的；

（二） 預約及登記是令家人取得藥物的唯一方法；

（三） 他的行為是適當的；

（四） 他撰寫的診症摘要是準確的。

12.  就這四項事宜，裁判官逐項作出了分析。

13.  就第一項，裁判官在考慮診斷是否妥善時，考慮了醫務委員會發布的註冊醫生專業守則。

14.  上訴人在作證時說，他透過電話得悉父母的病徵，並相信他們所說的，基於他們提供的資料為他們處方藥物。被盤問時，上訴人承認，電話診症並非是最令人滿意的方法；而面對面診症，可以核實求診人士的情況。

15.  裁判官認為，按照常理來說，為了讓醫生獨立和客觀地核實病徵，醫生需要面對面為求診人士看診。醫生也可能需要為求診人士檢查後者不察覺的病徵，從而對求診人士作出準確的診斷。

16.  她認為，上訴人聲稱為父母透過電話診症，是於理不合，難以置信的，尤其是所說的問題，包括咳嗽、急性上呼吸系統感染，和燙傷。

17.  至於上訴人為他兒子的診斷，因為沒有儀器測量兒子呼吸的尖峰流速，他不可以十足肯定兒子的病情在服用藥物之後是否得以改善。至於兒子所患的眼瘡，他也是未能夠肯定，因為沒有檢查細胞。

18.  因為上述理由，裁判官不相信，上訴人所說，他的診斷是妥善的。

19.  至於第二項，裁判官顧及以下沒有爭議的證據: 在70位求診人士的限定名額以外，即使是未經預約的求診人士，只要得到當值醫生的同意，便可就診。上訴人在作證時說，假如他不為家人預約診症，便會超額工作，為求診人士看診的時間也會因而縮短，現在的做法，可令他有較多時間診治預約了的人。

20.  裁判官認為上訴人這說法於理不合，因為要替未經預約的求診人士看診，毋須佔用70位求診人士的限定名額的時間，醫生可以酌情處理，利用限定看診名額以外的時間，為家人診治疾病。若然這樣做，根本不會影響病人的利益。

21.  就第三項，上訴人於作證時承認，他所說其中4份診症摘要中處方的藥物，是為了家中沒有這些藥物，打算儲備在家中以備不時之需。這些藥物，包括他為父母處方的必理痛和凡士林。他也承認，他的父母在澳洲可以買到這些藥物。

22.  裁判官在裁斷陳述書中這樣說:

「72. 顯而易見，醫院管理局提供的服務是為公衆服務及確保沒有經濟能力向私家醫生求診的人士可使用公帑資助的醫療服務。醫院管理局為每位醫生設立了每天70位求診人士的名額。設立制度的設計是要求求診人士親身前往該診所，付款取票及接受診症，才可使用求診人士的名額。此制度確保每位公衆人士有同等機會使用醫院管理局的衛生服務，而不會優待任何人。

73. 正如醫院管理局行爲守則[第89頁][控方證物56]所述，醫院管理局的職員有責任不利用職便謀取私利及不可偏袒徇私。

74. 為家人預約本身並非不當。假如上訴人曾為其家人預約，而他們按照要求其他公衆人士的方式前往診所就診的話，就沒有任何不當之處。然而，假如情況是上訴人利用職便為其家人預約，家人沒有前往診所就診，而取得只是以備「不時之需」的藥物的話，上訴人已經偏袒其家人，因爲其他公衆人士顯然並沒有獲得上訴人提供這些特別服務的權利。為其家人預約及辦理登記，上訴人剝奪了一位公衆人士在某天某個時段使用醫院管理局服務的權利。上訴人聲稱他認爲自己的行爲妥當，在這種情況下，（本席認爲）是難以置信及於理不合的。」

23.  就第四項，裁判官作出了以下的觀察:

「76. 上訴人承認他沒有在其家人的診症摘要上明確寫下他們在該診所外接受診治。

77. 上訴人亦承認若其他醫生以與他同樣的方式寫下有關診症摘要，他也會以爲求診人士曾到該診所求診。

78. 如上文所述，上訴人也承認關於通過電話診斷病情方面，他無法核實病徵，純憑對父母的信任。他亦承認因家裏沒有適當的儀器，故未能準確確診其兒子對泛得林（Ventolin）的反應。

79. 因此，即使根據上訴人本人的證供，他也不能肯定地表示客觀而言，記錄在案的病徵是否準確以及根據這些病徵所作的診斷是否準確。

80. 本席因此不接納上訴人聲稱有關診症摘要是準確的説法」

涉案罪行的罪行元素

24.  根據Sin Kam Wah v HKSAR (2005) 8 HKCFAR 192這一宗案例，構成公職人員行為失當罪的罪行元素如下:

(a)   一名公職人員；

(b)   在擔任公職期間或在與擔任公職有關的情況下；

(c)   藉作為或不作為而故意作出不當行為，例如故意忽略或不履行其職責；

(d)   沒有合理辯解或理由；及

(e)   考慮到有關公職和任職者的責任、他們所促進的公共目標的重要性及偏離責任的性質和程度，有關的失當行為屬於嚴重而非微不足道。

25.  裁判官也指出了:

「90. 根據Chan Tak Ming [2011] 1 HKLRD 766一案，有關行爲必須屬於蓄意而非意外，即擔任公職者「知悉其行爲屬違法或故意忽視其行爲乃屬違法的風險。

26.  裁判官清楚掌握，本案的主要爭議點是下列三項 :

a.  上訴人是否故意作出不當的行為或不作出恰當的行為；

b.  上訴人有沒有合理辯解或理由；以及

c.  有關的不當行爲是否屬於嚴重。

27.  她作出了以下的裁定:

（一） 上訴人明知道他的父母和兒子沒有到診所就診，卻選擇不把這重要的資料列在診症摘要這電腦記錄之中，是在故意令到其他在醫院內可能查閱記錄的人員，以為他的家人曾到診所就診，裁定他揑改醫院的電腦記錄；

（二） 上訴人揑改醫院的電腦記錄，藉以顯示他的家人曾到診所就診，令他們獲發藥物，這行徑構成不當的行為；

（三） 他這樣做沒有合理辯解或理由；

（四） 這等不當的行為是嚴重的。

28.  基於上述的事實裁斷，裁判官裁定，控方在毫無合理疑點的情況下，證明了上訴人干犯了第一控罪，因此裁定他第一控罪罪名成立。

上訴理由

29.  在上訴聆訊，上訴人也是由陳世傑和藍凱欣兩位大律師代表的。他們提出了以下的上訴理由：

（一） 沒有證據顯示上訴人曾作出任何虛假表示，他根本沒有需要這樣做；

（二） 案中也沒有證據顯示，相關的診症摘要及門診病人處方曾被揑改；

（三） 因為控罪詳情所述的電腦記錄是診症和發藥記錄，沒有包括預約記錄和登記記錄，裁判官考慮了這些記錄，偏離了檢控基礎；

（四） 控方選擇了揑改記錄這個正面的行為 (positive act) 作為控罪基礎，裁判官不應該考慮上訴人沒有記錄家人不在診所接受診治這事情，即一個不作為 (omission) 作為定罪的基礎，這樣做也是偏離了檢控基礎的；

（五） 裁判官這些偏離檢控基礎的做法，有違公平審訊原則，導致辯方的辯護蒙受損害；

（六） 裁判官之裁定上訴人故意地做出不當的行為、和意圖致使醫管局處方藥物，都是錯誤的；

（七） 雖然裁判官接納了控方第十三證人為誠實可靠的證人，可是她卻沒有給予他的證詞任何或足夠的比重；

（八） 裁判官拒絕接納上訴人的證詞，是錯誤的，這也引致她錯誤地裁定上訴人故意地做出不當的行為；

（九） 因為裁判官錯誤地拒絕信納上訴人的證詞，她也錯誤地裁定上訴人沒有任何合理辯解或理由；

（十） 裁判官錯誤地裁定上訴人的行為是嚴重的，因為她考慮的因素，偏離了控罪所指的不當行為的基礎；

（十一） 無論如何，上訴人的行為根本不足以構成嚴重的不當行為。

討論

30.  為著更有效地作出討論，本席不會依照陳大律師提出的上訴理由的次序來討論，在需要時也會歸納不同的上訴理由一起討論。

31.  因為控方第十三證人的證詞，對數項上訴理由，都是有關的，所以現在將他的證詞的重點列出來。

(a)   他是一名資深的醫生，在醫管局任職了超過二十七年，是涉案門診部門的副部門主管，也是上訴人的直屬上司；

(b)   他在主問時說，任何一名看過相關診症摘要的醫生，都會相信相關的求診人士曾前來該診所就診；

(c)   雖然醫管局並沒有明確的規則訂明，醫生必須在診所內為求診人士看診，但他不同意，上訴人可以於診所以外為求診人士診症，求診人士必須到診所內面見醫生；

(d)   被盤問時，他同意，在醫務守則的範圍內，醫生可以在任何情況下為人診症；

(e)   如果是外診的情況，醫生便不用在診所內見病人；

(f)   他同意，如果一名醫生曾和他的父母通過電話，得悉他們的血壓問題，然後返回診所撰寫記錄，這是可以的。不過，他也說: 這樣做，記錄並不齊全；

(g)   電話診症也可以叫做診症，不過並不理想；

(h)   上訴人這樣做記錄，會帶來一個假設，病人在診所內應診。不過，他接受，以本案來說，因為關乎一名醫生和他的父母及兒子，並非是一般的情況；

(i)   他說，即使病人不在醫生面前，但如果醫生作出的診斷是恰當的話，他的行為仍是對的；

(j)   即使醫生不是在診所內為家人診症，家人是依然有權得到醫管局發出的藥物的；

(k)   是否必須在診所內診症，才可以獲發藥物，並沒有明文規定；

(l)   如果醫生經診斷後，認為應該發出藥物，唯一的做法就是跟隨醫管局的程序；即撰寫診症摘要和發出藥單；

(m)   當上訴人和父母通過電話，得到關乎病症的新資料，也應該為記錄更新。在診症摘要中寫出來，是可以的；

(n)   醫管局沒有明文規定，若診症不在診所內進行，這點必須在記錄中寫明；

(o)   專業操守容許一名醫生有某程度上的空間；上訴人在案中的行為，和醫生的專業操守及醫管局的守則，沒有抵觸。

32.  陳大律師批評，裁判官沒有給予控方第十三證人的證詞足夠的比重。

33.  代表答辯方的高級助理刑事檢控專員溫淑芳力陳，這名證人的證詞，必須置於背景中考慮，否則便有混淆視聽之嫌，尤其是案中沒有證據，證人知道上訴人的父母長期身在澳洲，他為兒子診症時缺乏儀器。大體上，本席同意這觀察。

34.  現在，本席順著恰當的次序，討論和分析各項上訴理由。

第八和第九上訴理由

35.  這兩個上訴理由的基礎，都是裁判官錯誤地拒絕信納上訴人的證詞。本席首先就這方面作出討論。

36.  本席之前已引述裁判官拒絕信納上訴人的證詞的理由。[2]陳大律師批評，這些理由都是沒有證據基礎的、又或裁判官歪曲了證據、或以不合理的基準去評核上訴人的證詞。

37.  首先，關乎是否有妥善診斷這一點，陳大律師的陳詞是，這需要醫生才可以作專業判斷，並非可以由沒有醫學知識的人去按常理來判斷的。裁判官因此犯了錯，而且她也沒有充分地顧及控方第十三證人的證詞。

38.  從裁判官裁斷陳述書的交代來看，她並非單以常理來判斷的，她的交代於下:

「55. 關於為其父母所作的診症，上訴人承認他並沒有面對面看診，但否認自己沒有親身核實。他解釋自己已詢問父母的病徵，這已足以令他作出診斷。

56. 然而，他作供時承認關於其母親的診症摘要，日期分別為：2008年3月4日[有關咳嗽][控方證物31]，2008 年3月18日[有關急性上呼吸系統感染][控方證物 32]，及2008年4月8日[有關右手燒傷或燙傷][控方證物34]，上訴人並沒有親身為其父母看診，而相信父母透過電話告知的有關病徵。基于這些資料，上訴人為其父母診症並處方藥物。

57. 本席備悉盤問下，上訴人承認電話診症並非最令人滿意的方法，並承認假如求診人士前往診所就診，他就可核實求診人士的情況。他亦承認假如他可為求診人士看診就最好不過。

58. 考慮上訴人的證供後，本席裁定上訴人自稱他相信已為其家人作出妥善診斷的説法於理不合。他作供表示自己並沒有看過其父母的情況，而僅僅依賴並相信父母能夠告訴他病徵。上訴人並沒有親身核實其父母所稱的病徵是否確實存在。按常理來説，爲了讓醫生獨立及客觀核實病徵，醫生需要面對面為求診人士看診。醫生為求診人士檢查其他後者未必知道的病徵，從而對求診人士所患疾病作出準確的診斷是很重要的。上訴人聲稱為求診人士電話診症為妥善的診斷實於理不合及令人難以置信，尤其是所涉疾病包括咳嗽，急性上呼吸系統感染及燙傷。

59. 關於為兒子所作的診症，上訴人承認這些是在該診所以外的地方進行。他亦作供表示關於日期為2008年11 月28日的診症摘要[控方證物38]，他並非百分之百肯定兒子的病情在服用泛得林後是否得以改善，因爲他沒有儀器測量兒子呼吸的尖峰流速。

60. 上訴人亦表示關於2008年3月12日兒子的診症（摘要）[控方證物48]，他並不肯定兒子是否患眼瘡，因爲他未能檢查細胞。

61. 關於為兒子所作的診症，根據上訴人的證供，他家中顯然沒有適合的儀器作出明確肯定的診斷兒子的病情在服用藥物[例如，泛得林]後是否得以改善。他亦未能就兒子是否患眼瘡作出妥善的診斷，因爲他不能在家檢查細胞。

62. 總而言之，本席裁定上訴人稱自己已為其父母及兒子作出妥善診斷的説法於理不合。」

39.  本席認為，裁判官的裁斷合情合理，也有充分證據支持。陳大律師批評她沒有顧及控方第十三證人的證詞。其實，控方第十三證人也說，透過電話通話來診症，並不理想。而且，如本席之前所述，控方第十三證人的證詞，必須置於背景中考慮。控方第十三證人，也無從知道上訴人的診斷是否妥善。本席不認為，裁判官的裁斷，反映她沒有充分顧及控方第十三證人的證詞。

40.  至於預約及登記是否令家人取得藥物的唯一方法這一點，陳大律師強調，控方第六和第十三證人的證詞，和上訴人的說法一致，各人都說，這是唯一的方法。不過，這陳詞忽略了案中一項證據，每名醫生，都是有酌情權，可以為七十位限定名額以外的求診人士看診。因此，上訴人要為家人取得藥物，並不一定要替他們預約時間。

41.  陳大律師也說，根據控方第十三證人的證詞，一般市民也可以要求一些所謂看門口的藥物，因此，上訴人為家人領取藥物，行為並非不適當，也不顯得他們有特權。

42.  裁判官的分析和考慮，可見於本文第22段。

43.  本席認同裁判官的見解，尤其是上訴人的父母不在香港，沒有可能在約定的時間應診。事實上，醫管局根本難以為不在香港的人提供服務。本席不認為裁判官歪曲事實，採用不合理的基準去評估上訴人的證詞。

44.  裁判官不信納上訴人聲稱有關診症摘要是準確的說法，陳大律師批評，這裁斷沒有充分理據支持，裁判官也沒有充分考慮上訴人作為醫生的專業判斷，亦忽略了控方第十三證人的證詞。

45.  裁判官裁斷了，診症摘要有兩方面是不準確的，其一是記錄令人相信病人曾到診所應診，其二是病徵和診斷並不準確。

46.  裁判官的交待可見於本文第23段。

47.  本席認為，裁判官的分析是合理和穩妥的。總的而言，上訴方未能提出充分理據，令本席認為，應該干預裁判官就上訴人的誠信評估的裁斷。

48.  本席稍後再分析這兩項上訴理據的其他事由。

第一和第二上訴理由

49.  本席認為這兩項上訴理由可以一起分析考慮。

50.  陳大律師引述控方第十三證人的證詞，力陳: 醫管局沒有任何明文規定，病人必須在診所內應診，所以上訴人可以在任何地方或任何情況下診症，即使診症不是在醫管局診所內進行，病人都有權使用醫管局的藥物和設施，因此，上訴人根本沒有需要透過任何虛假陳述，表示其家人有親自到診，以期令家人獲發藥物。

51.  除了上訴人沒有動機要作出虛假陳述之外，更因為醫管局沒有規定醫生必須在診症記錄列明病人沒有親自到診，所以，上訴人雖然沒有在記錄中列明他的父母和兒子沒有親自到診，這並非是虛假陳述。必須注意的是，大前題是上訴人根本沒有需要透過任何行為，去表示其家人有親自到診。

52.  陳大律師也強調，案中沒有證據證明，現在列放在診症摘要中的資料，並非是真實的。

53.  他也指出，裁判官認為上訴人完成整個過程，即預約、登記、撰寫診症摘要、和列印藥單，會令系統顯示其家人曾親自到診，這看法是錯誤的，因為這做法不一定表示其家人有親自到診所求診。

54.  因為上述的理由，陳大律師力陳，裁判官裁定上訴人曾揑改電腦記錄，是錯誤的裁定。裁判官忽略了，本案的爭議點，是相關記錄是否有被揑改以作虛假表示，而非相關記錄是否準確地記錄了病人的病徵和診斷。

55.  裁判官在裁斷陳述書中有這樣的交代：

「109. 控方第6證人在其證供中清楚表明他收到上訴人開出的藥物處方時，認爲求診人士本人已在該診所內獲醫生診治，如他知悉求診人士沒有在診所內獲診治，便不會配發藥物予求診人士。

110. 案中有大量關於其他門診求診者到診所須依從的系統及程序的證供。明顯地，醫生一般只會在求診人士到該診所才做出診症摘要，故此做出診症摘要便會給其他看到診症摘要的人士求診者已親自到該診所的印象，上訴人同意若其他人看到他的診症摘要，會以爲求診人士已到診。

111. 本席看過有關診症摘要，留意到它們均在登記時間後及列印藥物處方前寫下，這意味上訴人按同一次序完成一般程序，好像求診人士已到該診所似的。因此上訴人首先預約，然後登記取票，返回其辦公室寫下有關診症摘要，列印藥物處方，再把處方交給藥劑師。

112. 因此本席認爲上訴人按時序完成整個程序，欲藉此顯示其家人曾到診所，醫院管理局電腦系統內的記錄因而被揑改，因系統顯示其父親、母親及兒子曾到該診所，但實際上他們卻沒有前來。」

56.  本席完全同意，上訴人曾揑改醫管局的電腦記錄這裁斷。

57.  從裁判官援引的字典可見，揑改一詞的意義，包括使某事物虛假或不正確， 或作出失實表述[3]。

58.  在本案，上訴人的所作所為，目的明顯是想令看到他的記錄的人，認為他的父母和兒子曾經到診所就診。相關的控方證人都說，如果他們見到這份記錄，會認為上訴人的父母和兒子曾到診所就診，控方第六證人甚至說，若非他從文件得到這信念，他根本不會發放藥物。上訴人自己作證時也承認，他這樣做的記錄，會有這個效果。

59.  顧及陳大律師關乎因為沒有規定，所以上訴人毋須揑改這論點，本席認為，上訴人的所作所為，目的昭然若揭，裁定他有意地揑改記錄，是穩妥的裁定，尤其是上訴人的父母，事實上根本沒有可能在診所就診，也難以說醫管局可以向他們提供服務。

60.  陳大律師指出，即使上訴人完成了整個求診程序的四個步驟，也不一定為了表示他的家人有親自到診所求診，所以裁判官作出的推論並不是唯一的合理推論。

61.  裁判官指出了，上訴人不但為家人預約，也在適當的時間為家人登記，在預約的時段填寫診症摘要和列印藥單，並據此作出推論，上訴人藉這些記錄令人以為他的家人依照時間到診所應診，本席認為這推論是穩妥的。

62.  雖然，登記這步驟可以找人代勞，但是整體證據是支持這個推論的。

63.  陳大律師力陳，控方第十三證人的證詞足以否定這推論。不過，正如溫專員所說，控方第十三證人的證詞是片面的，他在作證時也不掌握整體事實情況。裁判官的裁斷，並不反映她忽略了這名證人的證詞。

64.  陳大律師指，上訴人不寫明家人並非親自到診所應診，本身沒有任何不妥，不能說這個不作為帶有任何虛假表示。

65.  本席不同意這說法，上訴人是藉著他的一連串作為，包括在電腦中這樣記錄，在明知這樣做的效果的情況下，向各相關人士作出虛假陳述的。

66.  現時列載在記錄中的資料是否真確，並非考慮的關鍵。裁判官的裁定，是在考慮了整體證據之後作出合理的裁定。上訴人絕對沒有理由相信，醫管局會發放藥物給他不在香港的父母。

67.  他在不能十足掌握病情的情況下，這樣撰寫記錄，居心是明顯的，必定是為了誤導他人。雖然醫管局沒有明文規定，可是，證據顯示，上訴人明顯地認為，他必須這樣撰寫記錄，令人以為其家人曾到診所應診才可獲發藥物。此外他發出的藥單，是列印著那是一張‘門診藥單’的。

68.  第一和第二上訴理據不成立。

第三上訴理由

69.  陳大律師批評，裁判官考慮了診症手續中牽涉的所有電腦記錄，這個做法偏離了檢控基礎，因為罪行詳情所列的不當行為，關乎揑改記錄一事，只列出「包括診症摘要及門診病人處方」。裁判官因此不應該考慮預約記錄和登記記錄這些電腦記錄。陳大律師援引了終審法院Chan Tak Ming v HKSAR (2010) 13 HKCFAR 745 一案以支持他的論點，批評裁判官以其他基礎定罪，有違公平審訊原則。

70.  溫專員的回應是，不論控方或裁判官，都沒有偏離檢控的基礎，控方也從來都沒有改變立場。這一點，由罪行詳情用上「電腦系統內的記錄包括診症摘要及門診病人處方」這表述可見一斑。

71.  本席同意這觀點。

72.  而且，本席也認為，裁判官在考慮整體案情時，有權考慮所有相關的證據，預約診症的日期及時間，和登記的日期及時間，都是案中的獲承認的事實，裁判官有權考慮這些證據。本席不認為，裁判官的最終決定，偏離了檢控基礎，或引致任何不公平。她考慮這些證據，主要目的是為了考慮上訴人的心思意念。定罪基礎，始終是基於上訴人揑改了診症摘要和藥物處方這裁定。

73.  第三上訴理由不成立。

第四上訴理由

74.  陳大律師也批評，控方對上訴人的指控是揑改記錄，這是一個積極[4]的行為(positive act)，現在的定罪基礎，是上訴人沒有在記錄中寫明他的家人沒有前來診所，這是一個不作為(omission)，裁判官這樣做偏離了檢控基礎。

75.  陳大律師也指出，控方在結案陳詞時列舉了四項不作為，以支持上訴人曾作出欺詐的行為的指控。他也說，如果控方是以不作為檢控基礎的話，理應表明他所針對的是，上訴人透過在診症記錄來隱瞞家人不是在診所接受診治這事實，而非指稱上訴人揑改記錄。

76.  裁判官在裁斷陳述書中，指出了揑改這個詞語有多個解釋[5]，包括表述失實，或歪曲事實。她的事實裁定是:

「121. 故此上訴人填寫診症摘要，並製備其他附帶或相關的文件，顯然使其他查閲記錄的人士認爲該求診人士曾到該診所，並於該時段在該診所內接受診治，上訴人也承認這點。如上訴人知道這點，更清楚知道其病人沒有亦不會到該診所就診，卻選擇填寫有關診症摘要，他便是故意誤導其他醫院管理局內可能查閲記錄的醫生或員工，使他們相信求診人士曾親身到該診所。上訴人知道對其他人而言，診症摘要表示求診人士曾到診所，卻選擇不把此重要資料包括在他的記錄內，他已是揑改記錄。」

77.  明顯，裁判官裁定了，上訴人的所作所為構成揑改，因為他作出了失實的表述，也明知記錄會令閱讀的人得到錯誤的訊息的效果。裁判官的裁定，沒有偏離檢控基礎。

78.  第四上訴理由不成立。

第五上訴理由

79.  陳大律師的陳詞是，辯方在辯護時一直依賴控方的檢控基礎，盤問證人時，針對控方所指的揑改行為作出提問，因為控方不停轉換檢控基礎，裁判官的裁決也偏離檢控基礎，令上訴人蒙受損害。

80.  基於之前所說的理由，本席不認為，裁判官的裁決偏離了檢控基礎，這上訴理由也不成立。

81.  控方指控的立論點，是上訴人的家人沒有到診所應診，而上訴人沒有在記錄中有所表示，目的是誤導他人，令醫管局發放藥物。這一點控方從沒改變，辯方也一直清楚掌握。在上訴時，陳大律師也沒有具體地將上訴人蒙受的損害列舉出來。

第六和第七上訴理由

82.  因為這兩個上訴理由互相關連，本席認為應該一起考慮。

83.  陳大律師批評，裁判官裁定上訴人故意地做出不當行為，這裁定是一個錯誤。因為，醫管局從來都沒有規定病人必須親自到診所內接受診治，也沒有規定診症記錄應該在何時和如何填寫，所以，上訴人之深信他已經作出恰當診斷、和只是跟從醫管局的既定程序取得藥物，是無可厚非的。控方第十三證人也認為，上訴人的行為沒有抵觸醫生的專業操守和醫管局的守則。

84.  他指出，控方必須證明，上訴人故意作出不當的行為，只是證明魯莽是不足夠的。既然沒有明文規定，上訴人根本沒有可能知道，他的行為是違法的，亦不可能故意漠視違法的風險。

85.  陳大律師也批評，裁判官漠視控方第十三證人的證詞，或只是選擇地選取他的證詞，沒有充分的考慮他證詞中對上訴人有利的部份。

86.  正如本席之前所說，控方第十三證人的證詞，必須置於背景中考慮。顧及本案的整體情況，本席認為，裁判官有權作出上訴人故意地做出不當行為這裁定。這裁定是穩妥的，有充分證據支持。

87.  裁判官之不信納上訴人相信自己的診斷恰當，理據是充分的。他的行為，是否抵觸專業操守和守則，於本案來說，並非關鍵。

88.  溫專員提出以下的論點:

不論主觀及／或客觀而言，上訴人都沒有任何基礎會令他深信他的作為是恰當的、合程序的、及/或合法的。再者，他的做法是在常規以外的做法，涉及權責、政府資源、公帑、藥物和利益，甚至金錢、時間和公平性。他明知常規做法和其意義及影響，仍以非常規做法以謀私利(包括令他自己和家人得到利益); 若他說不是明知故犯，則他是在明知有危險、有危機 (risk) 的情況下不合理地冒險作出此作為。控方不用證實上訴人的動機及／或和確實的利益，但他的做法招致其他有需要的求診人士得不到所需的治療和藥物，這是上訴人知道的。他辯說會有其他人受益，他的工作量不會減少等，不是辯解。原審裁判官亦正確地否定及不接納他的證供。原審裁判官要考慮的重點是他的公職和責任、他們所促進的公共目標的重要性及偏離責任的性質和程度，有關的失當行為實屬於嚴重而非微不足道。定罪的裁決是正確的，不應受到質疑。

89.  根據終審法院案例Chan Tak Ming v HKSAR (2010) 13 HKCFAR 745, 法庭不能單單因某行為並非微不足道而斷定該行為帶有足夠的嚴重性。因此，本席不能接受溫專員「有關的失當行為實屬於嚴重而微不足道」這說法。不過，第六和第七上訴理由，不涉行為是為嚴重這因素，只關乎上訴人有否故意地做出不當的行為、和意圖致使醫管局處方藥物。溫專員所述關乎這兩項上訴理由的觀點，本席是同意的，也認為沒有足夠理由要干預裁判官的裁斷。這兩項上訴理由不成立。

第八和第九上訴理由

90.  本席也認為，這兩項上訴理由應該一起考慮。這兩項上訴理由的理據基礎，都是裁判官錯誤地拒絕信納上訴人的證詞，進而令她錯誤地裁定上訴人是故意地做出不當的行為，和他的行為是沒有合理辯解或理由的。

91.  就評估上訴人的誠信這一點，本席在較早時已作分析考慮，認為裁判官的裁斷無誤。[6]

92.  至於上訴人是否故意地做出不當行為這議題，本席也剛剛作出分析考慮，認為裁判官的裁定無誤。第八上訴理由不成立。

93.  至於上訴人是否有合理辯解或理由這議題，陳大律師指出，根據上訴人的證詞，以他的理解，醫管局並沒有規定病人必須親自到診所才可以診症，所以他認為透過電話替父母和在家裏替兒子診症，都是恰當的。而且，他也認為，為家人診症後回到診所撰寫有關記錄，是恰當的做法，一來是要記錄和更新病人的狀況，好讓以後可以合適地跟進，二來，這樣處方藥物是恰當手續。控方第十三證人的證詞也支持這說法。因為舉證責任在控方，控方也沒有任何證據反駁上訴人這個合理辯解。

94.  舉證責任，確在控方身上。裁判官就這方面的裁斷作出以下的交代:

「120. 求診人士需前往該診所付款取票，等候看醫生。醫生於其診所為求診人士看診時，可透過臨床醫療系統取閱該求診人士的記錄，臨床醫療系統只有透過診所的電腦才可進入。醫生繼而須把診斷結果及藥物處方記錄在臨床醫療系統內，把藥物處方列印出來，故此，醫生只會在求診人士到診所時才填寫診症摘要。因此診症摘要代表醫生已於診所內為求診人士診症。

121. 故此上訴人填寫診症摘要，並製備其他附帶或相關的文件，顯然使其他查閲記錄的人士認爲該求診人士曾到該診所，並於該時段在該診所內接受診治，上訴人也承認這點。如上訴人知道這點，更清楚知道其病人沒有亦不會到該診所就診，卻選擇填寫有關診症摘要，他便是故意誤導其他醫院管理局內可能查閲記錄的醫生或員工，使他們相信求診人士曾親身到該診所。上訴人知道對其他人而言，診症摘要表示求診人士曾到診所，卻選擇不把此重要資料包括在他的記錄內，他已是揑改記錄。

122. 本席認爲上訴人出示經揑改的不同記錄，藉以顯示其父親、母親及兒子已到該診所，從而致使控方第6證人，即該診所的藥劑師，發出或配發處方藥物予上訴人的家人。

123. 如前文所述，控方第6證人堅定地表示要是他知道求診人士不曾到該診所就診，他不會配發藥物。

124. 經考慮所有證供，本席裁定2007年6月22日至2008年11月28日期間，上訴人在其家人實際上沒有前往診所的情況下，揑改包括醫院管理局電腦系統內的診症摘要及門診病人藥物處方在內的記錄，藉以顯示其家人分別多次前往該診所接受其診治，因而致使醫院管理局向其家人發出處方藥物。

125. 如上文所述，本席不接納上訴人作出的診斷屬恰當，也不接納上訴人寫下有關診症摘要時，已親自核實其父及其母的病徵，故此，本席不接納上訴人保存的診症摘要（關乎第一至四項控罪）是準確的。

126. 鑑於上述的理由，本席裁定上訴人揑改醫院管理局的電腦記錄，藉以顯示其家人曾到該診所，致使他們獲發藥物。

127. 本席已於上文列出裁定上訴人偏袒其父親、母親及兒子的理由。

128. 經考慮所有證供，本席裁定上訴人的行徑構成不當的行爲，上訴人顯然不當地行使其公職權力，揑改醫院管理局的電腦記錄，給予醫院管理局員工錯誤的印象，以爲上訴人的父母及兒子曾親自前往該診所。上訴人此擧顯示他偏袒其父親、母親及兒子，有違醫院管理局的個人行爲守則，上訴人的作爲致使其僱主(醫院管理局)的電腦記錄(原文如此) 基於上述的理由，本席裁定此作爲致使其父親、母親及兒子獲配發藥物，不然藥物是不會發放的。

129. 基於早前述及的理由，本席不接納上訴人的證供，因此，本席不接納其證供指他這樣做是有合理辯解或理由，也不接納他相信自己的作爲是恰當的。

130. 本席亦已考慮辯方大律師的陳詞指沒有明確的規則或規例規定上訴人須在該診所內替求診人士診症後，方可寫下診症摘要，但是基於上述的理由，本席裁定該診所其他查閲有關診症摘要的員工會認爲求診人士曾前往該診所就診，上訴人也在其證供中同意這點，故本席裁定沒有明確的規則或規例不是合理辯解或理由讓上訴人在其父親、母親及兒子沒有前往該診所就診的情況下，製備診症摘要及開出藥物處方。

131. 本席亦已考慮辯方大律師的陳詞指上訴人認爲他已為其父母及兒子作出恰當的診斷，故此對他而言，縱使其家人沒有親自前往該診所，然而製備各診症摘要並無不妥。不過，如前文所述，本席不接納上訴人親自核實了父母的病徵才開出藥物處方，此外，本席不接納他對其父親、母親及兒子作出的診斷是恰當的。

132. 經考慮所有證供，本席裁定上訴人沒有合理辯解或理由，作出該等作爲。」

95.  本席認為，即使醫管局沒有明文規定，但不能忽視，本案不涉及外診服務，觀乎整體相關制度的設計，任何人的合理理解，都視診症須要在診所內進行，相關控方證人的證詞，都支持這推斷。其實，即使上訴人自己也同意，別人看到他的記錄，都會有這樣的認知。上訴人花這麼多功夫，令人從記錄和文件上看，會認為他的父母和兒子曾到診所應診，目的只得一個，就是想擾亂視聽。若非他自己也以為，制度有所規定，他根本毋須這樣做。

96.  本席也認為，裁判官裁定上訴人的行為沒有合理辯解或理由，理據充分，而且有充分證據支持。第九上訴理由不成立。

第十和第十一上訴理由

97.  這項上訴理由，針對的是上訴人的行為是否嚴重。

98.  陳大律師指出，因應控罪的指控，裁判官在評估涉案的不當行為是否嚴重時，應該是考慮揑改記錄的行為，並非沒有在診所中為家人診症這行為，也不應該考慮上訴人是否有個人動機去偏袒其家人。他不應該顧及有其他有需要的人不能得到藥物等因素，因為這樣於便會偏離了控罪所指的不當行為的基礎。

99.  此外，陳大律師也指出，相關的行為，嚴重程度不足以招致刑責。他援引英國上訴庭判決的AG Refrence (No 3 of 2003) [2005] QB73一案，力陳相關門檻是很高的。因為醫管局根本沒有明文規定病人必須親自應診，所以上訴人的做法沒有違反任何醫管局的規定。上訴人沒有為家人親自應診，沒有影響他的專業判斷和醫療服務水平。也不至於不合理地剝奪了公眾資源。上訴人的行為因此並非是嚴重不當。

100.  裁判官在這方面的分析考慮如下:

「134. 毋庸置疑的是，（如前文所述）醫院管理局運用公帑、納稅人的稅款為市民大衆提供醫療服務，象徵式地收取45元，費用已包括診金和藥費。醫院管理局顯然是爲了讓所有市民，不論貧富，均可得到優質的醫療服務。

135. 此等服務對那些無法負擔私家醫生費用的人士尤爲重要。

136. 上訴人沒有要求其家人輪候看醫生，也沒有要求他們前往該診所就診以取得藥物，此等行爲不單顯出他偏袒其家人，更剝奪其他有急切需要的市民使用服務的機會。

137. 再者，他的證供顯示他替父母取藥，他是清楚知道那些不是急需的藥物，而是放在家裏以備不時之需的藥物，此擧顯然使其他有即時需要的市民無法得到藥物。

138. 所有公職人員必須公正恰當地執行職務，不應及不可偏袒其朋友及家人。身為醫院管理局醫生的上訴人，職責重大，其工作關乎他人健康，甚至間或影響病人的生命。

139. 上訴人不單偏袒其家人，使他們無需前往該診所，如其他市民般輪候看醫生，此偏袒行爲更有損市民大衆，使他們失去透過正常渠道作出預約及在上訴人已替其家人預約的日期和時間求診的平等機會。上訴人清楚知道其父母無需即時服用藥物，卻替他們取得藥物，這使有需要的人士得不到藥物。此等行爲在文明社會中是不能接受的，也是嚴重的，必須作出刑事制裁。

140. 因此，本席裁定相關的不當行爲嚴重，須作出刑事制裁。」

101.  關乎這議題，裁判官要考慮的因素包括以下的:

(1)   上訴人作為公職人員的責任;

(2)   涉案服務的公眾目的;

(3)   偏離責任的性質和程度;

(4)   上訴人的行為引致的後果。

102.  顧及了這些因素，本席認為裁判官的裁定是合情合理的，正確和穩妥的，也和整體證據相符。

103.  裁判官的裁定，並非單單建基於上訴人沒有在診所為家人診症，或上訴人有什麼私人的目的，她關注的，正正是上述法庭應該考慮的因素。本席不認為，她的考慮過程有誤。

104.  陳大律師說，案中沒有證據證明，其他人的求診機會有被剝削。本席不同意。上訴人明知他的父母不可能，他的兒子也不會，真的前往診所應診，可是卻作出一連串的安排和作為，後果他沒有可能不知道，就是市民沒有機會利用那預約時段求診，後果是市民失掉了多節診症時段，醫管局的公共資源流失了。

105.  陳大律師也指出，這樣僵化地要求上訴人的家人要在診所內再給他診症一次，根本是多此一舉，這才是於理不合，令人難以置信。綜觀案情，上訴人的行為根本不是什麼嚴重的不當行為，控方未能在毫無合理疑點的標準下證明這項控罪。

106.  在香港特別行政區訴黃廣信CACC 390/2007一案，楊振權高等法院上訴法庭法官（楊上訴庭副庭長當時的官階）說：

「40. 香港要繼續成為一個廉潔、公平、公正的社會，任何公職人員履行公務時，不但必需大公無私，併棄任何和個人利益有衝突的行為，更要確保其行為不會導致任何合理的非議，令人生疑，導致其職位受辱。否則社會大眾對公務行政會失去信心，影響社會的穩定、和諧。公職人員履行公職時，絕對不能懷有私心，故意令自己或親朋戚友獲得任何利益，包括不向他們提供任何協助，令他們佔任何不公平的優勢。公職人員的行為，如和上述原則有抵觸都是嚴重的不檢行為。」

107.  顧及這宗案例，和基於之前所述的理由，本席不同意陳大律師的觀點。在正常情況，一名醫生，為家人作出正當診斷後處方藥物，以本案的證據來判斷，即使診斷並非在診所內進行，可能是無可厚非的。不過，本案不能單單以這角度來看，因為上訴人明顯地作出一連串的行為，影響其他公職人員的判斷，侵害了制度的完整，也浪費了公共資源，和令大眾對制度的信心動搖。

108.  本席沒有忽略，上訴人藉此得到的藥物，價值只是區區二百多元，他也曾付款取票，控方也沒有提出確切證據，證明這並非是經診斷後處方的藥物。不過，在考慮了相關因素，顧及上訴人多番作出此等行為，本席認為裁判官的裁定是正確和穩妥的。

109.  這兩項上訴理由也不成立。

結論

110.  各項上訴理由都不成立，上訴方未能提出充分理據，令本席認為應該干預裁判官的裁定，裁決是穩妥的，有充分證據支持。所以駁回上訴，維持原判。